Señora

Rocío Aguilar M

Secretaria Técnica a.i.

Consejo Nacional de Concesiones

S. O.

 

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 2002-530 de 30 de septiembre último, por medio del cual solicita el criterio sobre el dictamen rendido por el Área Jurídica de esa Secretaría Técnica en relación con la factibilidad legal de constituir la sociedad anónima a que se refiere el artículo 31 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, N° 7762, mediante la modificación de una entidad social de la misma naturaleza ya existente. Así como sobre la constitución de la sociedad anónima nacional, en el supuesto de que uno o más socios se nieguen a comparecer a suscribir el pacto social y a cumplir con las demás obligaciones que les impone su condición de adjudicatario y la subsecuente relación contractual.

De lo anterior se deriva que no se solicita criterio en relación con una acción u omisión de parte de la Administración activa, sino que se le pide valorar la procedencia del estudio realizado por la Asesoría Interna. Por consiguiente, establecer si está o no bien fundado.

El estudio de la Asesoría Legal versa sobre los problemas de constitución de una sociedad anónima nacional, en el marco de un proceso de concesión de obra pública y la responsabilidad solidaria que vincula a los oferentes mediante la modalidad de consorcio, para efectos de tal constitución.

Dado el objeto de la consulta, la Procuraduría se ve impelida a no acceder a su solicitud. En primer término, no corresponde a la Procuraduría, como órgano superior técnico jurídico de la Administración, valorar si una determinada opinión externada por la Asesoría interna de una Administración es conforme o no con el ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de las competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de una norma jurídica, de los efectos jurídicos de ésta, pero no sobre el criterio externado por la Asesoría Jurídica. En consecuencia, la consulta debe precisar cuáles son los puntos sobre los cuales la Administración activa tiene dudas, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal, y sobre las que requiere un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo.

En segundo término, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General de la República que no corresponde evacuar consultas referidas a casos concretos. Ciertamente, el criterio de la Asesoría interna del Consejo no hace referencia a un caso concreto. Pero es claro que el punto se refiere a los problemas derivados en la concesión para la construcción de una carretera por la negativa de una empresa nacional de formar la referida sociedad anónima.

En último término y esto es fundamental, la Contraloría se ha pronunciado sobre el tema con motivo de la solicitud de refrendo del contrato respectivo, la cual fue denegada por problemas en la constitución de la sociedad. La prensa ha publicado que es pretensión de ese Consejo el presentar de nuevo a refrendo el contrato correspondiente. Momento en que la Contraloría tendrá que tomar una decisión al efecto. Podría considerarse que el punto no es esencialmente contractual, ya que se refiere a la constitución de la sociedad que debe aparecer como contratante, pero es público y notario que el punto ya ha sido objeto de decisión de la Contraloría y que el Órgano Contralor debe revisar no sólo la legalidad de lo actuado por el Consejo, sino también si la sociedad con quien contrata cumple con los requisitos que la legislación que rige el contrato estipula, todo con el objeto de refrendar o no el contrato. Si la Procuraduría emitiera un criterio favorable a lo expuesto en el dictamen interno, se podría presentar un problema si la Contraloría mantiene su criterio original. Por el contrario, si la Procuraduría emite un criterio contrario a la constitución de la sociedad en los términos en que se propugna en el dictamen interno, se impediría que el Consejo presente de nuevo el contrato para su refrendo y, por ende, que la Contraloría examine de nuevo el punto y, en su caso, modifique decisión.

En consecuencia, lo procedente es que la Procuraduría General de la República se abstenga de emitir el criterio que se solicita.

De Ud., muy atentamente,

MIRCH/mvc