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Texto Opinión Jurídica 004
 
  Opinión Jurídica : 004 - J   del 10/01/2006   

OJ-004-2006

OJ-004-2006

10 de enero de 2006


 


 


 


 


Señora


Hannia Milena Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales


Asamblea Legislativa


S.  O.


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del Sr. Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de fecha 5 de julio del 2005, mediante el cual se solicita la opinión de este órgano consultivo sobre el proyecto de ley “REFORMA DE LA LEY FORESTAL NO. 7575, PARA EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo No. 15.797, publicado en La Gaceta  N° 114 del 14 de junio de 2005.


 


De previo, conviene aclarar que el criterio que de seguido se expone, constituye una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, no tiene efectos vinculantes para la Asamblea Legislativa.  Por otra parte, el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no resulta aplicable a esta clase de consultas.  No obstante, sírvase aceptar nuestras disculpas por la atraso que ha tenido la evacuación de la audiencia, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


 


I.                                      OBJETO DEL PROYECTO.


 


Según se indica en la exposición de motivos de la iniciativa, el objetivo del proyecto es contribuir a un ambiente más sano, mediante el uso de combustibles más limpios, a través del incentivo de la producción de ciertas plantas naturales (v.g., palma africana, caña de azucar, remolacha, maíz, entre otros) de las cuales se puedan producir los denominados biodiesel y bioetanol como una alternativa de sustitución a los combustibles tradicionales.   Estos derivados permitirán que se disminuya la dependencia petrolera y, sobre todo, se contribuye a promover la agricultura y el empleo agrícola:


 


“(...) es de gran interés fomentar en Costa Rica la producción de biodiesel y bioetanol, pero considerando que para que sea rentable su consumo se requiere que los mismos tengan un valor similar al valor actual más alto alcanzado del diesel y la gasolina, situación que en este momento se da, pero si la misma cambia y los precios del petróleo disminuyen, es necesario subsidiar la producción de estos combustibles, sobre todo cuando el valor del diesel y la gasolina sea menor que el costo de producir el biodiesel y el bioetanol.


          Para que dicha situación no corresponda a una distorsión de mercado, se requiere que sea por medio del pago de un servicio ambiental.


          De acuerdo con la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria N.º 8114, de 4 de julio de 2001, la sociedad costarricense paga un impuesto selectivo de consumo sobre los combustibles, y parte de ese impuesto es empleado actualmente para el pago de los servicios ambientales, en este caso mitigar el efecto de invernadero, que se produce con el consumo de los combustibles.


          Es claro entonces, que este servicio ambiental está internalizado en el consumo de los combustibles y que cada consumidor esta pagando por la contaminación que genera su vehículo.


(...) este proyecto de ley tiene como objetivo, que se pague el servicio ambiental de reducción de gases de efecto de invernadero a los productores de biodiesel y bioetanol, considerando el productor de la materia prima y la transformación de la misma en combustible”.


 


 


II.                            ANÁLISIS DEL PROYECTO


 


Para una mejor comprensión procedemos a la revisión de cada uno de los artículos enunciados en el proyecto de ley en estudio.


 


a.                                     Artículo 1, reforma del artículo 3, inciso k), de la Ley Forestal No. 7575, del 13 de febrero de 1996.


 


                     El texto del artículo 1 del proyecto de ley dispone, literalmente, lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 3, inciso k), de la Ley Forestal N.º 7575, del 13 de febrero de 1996, para que se lea de la siguiente manera:


 


Artículo 3.-


 


[...]


 


k)      Servicios ambientales:  Los que brindan el bosque, las plantaciones forestales y la producción de combustibles de fuentes renovables y limpias, que inciden directamente en la protección, mejoramiento del medio ambiente y la salud. Considerándose los siguientes: reducción y mitigación de emisiones de gases de efecto de invernadero, protección del recurso hídrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida y belleza escénica natural para fines turísticos y científicos”.


 


El artículo 3 inciso k) vigente de la Ley Forestal, cuya reforma se pretende, establece que:


 


“ARTICULO 3.- Definiciones


Para los efectos de esta ley, se considera:


(...)


k) Servicios ambientales: Los que brindan el bosque y las plantaciones forestales y que inciden directamente en la protección y el mejoramiento del medio ambiente. Son los siguientes: mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción), protección del agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida y belleza escénica natural para fines turísticos y científicos”.


 


De la lectura de las disposiciones anteriores, no obstante que no encuentra este Órgano Asesor que la norma en cuestión tenga roces constitucionales ni legales, procede hacer una observación en el sentido que se expone a continuación:


 


Se observa, en primer término, que no sólo se incluye esta nueva actividad como beneficiaria del incentivo que se viene comentando, sino que, además, se reforman los términos y conceptos que venían siendo reconocidos en el texto actualmente vigente.  En este sentido, se pasa de “mitigación de emisiones”, sea por los cinco tipos de actividades que dicho concepto incluye, a únicamente lo que se relaciona con “reducción y mitigación”.  Desconoce esta Procuraduría, por no ser un aspecto de estricto corte jurídico, si tal simplificación responde a algún criterio científico, situación que podría limitar el accionar del Estado para el financiamiento de actividades que acrediten el cumplimiento de alguno o algunos de los extremos que actualmente se enlistan en el inciso k) que se glosa.


 


En segundo lugar, se pasa de “protección del agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico,” a un concepto más amplio, como lo es:  protección del recurso hídrico”, aspecto que merece, en nuestro criterio, una mayor precisión dada la existencia de varios proyectos de ley que pretenden regular, bajo la segunda terminología, lo relacionado con el manejo y aprovechamiento del agua en nuestro país (al efecto, reseñamos la existencia de los expedientes legislativos números:  14.585 y 14.598).


 


Los dos aspectos recién resaltados ameritan, en criterio de esta Procuraduría General, que la Asamblea Legislativa se avoque a analizar la procedencia del cambio de redacción reseñado, atendiendo a que será el nuevo texto de rango legal el que permitirá, en definitiva, beneficiar o no a determinadas actividades productivas con el pago del servicio ambiental.


 


b.                                     Artículo 2.


 


De previo a hacer las observaciones pertinentes al artículo 2 del proyecto, transcribimos su contenido:


 


ARTÍCULO 2.-       Los recursos para cubrir el pago del servicio ambiental que brinda la producción de combustibles de fuentes renovables y limpias que contribuyen a la reducción de gases de efecto de invernadero, provendrán de la porción porcentual destinada al pago de los servicios ambientales a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo), con origen en el pago del impuesto único a los combustibles, establecido en la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria N.º 8114, de 4 de julio de 2001.


          El pago estará destinado a los productores de biodiesel y bioetanol, considerando productores de la materia prima y la transformación de la misma en combustible.  Se aplicará cuando el costo de producir el biodiesel y el bioetanol sea mayor al valor en el mercado nacional del diesel y la gasolina”.


 


En nuestro criterio el artículo en cuestión no presenta problemas de  constitucionalidad que ameriten de reseña alguna.  Por demás, efectivamente la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria No. 8114, de 4 de julio de 2001, dispone que un porcentaje de los recursos  obtenidos por el pago del impuesto único por tipo de combustible, se destinará, exclusivamente, para el pago de servicios ambientales, a través del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (artículo 5, Ley No 8114).


 


                     Sí llama nuestra atención lo que se dispone el final del texto propuesto.  A diferencia de los otros servicios ambientales que se reconocen en la ley, el relacionado con la producción de biodisel y biotenol no depende, exclusivamente, de que una persona decida el cultivo de la materia prima para la elaboración de esos combustibles.  Por el contrario, esa actividad sólo podría ser beneficiada en tanto los precios de los combustibles tradicionales estén por debajo del costo de producción de los que podríamos denominar más limpios.  Esto nos lleva a considerar la importancia de que se tomen en cuenta las características del mercado de los hidrocarburos en nuestro país, aspecto que el proyecto de ley omite, y que haría peligrar, en nuestro criterio, la viabilidad de la propuesta.


 


                     En el sentido apuntado en el párrafo anterior, es importante recordar que la elaboración de combustibles en nuestro país se encuentra monopolizada a favor de una empresa estatal, tal el caso de la Refinadora Costarricense de Petróleo.  Es dable suponer, en consecuencia, que la citada empresa debería ser tomada en cuenta a la hora de elaborar este proyecto, en atención a que sería la encargada de la mezcla de combustibles (artículo 1° de la Ley N° 7356 del 24 de agosto de 1993).  Sin que exista una intervención de RECOPE, no se vislumbra la forma en que los  productores eventualmente interesados en incursionar en la actividad de elaboración de los combustibles limpios cuenten con un respaldo de la inversión que deban realizar, aspecto que, a su vez, incide negativamente en la propuesta de destinar fondos públicos para el pago del servicio ambiental que conllevaría esa actividad empresarial.


 


c.                                     Artículo 3


 


Finalmente, el artículo 3 del proyecto de ley establece lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 3.-       Le corresponderá al Fonafifo establecer la reglamentación respectiva, para la determinación del monto y forma de pago del servicio ambiental que brinda la producción de combustibles de fuentes renovables y limpias.  Para este efecto el Fonafifo debe coordinar con la Dirección Sectorial de Energía adscrita al Ministerio de Ambiente y Energía, y contará para la formulación de la reglamentación con tres meses a partir de publicada la Ley”.


 


Claramente, la disposición en estudio deviene en inconstitucional, en virtud de que otorga al FONAFIFO, la potestad reglamentaria para la determinación del monto y forma de pago del servicio ambiental previsto en el artículo 2 del proyecto de ley, lo que a todas luces contraviene el artículo 140 de la Constitución Política.  Esto por cuanto la potestad reglamentaria es propia del Poder Ejecutivo, específicamente del Presidente de la República y el respectivo Ministro de Ramo.  En este sentido, el numeral 140 reseñado señala, en lo conducente, que:


 


ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


(...)


3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento;


(...)”


 


                     En relación a la competencia otorgada al Poder Ejecutivo en punto a la reglamentación de las leyes, la Sala Constitucional manifestó:


 


"La potestad reglamentaria es un poder propio del Presidente de la República y el respectivo Ministro de Gobierno, indelegable. El reglamento complementa y desarrolla la ley para su correcta aplicación, no la crea, ni puede alterar su espíritu. Por carecer de dicha potestad, la Junta Directiva de la Institución demandada, el Reglamento aprobado por ésta  - contra el cual aquí se reclama -  es absolutamente nulo y, en consecuencia, inaplicable." (Sala Constitucional, resolución 564 - 91 de las catorce horas veintiséis minutos del veinte de marzo de mil novecientos noventa y uno)


 


                     En esa misma línea de argumentación sigue indicando nuestro Tribunal Constitucional lo siguiente:


 


“II).- EXAMEN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.- El Reglamento de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, es un desarrollo de los principios contenidos en la Ley No. 6872 de 17 de junio de 1983, la que dispone en su artículo 31 lo siguiente : "Artículo 31.- La Contraloría General de la República deberá reglamentar la presente ley dentro de los tres meses posteriores a su entrada en vigencia".


          Esto quiere decir que la propia ley le confiere a la Contraloría General de la República la facultad reglamentaria, no obstante que por la propia naturaleza de la materia de que se trata, esa reglamentación es típica de lo que en doctrina se conoce como "Reglamento Ejecutivo". En efecto, en el caso concreto, la Ley No. 6872 se limita a enunciar los principios básicos del tema regulado y deja a la Administración para que ésta, por medio de una reglamentación, precise los alcances y las normas de procedimiento necesarias para ejecutarla; es decir, el reglamento debe completar y desarrollar los términos de la ley. Esta facultad de reglamentación de las leyes, está reservada, según lo dispone los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, al Poder Ejecutivo. Y sobre este punto expreso, ha dicho la Sala en su reiterada jurisprudencia : "Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidirá su reglamentación. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". (Voto No. 1463-90 de las 14:30 horas del 30 de octubre de 1990).


          "Dentro de los reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (ver Voto 1130-90). A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "...sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial" ". (Voto No. 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993).


          Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta No. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140 inciso 3) ambos constitucionales.” (Resolución 2934-93 de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres)


 


"II. -  La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina "reglamentos de ejecución". La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que "las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no solo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador". En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley... En el proceso teleológico que se verifica en la emisión del reglamento de ejecución, la Administración debe acatar los límites de la ley y a su vez agregar experiencia y juicios propios. Es una valoración de las circunstancias que rodean la materia..." (Sala Constitucional, resolución Nº 2478 - 94 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro).


 


Siguiendo lo anterior, queda claro que le corresponde, por mandato constitucional, al Poder Ejecutivo reglamentar las leyes dictadas por la Asamblea Legislativa, ello en virtud de que la potestad reglamentaria es dada por el constituyente para facilitarle la aplicación de la ley a la Administración.  Cualquier otro órgano o ente que pretenda realizar esa labor incurre en una usurpación de la potestad reglamentaria ejecutiva que se comenta, y que ni siquiera el mismo legislador, por medio de la ley formal, puede delegar a otro órgano u ente.  De esa forma, en tanto FONAFIFO es un órgano integrante del Ministerio de Ambiente y Energía, no puede el legislador otorgarle la potestad reglamentaria; caso contrario, se estaría infringiendo la Constitución Política, toda vez, como ya se dijo, constituye una competencia que el ordenamiento jurídico confiere al Poder Ejecutivo.


 


Dicha potestad es de gran relevancia, toda vez que de conformidad con lo expuesto, el reglamento tiene como objeto facilitar la aplicación de la ley; en ese sentido, tal y como indica la doctrina nacional (1): “El reglamento no puede, entonces, contradecir ni dejar sin efectos los preceptos legales” (…) “Además, cualquier innovación del orden jurídico debe constituir un complemento indispensable de la ley; es decir, debe dirigirse a hacer posible su ejecución. Caso contrario no es legal”.  De lo anterior tenemos entonces el reglamento ejecutivo tiene por objeto el hacer posible la aplicación práctica de la ley dentro de las condiciones que ella misma prevé. (2).   1 ROJAS, Magda Inés: “El Poder Ejecutivo en Costa Rica”, Editorial Juricentro, San José Costa Rica, página 398.  2 ROJAS, Magda Inés: “El Poder Ejecutivo en Costa Rica”, Editorial Juricentro, San José Costa Rica.


 


En síntesis, es criterio de este órgano asesor que al ser conferida constitucionalmente la potestad reglamentaria al Poder Ejecutivo, no puede el legislador, mediante ley formal, delegar en el FONAFIFO la potestad reglamentaria para la determinación del monto y forma de pago del servicio ambiental previsto en el artículo 2 del proyecto de ley, ya que de ser así, se estaría infringiendo la Constitución Política.  En consecuencia, le correspondería al Presidente de la República y al Ministro del Ambiente y Energía, en este caso, reglamentar las disposiciones del proyecto en el caso eventual de que el mismo se convierta en ley de la República. 


 


 


III.                                Conclusión.


 


                     En relación con el proyecto consultado, “REFORMA DE LA LEY FORESTAL NO. 7575, PARA EL PAGO DE SERVICIOS AMBIENTALES”, se refieren aspectos de técnica legislativa y de necesaria relación con otros cuerpos legales que podrían incidir en la eficacia de la reforma propuesta.   Por otra parte, en lo que atañe a la potestad reglamentaria otorgada al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal para reglamentar la ley, se hace la observación que dicha atribución presenta un problema de constitucionalidad, al ser violatoria de la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política.


 


                     Sin otro particular, me suscribo,


 


 


 


 


                     Iván Vincenti Rojas


                     Procurador Administrativo


 


 


IVR/GAV/mvc