Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 136 del 02/11/2004
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 136
 
  Opinión Jurídica : 136 - J   del 02/11/2004   

OJ-136-2004
OJ-136-2004
02 de noviembre del 2004
 
 
Licenciado
Guillermo Lee Ching
Director General de Servicio Civil
D.

Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio DG-349-2004 de 6 de setiembre de 2004, donde formula ante este Órgano Asesor una consulta relacionada con el medio a utilizar para acreditar la representación del ministro actor en las gestiones de despido. La duda planteada se refiere a cuál debe ser la forma en que ese jerarca se haga representar por su asesor legal en tales diligencias; ello con el fin de que, una vez presentado el escrito inicial de gestión de despido, pueda dejar en manos del profesional en derecho entendido en la materia, la atención posterior de las distintas incidencias propias de ese trámite.


        Informa usted que su consulta obedece a que recientemente se ha presentado una disparidad de criterios entre esa Dirección General y el Tribunal de Servicio Civil, luego de que éste, por vía de resolución (aporta copia de dos de ellas), estableciera que el poder con el que se venía acreditando tal representación no es el documento idóneo pues, a su juicio, constituye "…una figura de derecho privado, que resulta improcedente en virtud del principio de legalidad". Al respecto, el Tribunal sostuvo que: "…el numeral 282 de la Ley General de la Administración Pública establece que la capacidad de la Administración para ser parte y poder actuar dentro del procedimiento administrativo se regirá por las normas del derecho público. Y, en ese sentido, los artículos 6, 7, 8, 9, 10 del indicado cuerpo legal establecen no sólo la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico sino también su conformación (normas escritas y no escritas), los principios de interpretación, integración y delimitación del campo en el cual el ordenamiento jurídico administrativo puede ser aplicado. De manera que este Tribunal considera que la representación ministerial, en el procedimiento administrativo que se analiza, utiliza una figura de derecho privado, que resulta improcedente en virtud del principio de legalidad." (resolución de doce horas treinta minutos del veintinueve de julio de dos mil cuatro)


        Y también en lo que toca a la acreditación de la representación de las partes por un profesional en derecho, dicho Tribunal había sostenido que esa Dirección General no llevaba razón al indicarle a las partes, de previo a una diligencia probatoria, que "…para que sus abogados puedan participar activamente en la audiencia de evacuación de esta prueba en ausencia de partes, en aplicación del Código Procesal Civil, debían de contar con poderes judiciales." Y en apoyo de tal posición sostuvo que "…la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido constante al indicar que en esta vía se aplica supletoriamente la Ley General de la Administración Pública, así que son aplicables a esta sede los principios del procedimiento administrativo que consagra el Libro Segundo de la mencionada ley. Los numerales 282 y 283 de la Ley General de la Administración Pública establecen que la capacidad del administrado se regirá por el derecho común, siendo que en aplicación del principio de informalidad que rige este tipo de procedimientos, el poder del administrado puede constituirse por una simple carta autenticada por un abogado." (Resolución de ocho horas treinta y cinco minutos del dieciséis de julio de dos mil cuatro).


        En cumplimiento del requisito exigido para la consulta a este Órgano, se aporta copia del criterio de su Asesoría Jurídica donde, luego de exponer las razones en apoyo de esa posición, se concluye que en las gestiones de despido el ministro actor puede ser representado "…por medio de un "apoderado judicial" al amparo de lo dispuesto en el artículo 358 del Código Procesal Civil, integrando la omisión de la norma por encargo de los numerales 51 del Estatuto de Servicio Civil, 80 de su reglamento y lo dispuesto en el numeral 452 del Código de Trabajo, sin que dicho poder resulte ser una invención de derecho, más que la aplicación supletoria de la normativa vigente".


        Con respecto a lo consultado, me permito manifestarle lo siguiente:


1.- IMPOSIBILIDAD LEGAL DE PRONUNCIARSE MEDIANTE DICTAMEN VINCULANTE:


        Como primer punto a tratar, ha de indicarse que el asunto sometido por usted en consulta a esta Procuraduría, encasilla claramente dentro de las excepciones establecidas en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), en cuanto expresa que "No son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial creada por ley.".


        Al respecto resulta indiscutible que tanto a la Dirección General, como al Tribunal de Servicio Civil, se les ha atribuido por ley una competencia especial dentro del procedimiento propio de la gestión de despido. En ese sentido, a la Dirección General le corresponde intervenir en la etapa inicial, básicamente como órgano instructor (artículos 13, inciso h) y 43, incisos a), b), c) y e) del Estatuto de Servicio Civil); mientras que el Tribunal es el órgano decisorio (artículos 14, inciso a), y 43 inciso e) en relación con el 190). Dichas normas se complementan con las del Reglamento del Estatuto que las desarrollan.


        Y también debe tenerse en cuenta que, aunque no haya sido objeto directo de consulta, ambos órganos, en la etapa en que cada uno interviene, tienen total independencia y potestad para definir, en lo que aquí interesa, las formalidades que deban observarse; en este caso, el medio por el cual las partes deben acreditar ante cada uno de ellos esa representación. Ello debido a que en lo que podría llamarse la etapa de la instrucción -levantamiento de la información- si se analizan las disposiciones estatutarias antes citadas, esa Dirección General, en el uso de las competencias que allí se le atribuyen, no se encuentra sujeta, en lo relativo a las formalidades que deban cumplirse allí, a los criterios que pueda seguir algún otro órgano; para lo que aquí interesa, a los del Tribunal de Servicio Civil sobre la forma de acreditar la representación de las partes.


        De lo anteriormente expuesto, así como de los propios términos de su oficio y de la documentación que lo acompaña, observa esta Procuraduría que, en el fondo, lo que se ha presentado -y motiva la consulta- es un conflicto administrativo entre los dos órganos competentes en materia de gestiones de despido, y que se refiere al documento idóneo que debe aportarse para acreditar la representación de la parte.


        Y lo anterior se torna más complejo, dada la indicada competencia tan especial atribuida por ley a los dos órganos -instructor y decisorio- involucrados en este particular procedimiento de despido. Ello como producto de uno de los principios generales de servicio civil -traducido en garantía- que contempla la existencia de un procedimiento seguido ante una instancia ajena a la institución patronal, en el que se establezca si el servidor ha incurrido en causal de justo despido. Y eso tiene el inconveniente de que no pareciera existir un superior de ambos órganos que pueda dirimir ese conflicto en los términos del artículo 71 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (en adelante L.G.A.P.). Ello teniendo en consideración que tal conflicto tiene como motivo la observancia de formalidades propias de un procedimiento que, según se dijo, se divide en dos etapas en las que cada uno de los órganos que interviene, tiene plena potestad para dirigirlo.


        De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir un dictamen -de carácter vinculante, según lo dispuesto por el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica.


2.- OPINIÓN JURÍDICA NO VINCULANTE DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA CONSULTADO:


        No obstante lo anterior, en un afán de colaboración con esa Dirección General, esta Procuraduría expondrá algunos elementos de juicio que le puedan servir de orientación jurídica para la solución que deba darse al tema de interés. Ello también con el fin de que se trate de lograr una uniformidad de criterios con el Tribunal de Servicio Civil, lo cual es lo que más conviene a ambos órganos, pues están involucrados en un procedimiento que, ineludiblemente, debe seguir una línea similar durante todo su curso. En ese sentido téngase en cuenta que de persistir la disparidad de criterios, ello vendría a complicar seriamente la situación, dadas las graves consecuencias que podrían derivarse de llegar a considerarse que la forma de acreditar la representación de un Ministro o funcionario competente para gestionar el despido, no es aceptada por alguno de los dos órganos encargados de conocer sobre el asunto.


        Y lo anterior se torna más complejo, si se tiene en consideración que el expediente respectivo, durante la etapa del levantamiento de la información por la Dirección General, puede tener que ser enviado al Tribunal; tal es el caso de la remisión que se le hace para que éste se pronuncie sobre la solicitud de suspensión provisional del servidor (artículo 190, inciso ch) del Estatuto). Pero también puede ocurrir a la inversa; o sea, que habiendo sido enviado el expediente al Tribunal para el dictado del fallo, éste lo devuelva a la Dirección si decide "…mandar ampliar la investigación, recibir nuevas pruebas y practicar todas las demás diligencias que considere convenientes para su mejor juicio…" (artículo 47, párrafo final del Estatuto, en relación con el 90 e) de su Reglamento). Desde luego, y sin que esta Procuraduría tenga por qué inmiscuirse en el asunto, no parece lógico que teniendo el Tribunal más de cincuenta años de existencia, venga a estas alturas a crearse una situación de incertidumbre -con evidente riesgo para las instituciones patronales- relacionada con el medio a utilizar para acreditar su representación, y con las graves implicaciones que ello podría acarrearle a los intereses públicos que están de por medio.


        Establecido lo anterior, este Órgano Asesor expondrá de seguido, a manera de base orientadora para esa Dirección General, algunas razones por las cuales considera ajustado a derecho el poder que normalmente se ha venido utilizando por los ministros para que, una vez presentado por ellos el escrito original de gestión de despido, la atención del asunto continúe por un profesional en derecho. Lo anterior, con la observación de que el poder más idóneo es el contemplado en el artículo 1256 del Código Civil ("poder especial para determinado acto jurídico judicial y extrajudicial").


A.- Inaplicación del procedimiento de la Ley General de la Administración Pública por la exclusión que hace su artículo 367.2.e):


        De acuerdo con dicha disposición, se excluye de la aplicación de dicha Ley General, en cuanto a procedimiento, lo relativo al personal "público", que se encuentre "regulado por ley". Y ese, indudablemente, es el caso típico de las regulaciones sobre procedimiento existentes en materia de Servicio Civil ("Los procedimientos deben estar regulados en la ley (v. gr. el Estatuto de Servicio Civil,…"). (Murillo, Mauro, Ensayos de Derecho Público, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, 1988, p. 238).


        Luego, como complemento de lo anterior, cabe agregar que el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil, en lo que interesa, establece que: "Los casos no previstos en esta ley …se regularán de acuerdo con …los principios y leyes de derecho común,…"; y dentro de esas leyes, a la que procede recurrir, pues es la encargada de regular la materia, es a la normativa del Código Civil relativa al mandato (artículo 1251 y siguientes), donde se encuentran los poderes con que las partes pueden hacerse representar, ya sea en vía judicial o extrajudicial (caso este último de la gestión de despido).


B.- Incompatibilidad del instituto administrativo de la Delegación con la representación del Ministro en el procedimiento de la gestión de despido:


        Aunque en las resoluciones remitidas con la consulta, el Tribunal no ha expresado concretamente cuál medio o documento para acreditar la representación es el que debe utilizarse ante él -se limitó a expresar que debe recurrirse a "las normas de derecho público" (art. 282.1 de la L.G.A.P.)- entiende esta Procuraduría que, por exclusión, a lo que se refiere es al instituto de la Delegación, regulado por el numeral 89 y siguientes de la citada ley.


        Sin embargo, si se tienen en consideración las características propias de esa figura, surgen serias dudas sobre la compatibilidad o adaptación de ella al procedimiento de la gestión de despido, En efecto, de acuerdo con las disposiciones citadas, así como con la doctrina que informa ese instituto, a juicio de esta Procuraduría, la delegación no resulta compatible con el papel que debe asumir el jerarca ministerial -órgano competente para gestionar el despido- en la atención de las demás incidencias de ese procedimiento disciplinario especial (recepción de pruebas, contestación de audiencias, impugnaciones, etc.). Ello por la indispensable concurrencia o participación de un profesional en derecho en ellas, y sobre lo cual, resulta indiscutible, un ministro no tiene ni la preparación profesional, ni los conocimientos técnicos requeridos para atenderlas; lo anterior, aparte de lo absurdo que resultaría que un funcionario de esa jerarquía tenga que destinar el tiempo requerido para el cumplimiento de las delicadas funciones atinentes a su alta investidura en la atención de esas incidencias, propias o inherentes a aquella profesión.


        Igualmente, ha de tenerse en cuenta que una importante característica de la delegación es que ésta, como una de las formas de transferencia de competencia, tiene carácter temporal (artículo 87, aparte 1 de la L.G.A.P.). En ese sentido, al analizar dicha figura se ha expresado: "b) Transferencia temporal: Debe insistirse en el punto que la delegación es una transferencia provisional de una o varias competencias, desde luego, no puede ser permanente o definitiva (…) Precisamente, por ello, el acto de delegación debe contener, entre otros aspectos, su duración y debería fijarse, legislativamente, un plazo máximo de vigencia que bien podría ser de doce meses…" (Jinesta Lobo Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2002, Tomo I, pag.327)


        De ahí que al ser indeterminable y permanente la actividad a desplegar en la atención de las diferentes solicitudes de despido que se establezcan durante la gestión de un ministro, la figura de la delegación no resulte compatible con tal labor profesional.


        A la vez, se sostiene que la delegación tiene por objeto "E) Facilitarle al superior el cumplimiento de sus fines. El propósito de la delegación, es permitirle al superior jerárquico que cumpla con los fines asignados, lo cual se lo puede impedir momentáneamente el exceso de trabajo o de asuntos de escasa entidad." (op. cit. Pag. 328). Y la anterior situación, obviamente, no podría presentarse con la atención que requieren las gestiones de despido de parte de la asesoría legal, ya que eso se convierte en una función, podría decirse que normal; además, se desarrolla en forma permanente -su intensidad depende, por ejemplo, del tamaño de la planilla, así como los demás factores que puedan originar las solicitudes de despido-. Tampoco puede pensarse que el Ministro, con motivo las gestiones de despido que deba presentar, pueda hacer uso de la delegación como un recurso para desahogarse de un "exceso de trabajo" (que deba atender "momentáneamente"), o alguna situación parecida, que le estén causando trastornos para el debido cumplimiento de sus funciones.


        Además, y esto es muy importante, una vez interpuesta cada gestión de despido, lo que el Ministro requiere de su asesoría legal -por no ser él, obviamente, profesional en el ramo- es la atención permanente de ella, por ser ese el órgano técnico especializado en la materia. Obsérvese que en la atención profesional de dicho procedimiento disciplinario, ni siquiera existen actos administrativos ministeriales de por medio que puedan delegarse, sino que se trata de la actividad "litigiosa" que en vía administrativa debe desplegar una de las partes allí involucradas (la institución patronal). De ahí la necesaria intervención de un profesional en derecho de parte del ministerio actor, a quien no se le transfiere una competencia (el Ministro no es un "litigante"), sino que se le encarga su participación para la debida atención de un asunto, en ese caso, propio de la competencia profesional de un asesor legal.


C.- Ejercicio pleno de la profesión de los asesores legales, tanto en la labor de dirección legal, como en la de representación:


        Otro argumento importante, dentro de los que puede utilizarse aquí, consiste en que los abogados al servicio de los ministerios y demás instituciones cubiertas por el régimen de Servicio Civil, están jurídicamente autorizados para asumir a plenitud -al igual que cualquier otro profesional en derecho- la "dirección legal" a que hace referencia en su aparte 2 el citado numeral 282 de la L.G.A.P. Eso lo hacen "de conformidad con las normas de derecho público"; o sea, con las leyes, reglamentos, "manual descriptivo de puestos", o disposiciones afines que contengan las atribuciones y/o funciones de los asesores legales institucionales. De ahí que no encuentre esta Procuraduría razón alguna para que dichos funcionarios -profesionales en ese ramo- puedan ejercer también la abogacía -en sede administrativa- en su otra modalidad; o sea, asumiendo la "representación" legal institucional (en este caso del jerarca) a través del instituto del mandato. Y se debe recurrir al mandato debido a que, según lo que se ha expuesto, dentro de esas "normas de derecho público" no existe regulación alguna que contenga una figura especial a la que se pueda recurrir para constituir o hacer valer la representación de aquel jerarca. Es esa razón (laguna o falta de regulación por el ordenamiento jurídico administrativo), precisamente, lo que autoriza a recurrir en ese caso a las "leyes de derecho común", a las que, según se dijera en su oportunidad, remite el citado numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil. Téngase en cuenta que, de lo contrario, se estaría dejando al ministro actor en una posición de desventaja -e incertidumbre- en las gestiones de despido, dada la indicada incompatibilidad del instituto de la delegación con la labor profesional (jurídica) que exige la atención de una gestión de despido, una vez que ésta ha sido incoada por el jerarca competente. (Sobre el ejercicio pleno de la "dirección legal" por las asesorías institucionales, puede consultarse los dictámenes de esta Procuraduría C-021-87, C-052-88 y C-028-93).


        Igualmente, resulta importante hacer mención aquí de la opinión jurídica O.J-048-99 de 29 de abril de 1999, donde se consultó la posibilidad de someter a arbitraje un diferendo surgido entre la Asamblea Legislativa y un particular. La situación allí analizada, en lo que toca a la forma de acreditar la representación del jerarca institucional, se asemeja mucho a la que se estudia aquí, dado que en ambos casos se trata de la representación extrajudicial de la administración respectiva. En dicha opinión jurídica se recurrió al numeral 45 de la ley N° 7727 de 9 de diciembre de 1997 (denominada "R.A.C."), que al referirse al "Procedimiento Arbitral", establece:


"Representación o asesoramiento de las partes


Las partes deberá estar representadas o asesoradas por abogados, a quienes podrá otorgárseles un poder especial, en los mismos términos y condiciones que rigen para un poder especial judicial.".


        Y basándose en dicha norma, en ese estudio, al hacer referencia al tipo de asistencia jurídica a la que debe recurrir la jerarquía en asuntos extrajudiciales -carácter del que también participan las gestiones de despido- en lo que interesa, se sostuvo que:


"Las partes, deben tener asesoramiento letrado, o sea, deben tener su correspondiente abogado, siendo el encargado de su representación. Debe contar con un poder especial, que se rige por los mismos términos, condiciones y requisitos del poder especial judicial, de acuerdo al numeral 45."


3.- CONSIDERACIONES FINALES:


        Resta manifestar que podría agregarse más razones sobre la procedencia de acreditar la representación ministerial a través de un poder regulado por la legislación civil -como se supone viene ocurriendo desde el nacimiento del Tribunal de Servicio Civil (1953)-; sin embargo, dado que la presente opinión jurídica lo que tiene es un propósito orientador, y que lo que se está cuestionando es la posición oficial de dicho Tribunal sostenida por vía de resolución -criterio que no puede ser cambiado por esta Procuraduría- resulta innecesario extenderse más en el presente análisis.


        Lo que corresponde entonces es que esa Dirección General, haciendo uso de razones como las que se han expuesto aquí, a las que puede agregar otras -incluidas las expuestas por su propia asesoría legal- procure encontrar una solución al conflicto jurídico que ha surgido recientemente entre ella y el Tribunal de Servicio Civil. Sólo de esa manera puede lograrse la indicada uniformidad de criterios, lo cual resulta esencial e impostergable. Ello en razón de las serias consecuencias -fundamentalmente para las instituciones actoras- que podrían derivarse de persistir esa situación.


        A la vez, cabe hacer del conocimiento de esa Dirección General que con motivo de ese inesperado cambio de criterio del Tribunal (lo cual generó una circular de su Dirección de Asesoría Jurídica para los diferentes ministerios, sobre el poder que debe utilizarse), la señora Ministra de Justicia y Gracia también formuló consulta ante esta Procuraduría sobre el mismo tema. Y en la respectiva respuesta tendrá que hacérsele ver la necesaria unificación de criterios, a la que hemos insistido aquí, se tiene que llegar; igualmente la adopción de las medidas que garanticen que en el procedimiento la institución actora no corra el riesgo o se exponga a las consecuencias de quedar sin abogado que la represente ante alguno de los dos órganos que intervienen en las gestiones de despido.


        Queda en los anteriores términos contestada su consulta y sin otro particular suscribo, atentamente,


 


Lic. Ricardo Vargas Vásquez
PROCURADOR ASESOR

 


C.C. Tribunal de Servicio Civil.


Vhc