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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 197
 
  Dictamen : 197 del 09/08/2002   

C-197-2002


9 de agosto de 2002


 


 


 


Licenciado


William Hayden Q


Gerente General


Banco Nacional de Costa Rica


S. O.


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. GG-279-2002 de 26 de junio último, por medio del cual solicita una pronunciamiento sobre la aplicación y alcances del artículo 12, inciso 1) de la Ley de la Defensoría de los Habitantes.


    Señala Ud. que el referido artículo delimita el campo de acción de la Defensoría a los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público. La actividad crediticia bancaria se encuentra regulada por el derecho privado en lo que se refiere a la relación acreedor y deudor. Por lo que, considera, que aún cuando el Banco Nacional sea una institución autónoma, las relaciones comerciales entre la Institución y un deudor bancario se encuentran sometidas al derecho privado. Por lo que, en su concepto, la actividad de intermediación financiera no puede ser considerada como actividad administrativa. De allí que estime que la Defensoría de los Habitantes carece de competencia para referirse a dicha actividad. Por lo que consulta en concreto si:


    "¿Tiene competencia la Defensoría de los Habitantes para investigar y opinar sobre actividad crediticia bancaria, de los Bancos Comerciales del Estado?


    ¿Son vinculantes los informes y recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes para la Junta Directiva General y Gerencia General del Banco Nacional de Costa Rica?


    ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para desechar y no acoger las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes en sus informes, por parte de la Junta Directiva General y la Gerencia General?".


    Adjunta Ud. el informe de la Asesoría Jurídica de dicho Banco de 21 de junio anterior. En dicho oficio se afirma que ante las recomendaciones de la Defensoría, la Junta puede disponer la conformación de un órgano director para el caso del Subgerente y remitir el caso del funcionario de la Dirección de Créditos Especiales a la Oficina de Relaciones Laborales. O bien, no acoger las recomendaciones, para lo cual se tomaría una decisión motivada. Recomienda la Asesoría que se adopte la decisión de no acoger las recomendaciones, por carecer de efecto vinculante y sustentándose en un informe que acredite la inexistencia de lo argumentado por la Defensoría.


    Por oficio ADPb-917-2002 de 8 de julio de 2002, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Defensoría para que se refiriera a los extremos consultados. En oficio DH-615-2002 de 16 de julio siguiente, la Defensoría señala diversas situaciones que antecedieron al informe emitido por la Defensoría sobre el fideicomiso suscrito entre las cooperativas bananeras de la Zona Sur, CORBANA y el Banco Nacional. Estima la Defensoría que durante el desarrollo del proyecto, el Banco Nacional no ejerció sus potestades fiscalizadoras y toleró que la empresa administradora de los créditos dados a las cooperativas incumpliera con los pagos. Agrega que la Defensoría emitió recomendaciones en el sentido de solicitar al Consejo de Gobierno instruir al Presidente de la Junta Directiva de CORBANA para que ordenara una auditoría externa sobre la empresa FIBASUR y conformar una comisión de alto nivel con la participación de las instituciones del sector para desarrollar un proyecto agrícola rentable en la Zona Sur. Se solicitó a CORBANA realizar una evaluación integral del fracaso de los proyectos bananeros en las fincas de las seis cooperativas de la Zona Sur y analizar las causas del fracaso en la comercialización de la fruta. Se solicitó al Banco Nacional conformar dos órganos directores de procedimiento para revisar la actuación del funcionario del Banco que es Director de la Junta Directiva de CORBANA y Jefe del Departamento de Crédito al sector bananero y para investigar por qué el Banco Nacional aceptó que FIBASUR no honrara los préstamos suscritos por las seis cooperativas. El Banco Nacional presentó recurso de reconsideración, el cual fue rechazado por la Defensoría, por considerar que debe proteger los derechos y los intereses de los habitantes del país. Debido a la cuantía de los recursos públicos involucrados, se considera que el fracaso del proyecto debe ser estudiado. Agrega que la investigación no analiza la actividad crediticia y de intermediación financiera del Banco, sino que se concentra en elucidar los actos u omisiones de la actividad administrativa, como la tolerancia del Banco ante el reiterado incumplimiento del fiduciario en el pago de las deudas contraídas, el no ejercicio de las potestades fiscalizadoras derivadas de la condición de acreedor, fideicomisario principal y las actuaciones del funcionario del Banco que es director de la Junta Directiva de CORBANA. En cuanto a su competencia, afirma la Defensoría que su campo de acción se ubica en la vigilancia y procura del buen funcionamiento del sector público de conformidad con la moral, la justicia y las normas del ordenamiento jurídico, lo cual queda de manifiesto en el artículo 6 del Reglamento a la Ley de la Defensoría. Añade que el artículo 14 define sus actos como un control de legalidad: la Defensoría no es un órgano sustitutivo de la Administración Pública, sino que su función es promover que el servicio público cumpla con las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone y que ese cumplimiento se realice conforme los derechos e intereses de los habitantes. Por ello, la Defensoría está facultada para conocer y emitir opinión sobre la administración de los fondos públicos y el desempeño administrativo de las instituciones del Estado. En orden a la actividad crediticia de los bancos, agrega que tiene competencia para ejercer control de legalidad en procura de salvaguardar los intereses de los habitantes y vigilar que las actividades se realicen conforme las normas que regulan la administración pública y la actividad bancaria. Todo con el objeto de esclarecer actuaciones materiales y actos u omisiones administrativas. En orden a la eficacia de sus informes y recomendaciones, opina la Defensoría que la recomendación es un instrumento relevante en el ordenamiento normativo del país, de gran flexibilidad y efectividad para exponer los resultados de la investigación y plantear posibles soluciones. La naturaleza de las recomendaciones tiene carácter moral, por lo que no se ajustan al acto administrativo o al jurisdiccional. Son actos que pueden denominarse "actos del ombudsman", que "le permiten prescindir de la necesidad de producir efectos jurídicos". Añade que "a pesar del carácter moral de las recomendaciones de la Defensoría, su propia Ley prevé cierto tipo de acciones ante el desacato de las recomendaciones, como la solicitud de despido del o de los funcionarios que incurren en desacato, o bien, interponer las denuncias que considere necesarias en los órganos jurisdiccionales o de control político...". Lo que hace descansar en los incisos 2 y 3 del artículo 14 de su Ley. Agrega que el no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría puede ser objeto de amonestación para el funcionario, o en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido. Sostiene no obstante, que las recomendaciones se caracterizan por su carácter mediador y no resolutivo, su orientación a la solución pacífica de las controversias, medio alternativo de prestación de justicia y su disposición a ejercer un control sobre las actuaciones de los funcionarios públicos. Por eso, estima que la Defensoría es una forma de control no coercitiva del poder y en Costa Rica se ha convertido en una forma de control que no se fundamenta en el poder sancionatorio, sino en el ejercicio de una magistratura de influencia, entendida como una posición social y jurídicamente legitimada para controlar el ejercicio del poder público. La autoridad de sus resoluciones emana de la fuerza moral que caracteriza a las actuaciones de la institución. En el último acápite, la Defensoría se refiere a la pretensión del Banco de no cumplir las recomendaciones, evadiendo sus responsabilidades. Estima que si la Procuraduría concibiera mecanismos, aparte del recurso de reconsideración que establece el artículo 22 de la Ley de la Defensoría, para no acatar las recomendaciones, se estaría violentando el ordenamiento normativo, ético y moral del país. Para que la Defensoría autorice el no cumplimiento de sus recomendaciones, la institución investigada debe demostrar que el cumplimiento de las recomendaciones acarrearía un perjuicio mayor para los habitantes, que el daño o conducta que se pretende corregir, o que los actos u omisiones de la Administración son "verdaderos".


    Conforme lo expuesto, la Procuraduría debe establecer si la actividad desarrollada por la Defensoría se encuentra enmarcada dentro del ámbito de su competencia definida por ley, así como referirse a la eficacia de sus actos.


A.- UNA COMPETENCIA EN RELACION CON LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA


    En criterio del Banco Nacional, la Defensoría de los Habitantes se ha extralimitado en sus funciones, por cuanto su competencia se define en relación con la actividad administrativa de los entes públicos. La actividad crediticia y las relaciones con los clientes son de naturaleza privada y están regidas por el Derecho Privado. Por lo que entiende el Banco Nacional que dicha actividad escapa a la competencia de la Defensoría. Por el contrario, la Defensoría sostiene que ha ejercido correctamente su competencia, por cuanto no se ha referido propiamente a la actividad financiera desplegada por el Banco Nacional, sino a la actividad administrativa que realizó o debió realizar el Banco Nacional.


    Debe señalarse que, efectivamente, la competencia de la Defensoría de los Habitantes está en relación con la actividad administrativa. Es por ello que puede ejercer sus potestades en relación con la actividad administrativa que despliega el Banco en relación con los créditos que otorga.


1.- "La actividad administrativa desarrollada por los entes públicos"


    Con el fin de defender los derechos e intereses de los habitantes del país, la Defensoría de los Habitantes se ve atribuida de una serie de potestades sobre el sector público del Estado costarricense. Ejerce un control sobre ese sector, verificando que su actuación se ajuste a la moral, la justicia y el ordenamiento jurídico (artículo 1 de su Ley de creación, Ley N. 7319 de 17 de noviembre de 1992).


    Ahora bien, el término "sector público" es una creación de la Contabilidad Nacional y tiene como objeto designar la actividad económica de los entes públicos. Comprende las Administraciones Públicas, las empresas públicas financieras y las instituciones financieras públicas. Se ha afirmado que está compuesto por:


"De una forma esquemática, puede decirse que el sector público está constituido por el conjunto de disponibilidades públicas de bienes y actividades, así como por los medios materiales y personales puestos al servicio de los fines estatales cuya utilización repercute de una forma u otra en la marcha de la economía, sea su influencia directa, indirecta, principal o subsidiaria, intencional o derivada, intrínseca o extrínseca". R, MARTIN MATEO-F, SOSA WAGNER: Derecho Administrativo Económico, Ediciones Pirámide S. A., Madrid, 1977, p. 95.


    Interesa resaltar que el sector público no sólo está integrado por las entidades encargadas de ejercer actividad administrativa, sino que también comprende las empresas públicas. Estas ultimas junto con los factores económicos de propiedad colectiva integran normalmente el sector público económico. La característica de este sector es que las organizaciones que abarca no actúan en un régimen exorbitante de Derecho Común. Para propiciar su participación en la economía, mediante la producción, industrialización o comercialización de bienes y servicios, el ordenamiento permite que se rijan por el Derecho Privado y no por el Derecho Público en los aspectos atinentes a la actividad empresarial.


    Dado el concepto de "sector público" y la definición de competencia del artículo 1° de la Ley de la Defensoría podría considerarse que ésta ejerce su competencia sobre toda organización que deba ser incluida en el sector público, independientemente de que se trate de una Administración Pública o de una empresa pública. De acuerdo con esta interpretación, los organismos que realizan actividad empresarial, aún cuando no se rijan por el Derecho Público, podrían ser fiscalizados por la Defensoría. Ergo, ésta podría ejercer su competencia independientemente del régimen jurídico de la actividad del ente empresarial público.


    Empero, esa conclusión tendría que ser matizada en virtud de otras disposiciones de la Ley de creación de la Defensoría. De acuerdo con ellas, este órgano ejerce sus facultades en relación con la actividad administrativa. Dispone el inciso 1° del artículo 12 de dicha Ley:


"Artículo 12.- Ambito de competencia y obligación de comparecer.


1.- Sin perjuicio de las potestades constitucionales y legales de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, la Defensoría de los Habitantes de la República puede iniciar, de oficio o a petición de parte, cualquier investigación que conduzca al esclarecimiento de las actuaciones materiales, de los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público. Sin embargo, no puede intervenir, en forma alguna, respecto de las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral".   


    La competencia la ejerce en relación con la actividad administrativa, lo que le permite controlar tanto acciones como omisiones. De lo que se deduce como consecuencia que si la actividad de las organizaciones del sector público no es administrativa, está excluida la competencia de la Defensoría. Lo cual implica que la actividad de las empresas públicas que no sea de naturaleza administrativa no puede ser objeto de control. Por el contrario, en la medida en que dichas empresas realicen actividad administrativa, sus actuaciones podrán ser fiscalizadas por la Defensoría. El régimen jurídico de la actividad cobraría importancia.


    El punto es si dicha fiscalización puede ser ejercida sobre la actividad financiera de las entidades financieras del sector público.


2.- La actividad administrativa relativa a las operaciones bancarias


    El Banco Nacional sostiene la improcedencia de lo actuado por la Defensoría, fundándose en el carácter mercantil de las operaciones bancarias. La Defensoría alega que se está en presencia de un tipo de acto administrativo nuevo y de que si bien las recomendaciones no tienen un efecto vinculante, son expresión de un poder moral que determina su necesaria aplicación.


    Las operaciones bancarias se rigen, fundamentalmente, por el Derecho Bancario que se considera una rama del Derecho Privado. Decimos fundamentalmente porque no se puede olvidar que también existen disposiciones de Derecho Público que se aplican a esas operaciones, particularmente cuando la entidad financiera es de naturaleza pública. Y es que la actividad financiera en general ha sufrido un proceso de publicización, que determina que no sólo los entes financieros públicos sino también los privados deban someterse a disposiciones de Derecho Público. Sobre este tema se ha indicado:


"El Derecho del mercado financiero no es un Derecho autónomo con principios propios. Forma parte del Derecho mercantil. Pero al mismo tiempo es un Derecho que se caracteriza por la conjunción de normas de Derecho público y normas de derecho privado en un ordenamiento sectorial. El Derecho del mercado financiero está formado por normas de Derecho privado pero también lo integran, como sucede en todos los Derechos que integran un estatuto profesional, por normas de Derecho público....".F, ZUNZUNEGUI: Derecho del mercado financiero, Segunda Edición. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 27.


    Conjunción de normas que es más evidente cuando la entidad financiera es de naturaleza pública. Por ello, a pesar de que los préstamos constituyan contratos regidos por el Derecho Comercial, existe todo un conjunto de disposiciones de naturaleza pública que deben ser respetados por los entes públicos que realizan actividad crediticia. No puede olvidarse que, en tratándose de los bancos públicos, el otorgamiento del crédito se realiza mediante un acto administrativo, que el fin de su actividad bancaria es público y no privado. Aspecto que señaló la Sala Constitucional en la resolución 660-92 de las 15: 00 hrs. del 10 de marzo de 1992).:


"...la actividad de los Bancos estatales no es lucrativa, consiste en la prestación de un servicio público de naturaleza comercial, limitada por el interés público...". N. 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993, reiterada en N. 0633-94 de las 15:18 hrs. del 31 de enero de 1994.


    Como indicamos en el dictamen N. 148-94 de 12 de setiembre de 1994:


"Como es sabido, en el caso del Banco Anglo Costarricense estamos ante una entidad de Derecho Público que realiza un servicio público. En razón de su condición de entidad bancaria y particularmente por su naturaleza estatal, se le aplica el Derecho Público, tal como lo la legislación bancaria y otras disposiciones legales. De allí que en el ejercicio de su actividad, incluso aquélla regida por el Derecho Privado (operaciones regidas por el Código de Comercio), el Banco debe cumplir con los requisitos establecidos por normas de Derecho Público de rango legal y reglamentario. Las propias disposiciones con que el Banco se dota para regir su accionar son de naturaleza pública. Dichos aspectos no pueden ser desconocidos a la hora de valorar su actuación.


De esa forma, la actividad que despliega el Banco de previo a la realización de una operación bancaria está regida por el Derecho Público y, por ende, es pública aunque se trate de un acto preparatorio de un negocio de Derecho Privado. Esa actividad no puede considerarse de interés privado por el sólo hecho de que el contrato posterior que se formalice esté regido por el Derecho Privado. Lo contrario equivaldría a decir que el acto de adjudicación en un contrato de Derecho Privado suscrito por la Administración, es de naturaleza privada. Conforme lo expuesto, debe concluirse que la valoración que realiza la entidad pública destinada, por ejemplo, a otorgar un crédito y el acto mismo de otorgamiento constituyen actos públicos, regidos por normas de Derecho Público (artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional).


En ese orden de ideas, consideramos que debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los clientes del Banco, lo cual es absolutamente confidencial y la actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para otorgar préstamos; es decir, la valoración de la solicitud y el otorgamiento del préstamo. Por lo que procede reiterar lo expresado en el dictamen N. C-174-79 de cita:


"Sobre el particular cabe de previo recordar que con la emisión del Decreto-Ley Nº 71 de 21 de junio de 1948 se nacionalizó la banca particular quedando desde entonces como monopolio del Estado la movilización a través de las instituciones bancarias propias, de los depósitos del público, a efecto de imprimir a la banca la orientación crediticia que el país requiere. Lo anterior fundamentándose en razones de interés público como son las expuestas en los considerandos que anteceden el texto del Decreto-Ley citado, donde se dice expresamente que las actividades agrícolas, industriales y comerciales dependen vitalmente del crédito bancario, y que la orientación de ese crédito es determinante del progreso o estancamiento del país; agregando que funciones económicas de tal magnitud constituyen por su propia naturaleza función pública; en tal forma que siendo la función que realiza la banca, pública, públicos tienen que ser los documentos por los que aprueba o realiza operaciones...". (El énfasis no es del original).


El desenvolvimiento del Banco, sus operaciones son de carácter público, por lo que en una circunstancia como la que se enfrenta existe el derecho del público en general, de todos los ciudadanos a ser informados de la actividad del Banco".


Por lo que se concluyó que:


"4-. La actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para realizar las diversas operaciones bancarias y la decisión correspondiente son de naturaleza pública".


    Dicho criterio fue confirmado en el dictamen N. 174-2000 de 4 de agosto de 2000. En este dictamen nos referimos también a otros aspectos que están en relación con la actividad crediticia de los bancos públicos, señalando el deber legal y moral de los bancos de recuperar los créditos concedidos. Actividad que se califica de interés público:


"La necesidad de un determinado comportamiento del acreedor para que exista mora tiene particular relevancia en tratándose de acreedores públicos. Si el acreedor es una organización pública puede afirmarse casi en forma categórica que los fondos que lo financian y que administra son fondos públicos, además de que aún en los supuestos de plena descentralización institucional, puede existir alguna posibilidad de intervención del Estado. Puesto que no existe un derecho de disposición de los fondos públicos que deje a la voluntad libre del organismo público la correcta gestión de esos fondos, resulta evidente que respecto de él como acreedor de determinadas sumas de dinero, no resulta aceptable su aquiescencia expresa o tácita en el retardo de un deudor. Por consiguiente, de ese acreedor público se espera un comportamiento tal (es un deber ser) que conduzca a exigir el cumplimiento de la obligación, salvo que el interés público justifique una condonación de las deudas (particularmente por razones sociales) que procede cuando hay autorización legal o bien, que las acciones de recuperación de las sumas debidas conduzcan a una erogación superior que lleve a afectar el interés financiero y, por allí, el interés público; por consiguiente, que exista la posibilidad legal de definir no perseguir dichas deudas para no irrogar más perjuicios a la Administración. Podría afirmarse, entonces, que en tratándose de una entidad pública que maneja fondos públicos, el retardo y no solo la mora legalmente constituida causa un perjuicio. Es decir, podría ser que a nivel propiamente comercial y desde el punto de vista de la SUGEF resulte importante utilizar un concepto estricto de mora. Empero, en relación con el interés público pareciera que el concepto de mora debe ser amplio, observarse a partir del retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. Morosidad para efectos de las consultas significará, entonces, el retraso en el cumplimiento de la prestación.


Observamos, al efecto, que cuando hay retardo y la organización pública no actúa, el perjuicio es imputable no sólo a la conducta del deudor sino también a la actuación del ente público que, con su omisión permite al deudor lesionar el interés público y financiero. Pero la sola constitución de mora no exime al acreedor público de responsabilidad; habría que determinar en qué medida a pesar de la constitución de mora, existe pasividad hacia el deudor y el cumplimiento debido de su prestación. Por ende, en qué medida estamos ante un incumplimiento de deberes de parte del organismo público, incumplimiento que afecta el interés público.


2-. La morosidad, operaciones regulares y organismo público


Las anteriores manifestaciones tienen como objeto poner de relevancia tres aspectos del problema que ha sido planteado. En primer término, en el retraso y no solo en la mora debe observarse como lesiva no sólo la conducta del deudor, sino que es preciso examinar la actuación de la organización pública. Ergo, para el ciudadano resulta ser interesante conocer la lista de morosos no sólo para enterarse quiénes no cumplen con sus obligaciones crediticias, sino para que se establezca cuál es la actuación de la Administración Pública respecto de esa situación. Por consiguiente, si ésta cumple con la diligencia necesaria para recuperar los créditos concedidos, si en dicha labor actúa guiada por el principio de igualdad, de manera que las gestiones judiciales cobratorias se enderecen con absoluta independencia de las calidades que ostente el deudor, por ejemplo.


(....).


En tercer término, y no obstante lo dicho en el primer punto, procede señalar que por el concepto mismo de interés público, no es posible establecer en forma categórica que la morosidad afecte per se el interés público. En consecuencia, afirmamos desde ya que si bien la morosidad puede afectar el interés público, no todo retraso en el cumplimiento de la obligación pecuniaria es de interés público y justifica la publicación de dicho dato. Puesto que no existe morosidad que per se sea causa del interés público de la información, las organizaciones públicas deben ponderar la situación a fin de valorar la presencia de ese interés público. El dictamen se limita, en ese sentido, a señalar indicios que son reveladores de esa presencia y que, en consecuencia, deben guiar la actuación de la organización pública. Recordamos que "..el interés general adquiere un sentido preciso en el contexto de una situación particular. Sin embargo, esta adaptación a las situaciones concretas supone un principio de orden, una lógica que guía la aplicación de la norma. F. RANGEON: op. cit. p. 21). Ergo, debe apreciarse esa situación particular a partir de los fines del Estado y de los valores que informan el ordenamiento.


(...).


Es por ello que la Procuraduría enfatiza que el interés público no deriva sólo de la existencia de deudores incumplientes y de grandes sumas dejadas de pagar, sino ante todo, respecto de la actuación del organismo público previo a esa situación y su diligencia una vez que la situación de morosidad se presenta; por ende, cómo ha actuado el organismo para tratar de recuperar su crédito. La Procuraduría reitera una vez más que el derecho de información recae en primer término sobre la actuación del organismo público, el cumplimiento de los fines que justifican su creación y existencia. Habría que agregar ahora que esa actuación es de interés público aun cuando se encuentre regulada por el Derecho Privado. Y con ello recordamos que el régimen jurídico es el mecanismo dado por el legislador para la mejor realización de esos fines, no un instrumento para descartar los principios de transparencia, claridad, eficacia y eficiencia que orientan la gestión de los organismos públicos".


    En consecuencia, hay actividad administrativa en relación con la actividad bancaria en general y esta actividad administrativa es objeto de la competencia de la Defensoría de los Habitantes.


El punto es cuál es la eficacia de los actos que ejercitan esa competencia


 


B.- UNA MAGISTRATURA DE INFLUENCIA


    Al consultar ante la Procuraduría, el Banco Nacional parte de que los informes que la Defensoría emite no son vinculantes. Por lo que considera que no está obligado a acoger las recomendaciones emitidas por la Defensoría.


    Concebido como un órgano de supervisión de la Administración Pública, pero también como mediador entre el ciudadano y la Administración, la Defensoría emite resoluciones que carecen de un efecto vinculante. Su eficacia depende de la autoridad moral de la Defensoría.


1.- Una función de control y persuasión


    Los órganos administrativos del carácter de la Defensoría de los Habitantes realizan funciones de investigación sobre la actividad administrativa, con el objeto de proteger los derechos, fundamentales o no, de los habitantes del Estado y establecer si la Administración funciona correctamente o no. La circunstancia de que realice investigaciones para asegurar el correcto desempeño de la actividad administrativa, podría hacer pensar que su función es represiva. Empero, a contrario de lo indicado, su función es de control, mediación y de prevención.. En ese sentido, la Defensoría debe cumplir un papel fundamental en la determinación de las acciones que violentan los derechos de los habitantes y en la lucha contra las causas de esas violaciones, para que no se repitan. De allí su función preventiva.


    En razón de sus funciones, la Defensoría no se configura como un órgano de Administración activa. Ello implica que en el ejercicio de su competencia, no puede sustituirse a la Administración activa. Esta continúa siendo titular del poder de decisión respecto de los ámbitos materiales definidos por el legislador y única responsable de sus actos. Dispone en lo que interesa el artículo 14 de su Ley de creación:


"Naturaleza de la intervención.


1.- La intervención de la Defensoría de los Habitantes de la República no sustituye los actos, las actuaciones materiales ni las omisiones de la actividad administrativa del sector público, sino que sus competencias son, para todos los efectos, de control de legalidad.


2.- Si en el ejercicio de sus funciones, la Defensoría de los Habitantes de la República llega a tener conocimiento de la ilegalidad o arbitrariedad de una acción, debe recomendar y prevenir al órgano respectivo, la rectificación correspondiente, bajo los apercibimientos de ley. Pero si considera que el hecho puede constituir delito, debe denunciarlo ante el Ministerio Público".


    Dada la naturaleza de estas funciones, se comprende que la Defensoría no emita actos administrativos susceptibles de causar estado. La Defensoría se manifiesta por medio de recomendaciones e informes. Ergo, sus actos no son de decisión ni de imposición. Le está prohibido emitir órdenes a las autoridades administrativas (Sala Constitucional, resolución N. 6421-93 de 10:27 hrs. del 3 de diciembre de 1993). Su actuación tiende a recomendar o proponer cuáles son las medidas que considera deben ser adoptadas en resguardo del buen funcionamiento de la Administración y del respeto de los derechos de los ciudadanos, sin que se exprese un poder de decisión unilateral y susceptible de afectar la esfera jurídica de la Administración y de los administrados.


    En la resolución N. 7730-2000 de 14:47 hrs. del 30 de agosto de 2000, la Sala Constitucional reafirma la imposibilidad de la Defensoría de actuar como Administración activa, definiendo su actuación como tutelar:


"...Todo esto significa que, de conformidad con nuestra Constitución Política, resulta imposible que en nuestro medio un órgano como la Defensoría de los Habitantes viniera a desempeñar funciones de tutela o control de oportunidad, pero ( y este "pero" es de suma importancia) de ningún modo prohibe que éste realice funciones de naturaleza tutelar. ..".


    Tutela que se expresa en un control del poder del Estado y en la defensa de los derechos de los habitantes.


    Es de advertir, sin embargo, que ese control del Estado, aún cuando implique un control de legalidad, no puede conducir a la anulación de los actos administrativos. En efecto, carece la Defensoría, de las potestades de revisión y de anulación de los actos de la Administración activa. El poder de anular corresponde, salvo disposición en contrario del ordenamiento, a la autoridad competente para emitir el acto administrativo.


2.- La autoridad es moral


    Cuando la Defensoría acredita violaciones a los Derechos Humanos o un incorrecto funcionamiento de la Administración Pública, emite recomendaciones.


    Por su propia naturaleza las recomendaciones son actos no vinculantes. Los informes pueden ser vinculantes o no según lo disponga el propio ordenamiento. Informes vinculantes son, por ejemplo, los que en el ámbito de su competencia emite la Contraloría General de la República. En el caso de la Defensoría, la Ley no dispone dicho carácter vinculante. De ese hecho, cabe afirmar que la eficacia de sus actos es ante todo moral, producto de la magistratura de influencia propia de este tipo de órganos. Cabe recordar que en el dictamen C-050-95 del 15 de marzo de 1995, se partió de la existencia de un ministerio ético. Asimismo, en la resolución 4079-95, la Sala Constitucional ha establecido:


"En cuanto al fondo, la Sala también ha establecido que las recomendaciones que el Defensor de los Habitantes incluya en un informe final acerca del incumplimiento de deberes legales o de otra índole de un funcionario público, dirigidas al superior o jerarca del funcionario a que se refiere su intervención, no tienen carácter vinculante, sino que corresponderá a ese superior o jerarca, en ejercicio de sus propias competencias, tomar la decisión que estime apropiada. Por ejemplo, si al Presidente de la República se le recomienda que al haber actuado el Ministro con negligencia o en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, debe aquél proceder a separar a éste, si la Constitución Política le deja una libre decisión para nombrar y separar? Qué pasa si el Presidente no atiende una "recomendación" ? En opinión de la Sala, lo que está de por medio es la naturaleza y esencia del Defensor de los Habitantes (Defensor del Pueblo u Ombudsman en otras latitudes), que es magistratura de influencia como lo señala la doctrina. De tal modo, por su seriedad y los fines que le asigna la ley, las decisiones del Defensor (o la Defensoría) no son actos jurídicos de imperio, sino recomendaciones que, como tales, y a riesgo de la reprobación social o política que le quepa, el jerarca o superior del investigado podrá acoger o no, según las reglas de su propia competencia. En este sentido, debemos remitirnos a lo establecido por esta Sala en la sentencia número 4078-95:


(...).


"Por lo anteriormente expuesto, dado que en el presente caso lo actuado por la Defensoría de los Habitantes se encuentra ajustado a derecho y su informe no cuestiona ni perjudica al accionante en su condición personal, en tanto será la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo la que, como órgano superior de la Institución y, de ser procedente, determine las responsabilidades, el presente recurso debe ser declarado sin lugar". (Considerando IV, in fine). Resolución N. 4079-95 de 10:57 hrs. de 21 de julio de 1995


    Esa magistratura es consecuencia misma de la imparcialidad del órgano y de sus funcionarios, de las cualidades morales que se afirman como propias, de la seriedad con que se avoque al conocimiento de los asuntos y al análisis profundo de los casos.


    Se espera que el cumplimiento de las resoluciones e informes dependa no de la imposición o coacción, sino de la persuasión que el defensor realice. La Defensoría debe tratar de convencer, de influir "en función de su prestigio, su calidad de órgano independiente y su acceso tanto a las peticiones que puede efectuar a los demás órganos, judiciales o administrativos, y al mismo Parlamento desde luego, y fundamentalmente a la opinión pública a través de los distintos medios de comunicación" (Sala Constitucional, resolución N. 7730-2000 ya citada). En este mismo sentido, se ha indicado:


"Sus poderes no son de revisión ni de anulación. Consisten en el poder que deriva de la persuasión, razonada y seria y de la influencia respecto de la autoridad administrativa, en su competencia para adoptar iniciativas dirigidas a plantear la corrección de los actos jurídicos irregulares o lesivos, en su capacidad para mediar entre los administrados y la administración y en su atribución de dar a conocer sus críticas y sugerencias, con todo lo que esto significa, en un régimen democrático de opinión". H, GROS ESPIELL: Derechos Humanos y Vida Internacional, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1995, p. 170.


    Las recomendaciones e informes deben revelar un cuidadoso estudio de las situaciones que se plantean, un análisis correcto y profundo del ordenamiento jurídico y de los principios morales que lo integran, a fin de que las sugerencias y proposiciones resulten viables y sean aceptadas y aplicadas, y la actuación de la Defensoría reciba el apoyo de la opinión pública y del resto de organizaciones públicas.


    Así, elementos externos contribuyen a la eficacia de sus actos: la publicidad de estos, el respaldo de los medios de comunicación y de la opinión pública son susceptibles de formar la convicción de las autoridades administrativas en la necesidad de respetar los actos de la Defensoría, aun cuando estos no sean vinculantes: "La credibilidad de los habitantes se constituye en nuestra principal fuente de legitimación, y desde esa perspectiva, en punto de partida para el trabajo de la institución: sin ella no habría base para el ejercicio de una magistratura de influencia. ¿Qué fuerza tendrían las recomendaciones de la Defensoría sin la confianza y el respaldo ermanente de los habitantes?" ( La Defensoría de los Habitantes: Informe de Labores, 22 de marzo-30 de abril, 1997, p. Vi). Se ha indicado que los medios de comunicación social y la opinión pública son aliados imprescindibles de la Defensoría, cuya fuerza no puede basarse en la coacción, sino que debe provenir del apoyo de la sociedad y del interés del Estado y del resto de la Administración por garantizar el respeto del ordenamiento y, por ende, de los derechos fundamentales. Esto último no significa, empero, que las autoridades administrativas estén jurídicamente obligadas a acatar las recomendaciones o a hacer que el destinatario de éstas las acate. El artículo 24 no tiene el alcance de imponer tal deber por la sencilla razón de que la Ley en el artículo 14 establece claramente la ausencia de efecto vinculante de las recomendaciones. Ciertamente, el no cumplimiento de las recomendaciones cuestiona la autoridad de la Defensoría, pero dado que esa autoridad es moral el restablecimiento no puede derivarse de que se imponga coactivamente el criterio externado por dicho Organo, sino de la magistratura de influencia que la Defensoría pueda ejercer.


    Ahora bien, en el análisis de la situación en orden a la eficacia de las recomendaciones, se podría argumentar que éstas y los informes tienen un efecto vinculante indirecto, derivado de la imposición de sanciones a quien las incumpla. Dispone el inciso 3 del artículo 14 de la Ley:


"3.- El no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes de la República, puede ser objeto de una amonestación para el funcionario que las incumpla o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo segundo de este artículo".


    Lo que ha permitido al Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Primera, afirmar que aunque las decisiones de la Defensoría no son vinculantes, "tienen efecto disciplinario sobre el servidor público no jerarca (resolución N°289-2001 de 16:00 hrs. de 12 de setiembre de 2001).


    El punto es qué debe entenderse por "no acatamiento injustificado" y quién valora el carácter justificado o no del incumplimiento. Puesto que la Defensoría no ejerce potestad sancionadora sobre la Administración Pública activa y sus servidores, pareciera que es a ésta a quien corresponde imponer la amonestación y, por ende, valorar el incumplimiento. La afirmación de un efecto disciplinario no es, entonces, absoluta, puesto que implica una valoración, un procedimiento administrativo a cargo de la Administración activa y un poder sancionatorio que escapa a la Defensoría, por corresponder al jerarca de la Administración (artículo 102, incisos b), c) y d) de la Ley General de la Administración Pública). La decisión de sancionar corresponde, entonces, al jerarca, quien en última instancia es el que decide si la organización que representa acoge o no las sugerencias, proposiciones y el criterio de la Defensoría.


    Podría cuestionarse, por otra parte, que el dejar a la decisión de la Administración activa la "eficacia" de los actos de la Defensoría es nulificar su actuación. Empero, se ha considerado que la ausencia de efecto vinculante constituye una de las ventajas comparativas de este Organo. En ese sentido, Gil Robles señala que la carencia de poder ejecutivo libera a este tipo de Organos de la "rigidez del procedimiento administrativo y le da una enorme libertad para actuar". La eficacia debe provenir de la autoridad moral, que determina el carácter "indiscutible" de lo recomendado o denunciado (Cfr..A, GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO "El Defensor del Pueblo y el Tribunal Constitucional" Libro en Homenaje al profesor Eduardo Ortiz Ortiz, UACA, San José, p. 244). Por consiguiente, las recomendaciones sólo vinculan al propio órgano, pero no a la Administración Activa. En ese mismo sentido, se ha indicado que los Defensores "están convencidos que si se dotara de fuerza obligatoria a sus recomendaciones, sus oficinas perderían eficacia. El poder corrompe y el ombudsman, sin otro poder que su fuerza moral, es menos vulnerable a la corrupción y más creíble". (Cfr. La hora de la transparencia en América Latina, http://www.tilac.org/la_hora/la_hora_capitulo6.htm#6.5). La propia Defensoría de los Habitantes ha sido de este criterio, al expresar que atribuir eficacia vinculante a sus recomendaciones e informes no es conveniente, entre otras razones, porque "significaría comprometer su papel como medio alternativo para la administración de la justicia" (Defensoría de los Habitantes, Informe Anual, 1996, I, p. 43). Lo que reafirma su papel de mediador entre la autoridad administrativa y el ciudadano, mediación que no es compatible con una coacción. Asimismo, se ha expresado la necesidad de que la actuación de este órgano adopte mecanismos más flexibles que los aplicables al proceso judicial y al procedimiento administrativo, a fin de que pueda arribar prontamente a una solución satisfactoria de los problemas que enfrenta el administrado o el incorrecto o ilegal funcionamiento de la Administración.


    De lo expuesto se deduce que, como las recomendaciones e informes no son vinculantes, corresponde en forma exclusiva y excluyente al Banco Nacional decidir si cumple o no la recomendación dada por la Defensoría de los Habitantes. Es una decisión que sólo puede adoptar la entidad objeto de fiscalización por la Defensoría. Decisión que se sujeta al procedimiento de emisión de los actos administrativos y que, además, debe ser motivada, particularmente si se decide no acoger lo señalado por la Defensoría (doctrina del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública). Fuera de lo expuesto, que implica señalar la sujeción a las normas aplicables a los actos administrativos emitidos por la Junta Directiva del Banco, no le corresponde a la Procuraduría como Organo Consultivo señalar cuál es el mecanismo que debe seguir el Banco Nacional para no aplicar la referida recomendación. Del ordenamiento, tal como se ha indicado, se deriva que la entidad fiscalizada puede ejercer un recurso de revocatoria, el cual según indica ya fue interpuesto. Más allá de dicho recurso, el ordenamiento no prevé ningún mecanismo de impugnación de los actos de la Defensoría. La Procuraduría es un órgano consultivo y, como tal, está imposibilitado para innovar el ordenamiento jurídico, creando mecanismos que la ley no estableció. Además, dada su naturaleza consultiva y en resguardo del principio de legalidad, carece de competencia para sustituirse a la Administración activa, dictando el acto que a ésta corresponde. Por consiguiente, lo procedente es que la Junta Directiva del Banco adopte la decisión que, en su criterio, corresponda, sea para acoger las recomendaciones, sea para no ejecutarlas.


CONCLUSIÓN:


    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


  1. El Banco Nacional de Costa Rica integra el sector público costarricense. De ese hecho, la Defensoría de los Habitantes puede ejercer su competencia sobre la actividad administrativa que despliegue el citado ente bancario.
  2. Está comprendida dentro de la competencia de la Defensoría el control de la actividad administrativa que despliegue o debiera desplegar el Banco en relación con su actividad crediticia. Ello por cuanto si bien los préstamos son contratos mercantiles, la actividad crediticia y, en general, la financiera implican la emisión de una serie de actos administrativos y están sujetas a disposiciones de Derecho Público.
  3. Los informes y recomendaciones que en el ejercicio de su competencia emita la Defensoría de los Habitantes carecen de efectos vinculantes. Su autoridad es de orden moral y deriva de la Magistratura de influencia que corresponde a este Organo de la Asamblea Legislativa.
  4. En ausencia de efecto vinculante, compete exclusivamente a la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica decidir si acoge o no las recomendaciones que le han sido dirigidas por la Defensoría de los Habitantes. Su decisión es un acto administrativo sujeto a las normas que rigen este tipo de acto.

De Ud. muy atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


 


Copia: Lic. José Manuel Echandi Meza


Defensor de los Habitantes de la República


 


MIRCH/mvc