O.J.-038-2003

28 de febrero del 2003

 

 

 

Diputado

Quírico Jiménez Madrigal

Presidente

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

S.D

 

 

 

Estimado señor:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, respondemos la consulta sobre el Proyecto de ley denominado: "Modificación a la Ley General de Agua Potable Nº1634", Expediente Legislativo Nº 14.427 (La Gaceta Nº 164 del 28 de agosto de 2001).-

    Como hemos indicado en ocasiones similares, cuando la Asamblea Legislativa solicita pronunciamiento sobre los alcances o contenido de un "proyecto de ley", el análisis no constituye un dictamen, sino una "opinión jurídica" no vinculante, emitida para orientar la tarea de promulgar las leyes.-

 I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

     El manejo adecuado del recurso hídrico es fundamental para el desarrollo económico y social del país, sobre todo para promover la conservación de los bosques, la biodiversidad y mantener la cantidad y calidad de los mantos acuíferos. Por eso el ordenamiento jurídico debe prever normas y procedimientos eficaces que preserven la calidad del recurso, y que a su vez prevengan y sancionen las conductas dañosas.-

    Así por ejemplo, al Estado se le puede exigir la responsabilidad objetiva (Ley General de la Administración Pública, artículo 190), y a los administrados la establecida en el Código Civil: por culpa (art.1045) y por riesgo creado o riesgo provecho (art.1048). Disposiciones que por extensión se aplican al daño ambiental (Ley Orgánica del Ambiente, artículos 98 y 101).-

Sobre el particular, ha señalado nuestra jurisprudencia constitucional:

II.- Previo al análisis de fondo del presente recurso, debe señalarse que dentro de la problemática de la destrucción al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por daño ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideración las características propias de la materia de que se trata. El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso sí, el necesario equilibrio que ha de existir entre la protección del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares. En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno de responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del transgresor, si la actividad por éste desempeñada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia dañosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad, donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento, es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. Así las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o lo que necesariamente son objeto de indemización…Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente." Sala Constitucional, Nº 2000-14:51 hrs. del 18 de febrero del 2000.-

 

 

    La Ley Orgánica del Ambiente, artículo 2 inc. e), estipula que el daño al ambiente es un delito de carácter social, económico, cultural y ético, pues afecta la relación de la sociedad con su entorno natural; además pone en grave riesgo los recursos indispensables para el desarrollo de la vida y las actividades productivas, y con ello perjudica la existencia de las generaciones presentes y futuras. La conducta dañosa es sancionable tanto por acción como por omisión (artículos 1º y 98 bídem). El artículo 99, inciso g) ibídem, a su vez impone obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente.-

    Esa Ley es de gran interés tanto para su aplicación al recurso hídrico, como con relación a las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable que poseen carácter de dominio público en los términos de los artículos 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961 y 31 de la Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942 (Ver al respecto, nuestros pronunciamientos números C-042-99 de 19 de febrero de 1999, C-016-2002 de 15 de enero del 2002 y OJ-064-2002 del 30 de abril de 2002).-

    Bajo esa óptica, y dado que la misma Comisión está conociendo del Proyecto 14.585, denominado "Ley de Recurso Hídrico", estimamos que lo idóneo sería incorporar los aspectos novedosos de la Iniciativa 14.427 al Proyecto 14.585, pues es conveniente que la ordenación jurídica con incidencia en los recursos naturales no sea parcial y dispersa, sino que tienda a una regulación sistemática, por ejemplo, a través de la regulación de sectores de actividades, a efecto de lograr una tutela más eficiente y mayor coordinación administrativa (OJ.120-99 de 14 de octubre de 1999). Sin embargo, hacemos los siguientes comentarios al articulado en consulta.-

 II.- SOBRE LAS NORMAS PROPUESTAS

Artículo 1: Adiciona siete artículos a la Ley General de Agua Potable. Corriendo su numeración a partir del numeral 20.-

Artículo 20.- Daño ambiental

Para este numeral se recomienda el siguiente encabezado: "Para efectos de la aplicación de la presente ley, considérese daño ambiental".

Los incisos b) y e) son reiterativos, en ambos se regula la contaminación del agua que se suministra a una población.-

    Cabe prescindir de los incisos m) y n), relativos al tráfico ilícito de vida silvestre, pues resultan ajenos a la materia del proyecto. Además, esos bienes ya se tutelan en normativa especial (Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículos 18 y 76).- 

    Conviene tomar en cuenta el artículo 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, donde se establecen los criterios para la conservación y el uso sostenible del agua, entre los que se pretende, proteger, conservar y recuperar en lo posible los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico; así como las políticas de protección de suelos en las cuencas hidrográficas previstas en el numeral 21 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Nº 7779 de 30 de abril de 1998.-

    Se comparte lo dispuesto en el inciso k) sobre los incendios de vegetación en las áreas de recarga acuífera y que está en consonancia con el artículo 35 de la Ley Forestal.-

    Ante la similitud de las previsiones contenidas en los incisos n) y p), habrá que redactarlas en una sola que contenga, además, las edificaciones industriales y comerciales que se echan de menos.-

    También debe consignarse como daño ambiental la afectación de las áreas de protección del artículo 33 de la Ley Forestal, las cuales difieren de las áreas silvestres protegidas (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, Ley Forestal, artículos 13, 14 y 15 y Dictamen Nº C-02-016 del 15 de enero de 2002).-

    El numeral de comentario cataloga como delito contra la salud pública y los derechos humanos el daño ambiental sobre las áreas de producción hídrica para consumo humano o a los sistemas de distribución del agua. Además de que no se indica qué se entenderá por áreas de producción hídrica, la medida más que un tipo penal, parece un postulado como el contenido en el artículo 2, inciso. c) de la Ley Orgánica del Ambiente. Si la intención del legislador es tipificar estas acciones como conductas delictivas, deberá someter su redacción a las formalidades de la materia, citando en la exposición de motivos las razones de mérito para ello.-

    Sobre la valoración del daño ambiental a cargo de funcionarios del MINAE con conocimientos idóneos al efecto, se sugiere contemplar esa potestad en el artículo 22.-

   El numeral es omiso con respecto a las potestades de carácter administrativo y electoral que ejerce el Tribunal Supremo de Elecciones en la cancelación de credenciales a funcionarios municipales de elección popular.-

    En nuestro criterio, la reparación integral del daño corresponde a la persona física o jurídica responsable en forma objetiva. Por ello no parece adecuado prever que con tan sólo una suma indemnizatoria a costa del infractor, los gobiernos locales o las instituciones autónomas con injerencia en la materia van a restaurar en su totalidad el daño ambiental. Sí está claro que les corresponderá velar por el cumplimiento de las medidas restauradoras dictadas por la autoridad administrativa competente.-

    Anótese que las sumas indemnizatorias impuestas tienen como uno de sus propósitos disuadir futuras conductas dañosas; su adopción no impide exigir también la reparación o mitigar el daño. (Véase al efecto resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo números 369-01-TAA de 8 hrs. del 4 de junio de 2001 y 627-01-TAA de las 13:15 hrs. del 4 de setiembre de 2001).-

Artículo 22.- Determinación y valoración de los daños ambientales

    Para el inciso a) la indemnización se establecería a partir de la fecha de la denuncia. Lo pertinente es que se establezca a partir del inicio comprobado de la acción dañosa.-

    El inciso b) no menciona qué tipo de especie maderable será utilizada para aplicar la formula económica que detalla como componente integrante de la indemnización, entre otros (daños a los suelos, a la taza de infiltración y daño escénico). Su elección la deja a criterio del MINAE. Lo recomendable sería que el monto indemnizatorio dependa del valor de la especie afectada. Tampoco se comparte la mención sobre los volúmenes de raíces que integrarían el monto resarcitorio, pues habría que extraer otros árboles para determinar la longitud de las mismas lo cual incrementaría el daño en el lugar.-

    Al disponerse que el valor de la madera se fija a partir de su puesta en un patio en San José, se estaría omitiendo el valor agregado que adquiere la madera una vez aserrada y troceada. Además, hay que tomar en cuenta que el período de recuperación de 30 años a efecto de calcular la indemnización, puede resultar insuficiente según el tipo de ecosistema dañado.-

    Tanto los incisos b) y c) prevén la aplicación de una taza de interés de mercado. Ha de indicarse la que fije algún banco del Estado. Igualmente, para ambos incisos, habrá de disponerse el momento a partir del cual se computa la producción del daño, así como fijar con exactitud desde cuándo se cobrará la taza de interés, siendo lo idóneo a partir desde el momento en que aquél se produce.-

 Artículo 23 .- De las concesiones otorgadas por el MINAE

    Para el otorgamiento de concesiones de aguas por parte del MINAE se exige la opinión del ICAA, pero no se establece ningún plazo para que rinda su criterio, ni si el mismo será vinculante o no.-

    Se faculta, sin derecho a indemnización, al cierre de concesiones extractivas de aguas subterráneas en pozos sin protección vegetativa en un radio mínimo de 10 metros. El término cierre no se comparte; lo correcto es hablar de cancelación de concesiones.-

    Al efecto se sugiere un precepto similar al del artículo 53 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre que dispone:

"Las concesiones podrán ser canceladas por la municipalidad respectiva, o el Instituto Costarricense de Turismo o el de Tierras y Colonización según corresponda, en cualquiera de los siguientes eventos:

   En esos supuestos el concesionario no tendría derecho al pago de mejoras ni indemnización alguna, pasando a dominio del Estado las primeras.-

    Establece la potestad del MINAE para ordenar el cese de la actividad dañina, atribución que contradice la otorgada al ICAA por el mismo Proyecto en su artículo 21, párrafo primero. Además de resolver el conflicto, deberán dejarse a salvo las competencias singulares de otros repartos de la Administración Pública con injerencia en la materia (vgr. Ministerio de Salud, Tribunal Ambiental Administrativo, por citar algunos).-

   Debe aclararse que la recuperación vegetativa de las áreas de recarga acuífera no corresponde a los entes públicos aquí mencionados, cuando las mismas han sido dañadas por los particulares.-

    Tampoco se comparte la obligación de expropiar las áreas de recarga acuífera, toda vez que se tratan de limitaciones de interés social (Constitución Política, artículo 45, párrafo segundo; Ley Forestal artículo 33, inciso d) y dictamen C-042-99 de 19 de febrero de 1999).-

    El precepto otorga la potestad de delimitar las áreas de recarga acuífera a las municipalidades y al ICAA. En la actualidad esa competencia pertenece al MINAE, previa consulta al ICAA, al SENARA u otra entidad competente técnicamente en materia de aguas. (Reglamento a la Ley Forestal , Decreto Nº 25721 del 17 de octubre de 1996, La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 1997, artículo 2). Por lo que corresponderá finalmente al legislador decidir en qué órgano residirá esa atribución.-

    Los dos primeros párrafos del artículo no tienen relación con las sanciones penales. Se recomienda incluirlos en las disposiciones del artículo 20.-

Cordialmente,

 

Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador Adjunto

MCL/fmc