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Texto Opinión Jurídica 153
 
  Opinión Jurídica : 153 - J   del 30/10/2002   

San José, 30 de octubre del 2002
O. J. 153-2002
San José, 30 de octubre del 2002
 
 
Licenciado
Rogelio Ramos Martínez
Ministro
Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública
S. D.
 
Estimado señor:
 
Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me permito dar respuesta a su Oficio 1490-2002-DM de 4 de octubre del presente año, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico acerca de lo siguiente:
"Resulta procedente el pago de los extremos laborales a los titulares de puestos de Director al no renovárseles el nombramiento"
I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:
 
Nos indica usted que la duda sobre la procedencia del pago de las prestaciones legales a la Directora saliente de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, surge a raíz de la Circular Número AJ-128-STAP-389-2002, emitida por la Autoridad Presupuestaria el 16 de abril del año en curso, ya que para esos efectos, no se encuentra contemplado el cargo de director, en virtud de que se enmarca dentro del aparte de GERENTES Y SUBGERENTES del recién citado Oficio.
 
Al respecto, la Asesoría Jurídica del Ministerio a su cargo, sostiene que:
"…es el artículo 586 en su párrafo primero, el que nos da la pauta para reconocer las prestaciones legales a los Directores de conformidad con los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, al indicar que comprende a los empleados de confianza directamente subordinados al Presidente de la República, y como bien sabemos el Director de DINADECO, es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República (artículo 5, ley 3859). El párrafo segundo de dicha norma indica además que no están comprendidos en dicho concepto quienes desempeñen puestos de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento, siendo que el reglamento en ningún momento exceptúa el caso subexámine."
Respecto del hecho de que el nombramiento de la señora Fallas, según acción de personal, culminara el 08 de mayo del 2002, fue lo que fundamentó que no se le reconociera el preaviso, no así el auxilio de cesantía, ya que ese nombramiento no está sujeto a un plazo establecido en la ley 3859 e incluso otros puestos comprendidos dentro del artículo 586 citado, también coinciden con algún período presidencial y se les reconocen dichos extremos, por ejemplo Secretario Particular del Presidente, Oficiales Mayores, entre otros.
Por todo lo expuesto, es que esta Dirección consideró procedente el pago de los rubros de auxilio de cesantía y vacaciones, que se le reconocieran a la señora Lilliana Fallas Valverde."
II.- DE PREVIO:
 
De acuerdo con la interrogante planteada y sus antecedentes, se advierte que el asunto se constriñe a un caso en particular, toda vez que se refiere a la procedencia o no del pago de las prestaciones legales de la anterior jerarca de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad. En tales términos, y en virtud de los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) esta Procuraduría no podría dar un criterio vinculante al respecto, ya que es el Órgano Consultor técnico jurídico de la Administración Pública, en cuestiones generales de derecho. De lo contrario, pronunciarse sobre su consulta, estaríamos sustituyéndonos en Administración activa, en abierta contravención con el principio de legalidad que nos rige. En esa línea de pensamiento ha sido reiterado el criterio institucional, al indicarse:
"… es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa."
(Vid, Dictamen C-188-2002 de 23 de julio del 2002)
No obstante lo expuesto, esta Procuraduría emitirá un criterio acerca de lo consultado, el cual no tiene la virtud de ser vinculante para la Administración, más que de utilidad a la decisión del problema, pues es un tema que ha sido tratado ampliamente por este Órgano Consultor.
 
III.- ANÁLISIS DEL TEMA CONSULTADO:
 
En relación con el pago de las prestaciones legales a determinados directores generales o directores ejecutivos de diversas Instituciones del Estado, esta Procuraduría ha sostenido que dada la inexistencia de norma que establezca plazos fijos para los nombramientos como el de examen, procedería la indemnización a que refieren los artículos 28, 29 y 30 y la doctrina que les informa, en tanto el Poder Ejecutivo o el jerarca institucional decide dar por terminada su relación de servicio con la Administración, sin justa causa. Verbigracia, en el Dictamen C-210-98 de 9 de octubre de 1998, ese Órgano Consultor señaló, en lo conducente:
"(...)"
No obstante lo anterior, y aunque en la información que se nos ha brindado con la consulta, no consta claramente cómo ha venido operando en la práctica la asignación de funciones, lo que realmente interesa es que no existe norma alguna que les haya establecido un plazo fijo, a uno o a ambos cargos; dicho en otras palabras, que convierta a su titular en uno de los llamados "funcionarios de período", a quienes se les debe considerar vinculados por un típico "contrato" de duración determinada que, como es sabido, al vencer su plazo no genera responsabilidad laboral alguna. Lo anterior, en los términos establecidos por la Sala Constitucional en su voto No. 1119-90 de 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990 ( y otra serie de resoluciones contemporáneas homólogas) , donde se sostuvo que el legislador, por normativa especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un período de duración a ciertos cargos - generalmente unipersonales, de tipo ejecutivo, artículo 104.2 de la L.G.A.P. - a pesar de que las funciones desempeñadas fueran de naturaleza permanente. "(...)" Ver en el mismo sentido el dictamen de esta Procuraduría C-082-98 de 6 de mayo de 1998, donde se utilizó ese mismo criterio para sostener que en el caso de los Gerentes y Subgerentes de Instituciones Descentralizadas, con el advenimiento de plazo -6 años-el vínculo termina sin responsabilidad patronal.
En consecuencia, si en definitiva queda descartada la fijación de un período legal para el cargo de "Director Ejecutivo" del Consejo, el cese por voluntad patronal en las funciones de quien lo esté desempeñando -y que provino del sector privado- indiscutiblemente le daría derecho a las indemnizaciones propias del contrato a plazo indefinido. Esto es, a las contempladas en los artículos 28 - indemnización sustitutiva del preaviso- Y 29 -auxilio de cesantía- ambos del Código de Trabajo; la primera de ellas, desde luego, sólo podría reconocerse en el evento de que se omitiere comunicar la remoción dentro del término legal correspondiente."
(Lo subrayado no es del texto original)
En el mismo sentido, esta Procuraduría al analizar la normativa que rige a un caso similar al de estudio, determinó mediante el Dictamen C-135-98 de 14 de julio de 1998, lo siguiente:
"Habiendo quedado claro entonces, que el puesto de Director General de Educación Física y Deportes es de confianza, procederemos ahora, revisar el sustento jurídico que permite o no el aludido pago indemnizatorio.
De conformidad con lo explicado en el Acápite que antecede a éste, y los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, el mencionado cargo por ser calificado legalmente de confianza se encuadra dentro de los supuestos allí previstos, en el tanto, de no existir una norma jurídica en el ordenamiento público que le autorice el pago de las prestaciones legales, si le resultaría procedente por los numerales 28 y 29 de la citada legislación laboral."
En efecto, se extraen de tales textos dos características que generalmente concurren a la procedencia del pago de las prestaciones legales de los funcionarios quienes, al ocupar cargos de cierto rango jerárquico, son cesados de sus servicios unilateralmente, a saber: el carácter del puesto y la inexistencia de norma jurídica que fije el período del nombramiento de quien lo ocupe.
 
Aunado a lo expuesto, el inciso g) del artículo 4 del citado Estatuto de Servicio Civil, establece en lo que atañe:
"Artículo 4.- Se considerará que sirven cargos de confianza:
"(…)"
G) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las Oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas y dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido …"
Bajo los lineamientos que anteceden, es preciso revisar la legislación que crea a la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y por ende, al Director a cargo (Ley No. 3859 de 7 de abril de 1967 y sus reformas); a efecto de determinar si en el presente caso se encuentran las hipótesis que autorizan el mencionado pago; siendo que, los artículos 1, 5 y 9, establecen lo siguiente:
Artículo 1º.- Créase la Dirección Nacional de Comunidad, como órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, y como instrumento básico de desarrollo, encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social .
(Así reformado por el artículo 10 de la ley Nº 6812 de 29 de setiembre de 1982).
 
Artículo 5º.- La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad estará a cargo de un Director, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. Además contará con un personal técnico y administrativo adecuado, el cual estará protegido por el régimen de Servicio Civil.
 
Artículo 9º.- El Director Nacional de Desarrollo de la comunidad, actuará como Director Ejecutivo del Consejo.
De las disposiciones transcritas, queda claro que la Dirección de consulta es un órgano adscrito al Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, designada legal y específicamente para el desarrollo, fomento, orientación, coordinación y evaluación de la organización de las comunidades del país dentro del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social. Asimismo, para esa actividad competencial, el Presidente de la República tiene la potestad de nombrar al director, y a su vez tiene la facultad de removerlo en cualquier tiempo. Es decir, no existe un plazo fijo o legal, por virtud del cual, el jerarca debe mantenerse en el puesto, como sucede en otra clase de funcionarios, tales como los gerentes y subgerentes, en cuyo caso, al concluir su período de nombramiento, estipulado éste en la normativa que le rige, no procedería el pago en cuestión. En este sentido y mediante el Dictamen C-262-2002 de 7 de octubre del 2002, esta Procuraduría, ha explicado, en lo que interesa:
"(…)"
Lo anterior debido a que, en lo que toca al nombramiento, por más que se quiera ligar la gestión de los Presidentes Ejecutivos al respectivo período de Gobierno, no se les puede equiparar con los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes o Subgerentes), quienes se rigen por diferentes reglas. Así, en lo relativo al plazo de nombramiento, éste está expresamente fijado en la ley (v. gr. Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas -artículo 6° de la citada ley N° 4646-; o de los bancos estatales -numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1956, reformado por aquella otra ley- nombramientos que rigen por seis años). Y en lo que toca a la libertad de remoción, también la situación de quienes ocupan los llamados "puestos gerenciales" resulta muy particular, por la simple razón de que sus ocupantes tienen garantizada la estabilidad durante el período que abarca su nombramiento; o sea, que el funcionario no está sujeto a ser "removido libremente", lo que implica que goza de aquella estabilidad, aunque ésta sea temporal; es decir, limitada al indicado período de seis años fijado expresamente por la ley. En ese sentido, el numeral 39 de la citada ley N° 1644, en forma categórica expresa que los Gerentes y Subgerentes "Serán inamovibles" (el término correcto debió ser "gozarán estabilidad" durante el respectivo período). Desde luego que lo anterior no es óbice para que el órgano directivo de que se trate, pueda proceder a la remoción si quien venía ocupando el puesto gerencial, incurre en alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en lo que respecta al sustento jurídico de esa liquidación, hay que, acotar que, al no clasificar ese tipo funcionarial propiamente dentro de la definición de "trabajador del Estado o de sus Instituciones", a que refieren los artículos 4,18 y 585 del Código de Trabajo, se recurre a lo dispuesto en el artículo 586 Ibídem, que a la letra dice:
" El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28,29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub-Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.
El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.
Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.
Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven."

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)
De la relación de los párrafos segundo, tercero y cuarto del numeral transcrito, se deriva la solución del pago de consulta, ya que el cargo ocupado por ese alto jerarca es de confianza, nombrado y removido libremente por el Presidente de la República, según se indicó en líneas anteriores. De ahí que, al establecer el último párrafo, que, "mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven", ello se refiere, que en tanto no exista una normativa que regule los aludidos derechos, tanto el Poder Ejecutivo o en su caso la jurisdicción laboral, pueden otorgar, entre otros, el pago de las prestaciones legales a los funcionarios que por la índole de su cargos, así lo exige. En la hipótesis de consulta, no hay duda sobre la procedencia de cuestión, ya que al no existir una disposición legal que indique el término por el cual permanece en el cargo de Director Nacional, (aún cuando es potestad del Poder Ejecutivo de nombrarlo y removerlo) esa circunstancia es suficiente para considerarlo dentro de lo previsto en los tantas veces citados numerales 28 y 29 del Código de Trabajo, así como la jurisprudencia que los informan.
 
Finalmente, es importante advertir, que al emitirse el Decreto No. 4 de 27 de mayo de 1959, por virtud del cual, se trata de enumerar los funcionarios que prescribe de modo abstracto el segundo párrafo del mencionado artículo 586 Ibídem, no se incluyeron allí, a otros altos cargos como el de estudio. Empero, resulta claro de lo expuesto en líneas atrás, que al Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad le asiste el derecho al pago de cita, una vez que el Presidente de la República decide removerlo de su cargo sin justa causa; toda vez que ese pago es totalmente compatible con el carácter del puesto.
 
IV.- CONCLUSIÓN:
 
En virtud de todo lo expuesto, se concluye, que de conformidad con los párrafos dos, tres y cuatro del artículo 586 del Código de Trabajo, así como los Dictámenes de este Despacho, Números C-135-98 de 14 de julio de 1998 y C- 210 de 9 de octubre de 1998, procede el pago de las prestaciones legales al Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad, una vez que el Presidente de la República decide removerlo sin justa causa. Lo anterior, ya que en virtud de la Ley Número 3859 de 7 de abril de 1967 y sus reformas, no existe un plazo fijo entre el nombramiento y la remoción del cargo.
 
De Usted, muy atentamente,
 
 
Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA II