OJ-179-2004

23 de diciembre del 2004

 

 

Licda. Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su escrito del 3 de diciembre del año en curso, mediante el cual se nos consulta el texto sustitutivo proyecto “Ley del Recurso Hídrico”, expediente  No. 14.585.

Cabe mencionar que sobre el proyecto 14.585 hemos vertido dos opiniones jurídicas anteriores, números O.J.-092-2002 del 13 de junio (folios 768-792) y OJ-104-2002 del 18 de julio, ambas del 2002.  Por ello, hay normas y principios analizados en esos pronunciamientos que han de tenerse presentes, sin perjuicio de lo que comentaremos más adelante.

            I. Afectación demanial de las áreas contiguas a las nacientes es anterior a la Ley de Aguas de 1942

El artículo 4, inciso 4) del proyecto dispone:

"ARTÍCULO 4.- Naturaleza jurídica de las aguas

Son bienes de dominio público sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes: …

4) Las tierras que circunden las nacientes, sitios de captación o tomas surtidoras de agua para consumo humano  en un perímetro no menor de doscientos metros de radio, también la zona de recarga sea esta  forestal o no que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas, así como el de los que dan asiento a fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas, salvo aquellas que ostenten título de propiedad legítima adquirido

No obstante, la afectación demanial de las áreas contiguas a las nacientes que surten de agua a una población, o que conviene reservar con tal fin antecede a la Ley de Aguas Nº 276 del 26 de agosto de 1942.

Así, tenemos que el atributo de dominio público de las zonas colindantes a los manantiales ya databa en el Código Fiscal, reformado por Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º), condición reiterada en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º).

Sobre el particular, en opinión jurídica Nº OJ-064-2002 del 30 de abril del 2002, apuntamos:

"I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE

Como se ha expuesto por esta Procuraduría en varias oportunidades, el legislador costarricense, atendiendo a la trascendencia de las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable y para el aseguramiento de ese recurso, les ha atribuido carácter de dominio público en diversas normas, así el artículo 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961:

"Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia na­cional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio,  se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estu­vieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

   c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manan­tiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin.  En terrenos planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de dos­cientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lado de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;" (el destacado es nuestro).1

            Este precepto ya se encontraba regulado en el Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º) y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º); y se retoma también, a su manera, en el numeral 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, en los siguientes términos:

“Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:

a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;

b)La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas.” 2

La frase del inciso a) recién transcrito, que establece una franja demanial “no menor de doscientos metros de radio” compatibiliza esta norma con lo dispuesto por el artículo 7, inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (ver en ese sentido, de esta Procuraduría, los pronunciamientos OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995 y C-295-2001 del 25 de octubre del 2001)."

Conforme a lo expuesto, para el propósito de comentario se recomienda establecer como norma que afectó anteriormente esos terrenos al dominio público la Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926.

II. Manantiales

            Son definidos en el artículo 3 inciso 9), como el "afloramiento natural en cantidad apreciable y exposición permanente de agua subterránea a lo largo del año hidrológico".  Por ende excluye a los manantiales intermitentes, que aún así son de dominio público (artículo 3, inciso 5).  Nótese también que las aguas de los lagos, lagunas, esteros, humedales y cauces son de dominio público, sean permanentes o no (artículo 4, inciso 3).  En consecuencia, al conceptualizarse a los manantiales ha de incorporarse también la variable de exposición intermitente.

III. Ríos navegables

            En el artículo 4, luego del inciso 5), señala que los ríos serán navegables "hasta donde sean marcadamente sensibles las mareas".  Sin embargo, la navegabilidad de un río no solo depende de la influencia de las mareas, sino también de su cauce y caudal, que pueden verse incrementados con la recolección de las aguas de otros ríos, y por tanto, ser navegables aguas arriba donde incluso no lleguen las mareas.

IV. Áreas de recarga acuífera y de protección del recurso hídrico

            El numeral 9 inciso f), establece que la Dirección Nacional del Recurso Hídrico le compete delimitar las áreas de recarga acuífera.  Esas zonas no están definidas en el artículo 3.  Al efecto puede ser de utilidad incorporar el término previsto en el artículo 3, inciso l) de la Ley Forestal, cuando las cataloga como:

"Superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos, según delimitación establecida por el Ministerio del Ambiente y Energía por su propia iniciativa o a instancia de organizaciones interesadas, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas".

            Igualmente, con respecto a las áreas de protección conviene profundizar en la discusión de si los alineamientos para efectos de construcción siguen correspondiendo al Instituto de Vivienda Nacional y Urbanismo, como lo establece el artículo 34, párrafo segundo de la Ley Forestal, cuyo precepto es derogado por el artículo 182, inciso 3) del proyecto en consulta.

V. Planes hídricos

            A fin de que haya concordancia en la terminología utilizada, ha de modificarse la mención a los "Planes Hidrológicos de Cuenca" contenidos en el inciso 1º del artículo 28, por el de "Planes Hídricos de Cuenca", como lo establece el primer párrafo del numeral en mención para el Plan Nacional.

            Pues, como apuntamos en la opinión jurídica Nº OJ-262-2003 del 16 de diciembre del 2003, el concepto "hídrico" es más amplio que el "hidrológico" por contener "El total de las aguas superficiales, subterráneas o atmosféricas que pueden ser utilizadas de alguna forma en beneficio del hombre. También se incluyen los recursos hídricos nuevos”. Entendiéndose por éstos últimos, “la cantidad de agua útil para beneficio del hombre generado por la tecnología moderna. Ejemplo: Desalinización de aguas marinas, aguas regeneradas, derretimiento de iceberg, etc.).” (Extraído del Glosario Ambiental, Página Web: http://www.estrucplan.com.ar. El término hidrológico, tan sólo abarca las aguas superficiales desde el punto de vista geológico; es decir, sus propiedades, distribución y circulación por los continentes. (Diccionario de la Real Academia Española).

VI.  Canon ambiental por vertidos

            El numeral 37 dispone que por reglamento se fijarán los parámetros de vertido sujetos al canon, los procedimientos de cobro y de recaudación y el monto a pagar.

            Empero, no precisa si por la vía reglamentaria o resolución administrativa, podrán establecerse unidades geográficas o zonas de control para la aplicación del canon, como en el primer supuesto, lo preveé el Reglamento de creación de Canon Ambiental por Vertidos, Decreto Nº 31176 del 22 de abril del 2003, artículos 20 y 21 (La Gaceta Nº 122 del 26 de junio del 2003); y en el segundo, la resolución del Ministerio del Ambiente y Energía, Nº R-082-MINAE de las 8:00 hrs del 11 de marzo del 2004 (La Gaceta Nº 71 del 13 de abril del 2004).

La citada Resolución R-082-MINAE, fija como período para la aplicación de la primera fase de aplicación del canon ambiental por vertido, el período comprendido del 26 de junio del 2004 al 27 de junio del 2005, sin advertir que el Reglamento rige a partir del 1º de enero del 2005 (artículo 35, reformado por el Decreto Nº 31858 del 2 de junio del 2004, artículo 3, La Gaceta Nº 127 del 30 de junio del 2004).

VII. Recursos financieros

            El artículo 44, inciso 2), b.1), destina recursos al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal para el pago de servicios ambientales en los territorios indígenas a sus poseedores, siempre que fueren autorizados por el órgano que los represente legítimamente o por el Instituto de Desarrollo Agrario.

            La mención al IDA no se justifica y debe eliminarse.

VIII. Aprovechamiento del recurso hídrico

            Se prohíbe el otorgamiento de concesiones en parques nacionales y reservas biológicas, o en cualquier otra área silvestre de protección absoluta que se cree en el futuro (artículo 53).  Sin embargo, al enumerarse los requisitos para la solicitud de concesión, el artículo 59 inciso 8), menciona el plano catastrado de los terrenos donde se aprovechará recurso, y omite requerir la certificación del Ministerio del Ambiente y Energía que determine si el terreno se localiza dentro o fuera de un parque nacional o una reserva biológica para efecto de aplicar la prohibición contenida en el citado numeral 53.

            Ante ello, el artículo 59 debe contener la certificación a expedir por el departamento correspondiente del Ministerio del Ambiente y Energía sobre la ubicación del área solicitada con respecto a las áreas silvestres que vedan el otorgamiento de la concesión.

IX. Áreas de protección y limitaciones

El artículo 117 cita en ocho incisos las diversas áreas de protección para el recurso hídrico.  El ordinal 118 señala el tipo de limitaciones que regirán para cada una de las áreas de protección, pero erróneamente hace mención a los incisos del artículo que le antecede con letras, cuando aquel los expresa con números.

            Asimismo, el segundo párrafo del artículo 118, no contempla la prohibición de corta de árboles y vegetación para el área de protección contemplada en el inciso 1º del artículo 117, citado en el numeral 118, párrafo primero como el inciso a), lo cual acarrea una grave desprotección, pues se trata precisamente de las extensiones del terreno que bordean las nacientes permanentes o intermitentes en un radio de cien metros medidos horizontalmente.

X. Zonas de amortiguamiento

            Para los efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 160, inciso 3), que establece como infracción grave la de realizar actividades no autorizadas dentro de las zonas de amortiguamiento colindantes con las áreas de protección, es recomendable agregar en el numeral 119 si esas zonas tendrán alguna extensión, o en su defecto, cuál órgano las establecerá.

            Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                        Licda. Meylin Gutiérrez Méndez

Procurador Adjunto                                      Area Agraria y Ambiental

MCL/MGM

[1] Para la determinación de cuándo un terreno es plano o que­brado, puede estarse a lo indicado por el artículo 2º del Regla­mento a la Ley Forestal, Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996: “Terrenos quebrados: Son aquellos  que tienen una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento”.  El Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 29375 del 8 de agosto del 2000, define cuenca hidrográfica como “el área geográfica cuyas aguas superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago, pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los recursos agua, suelo, flora y fauna.” (artículo 6).

2 Si bien es cierto, este texto viene a ser una copia del artículo 2° de la Ley No. 16 de 30 de octubre de 1941.