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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 132
 
  Dictamen : 132 del 30/03/2006   

C-132-2006
C-132-2006
30 de marzo de 2006
 
 
 
 
Señor
Edgardo Moreira González
Auditor General
Asamblea Legislativa
S.         O.
 
 
Estimado señor:
 
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio N° A.I. 233-2005 del 06 de julio del 2005, mediante el cual consulta a este Organo Asesor “sobre la procedencia legal de sancionar a un funcionario legislativo a quien, en razón de una primera ausencia injustificada, se le aplica la sanción dispuesta en el referido inciso b) del Artículo 52 del Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa, pero dentro del mismo mes, vuelve a ausentarse injustificadamente.”
 
Junto con dicho oficio se adjunta el criterio legal de la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa, el cual indica lo siguiente:
 
“1.       Las normas legales, especialmente aquellos de carácter procedimental, muy rara vez necesitan de una interpretación, ya que el procedimiento es un camino directo que no permite desviaciones en su aplicación.
2.         Las normas citadas son claras y contundentes, sobre cómo se debe proceder ante la situación planteada, pero no hay que olvidar que se está ante materia laboral, materia odiosa según los tratadistas en Derecho Laboral, de allí que la parte patronal puede, máxime si tiene potestades y facultades legales, variar el criterio jurídico externado sobre la situación planteada, sin que por ello incurra en algún ilícito, pues lo que podría estar haciendo es conmutando una sanción a todas luces onerosa para el trabajador y para la sociedad.
3.         En aquellos casos en que se sucedan, en un mismo mes calendario, dos ausencias alterna , si una de ellas ya fue sancionada, en razón del principio de non bis in idem, no procede una sanción mayor, ya que se aplica el principio de la norma más favorable para el servidor.”
 
De previo a analizar el fondo de su consulta, es necesario referirse a aspectos generales que inciden en la solución de la duda planteada.
 
I.          Sobre el Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa.
 
El señor Auditor de la Asamblea Legislativa consulta sobre la aplicación del artículo 52 del Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa.
 
Según los antecedentes de este cuerpo normativo, el Directorio de la Asamblea Legislativa, mediante sesión número 149-2005 del 6 de abril del 2005, acordó en el artículo 16 avalar el cambio de nombre del Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa por el de Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa.
 
Dicho acuerdo indica:
 
“Se conoce oficio As. Leg. 223-05, con fecha 31 de marzo del 2005, suscrito por la señora Reyna Marín Jiménez, Directora del Departamento del Asesoría Legal, mediante el cual se refiere al criterio emitido por la Procuraduría General de la República, referente a la procedencia o no de otorgar vacaciones proporcionales a los funcionarios de la Asamblea Legislativa, así como licencias con goce de salario deducibles del período de vacaciones.
 
Sobre el particular la señora Marín Jiménez indica que si bien es cierto, tal y como se señaló anteriormente, el desarrollo doctrinal y normativo no deja lugar a dudas de que tanto por mandato constitucional como legal, los servidores públicos se encuentran regidos por los principios propios del derecho público administrativo, -en contraposición con el resto de los trabajadores, quienes encuentran su normativa en el derecho laboral general-, con el simple hecho de que la Institución no haya aún promulgado un Reglamento Autónomo de Servicios, sino que mantenga su Reglamento Interno de Trabajo mientras este es dictado, no quiere decir que se estén inobservando tales extremos.
 
Efectivamente, la Asamblea Legislativa en todo momento ha reconocido que el régimen de empleo que prima para sus servidores, es de naturaleza pública. En esta medida, las actuaciones de la Administración siempre han estado ajustadas no solo al principio de legalidad, sino también a las demás directrices establecidas en la Ley General de la Administración Pública y por ende al derecho administrativo en general; lo cual ha sido incluso reconocido por la Sala Constitucional en los votos 2000-10726 y 2001-5957, donde el máximo Tribunal Constitucional, además de valorar la sujeción de las actuaciones institucionales a las directrices de la citada Ley, avalaron la aplicación de las normas del Reglamento Interior de Trabajo que en cada caso concreto se hicieron.
 
Así las cosas, pese a que en buena práctica, los reglamentos interiores de trabajo debieron dar lugar a los reglamentos autónomos de organización y servicio en las Instituciones Públicas desde la emisión de la Ley General de Administración Pública, lo cierto del caso es que, sin desconocerse ni contravenirse la correcta aplicación del Derecho Administrativo a los empleados de la Institución, a la fecha no existe orden administrativa, sentencia judicial ni constitucional, emitida por autoridad competente, que ordene la desaplicación, declare la ilegalidad o bien, la inconstitucionalidad del actual Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa; lo que, sin duda alguna hace suponer su vigencia, eficacia que, reitera, es meramente temporal en el tanto la Administración formaliza un reglamento autónomo de servicios.  
 
Pese a lo anterior, y dado que mediante el dictamen C-065-2005 la Procuraduría General de la República sugiere a la Administración aplicar un cambio de nombre, de conformidad con los extremos contenidos en el pronunciamiento C-142-90, es su criterio que, para obviar las dudas y demás inconvenientes que el término “Reglamento Interior de Trabajo” pueda acarrear, le asiste a la Institución la posibilidad de aprobar un cambio de nombre en dicho cuerpo normativo, para que este se siga utilizando hasta que el nuevo reglamento autónomo de servicios esté listo. Lo anterior, reitera, observando los procedimientos legales correspondientes y bajo los principios, que fueran enumerados por el Órgano Procurador en su informe, a saber:
“a) Se deben respetar los procedimientos establecidos en el régimen de Servicio Civil para los servidores públicos cubiertos por dicho régimen.
b) Si no existen leyes con disposiciones expresas que regulen procedimientos para servidores no sujetos al Servicio Civil, el reglamento puede fijar esos procedimientos.
c) En ambos casos deben respetarse al menos los principios generales de derecho sobre la audiencia, defensa, instrucción del expediente, apelación, etc. y que la Ley General de Administración desarrolla en varios de sus artículos...” (P.G.R. C-142-90).
 
 SE ACUERDA:  De conformidad con el pronunciamiento emitido por la Procuraduría General de la República en el oficio C-142-90,  avalar el cambio de nombre del actual “Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa” por el de “Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa” con el fin de cumplir con el principio de publificación del régimen de empleo público, establecido en los artículos 103 y 111 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y hasta tanto el texto del nuevo reglamento autónomo de servicios de la Institución sea conocido y aprobado por este Órgano Colegiado.  (El subrayado no es del original)
 
a.         Sobre la vigencia del Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa.
 
Sobre la vigencia del Reglamento Interior de Trabajo, esta Procuraduría General de la República, en Opinión Jurídica número OJ-108-2002, del 31 de julio del 2002, manifestó:
 
“En primer término, según lo analizamos en los párrafos precedentes, el régimen de empleo que priva a nivel del personal de la Asamblea Legislativa es de naturaleza pública, adscrito al Régimen de Servicio Civil (con la salvedad hecha del personal de confianza). En este sentido, es claro que la normativa que aplica en estos casos es de orden administrativo, conforme a las normas que al respecto dispone la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227, de 2 de mayo de 1978.
 Con relación a ese aspecto, este Organo Asesor, se ha manifestando en anteriores oportunidades, aduciendo que: "(…)la precitada ley, (entiéndase Ley General de la Administración Pública) viene a cambiar radicalmente el sistema que regía con anterioridad, al establecer que a las relaciones de servicio entre la administración y sus servidores públicos, les es aplicable el Derecho Administrativo (artículo 111 y siguientes), operándose en esa forma una "publificación" dentro del régimen del empleo público, entendiéndose por tal, la aplicación del derecho público y sus principios en lugar del derecho laboral." (Dictamen C-241-79, de 16 de octubre de 1979).
…
Así las cosas, denotamos que para normar las relaciones de servicio entre los funcionarios públicos y el Estado, el Derecho Laboral y sus principios ceden a la aplicación del Derecho Público. De esta manera, debemos entender que las normas examinadas en cuanto a los Reglamentos internos de Trabajo quedan para ser aplicadas en el ámbito estrictamente privado del Derecho Laboral, y es precisamente en el campo del Derecho Administrativo que debemos encontrar respuesta a los reglamentos atinentes a las relaciones de servicio público.
 En este sentido, encontramos la norma dispuesta en el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública, que textualmente expresa:
"Artículo 103. - 1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.
2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio.
3. El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo." (El resaltado no es del original)
 Del numeral transcrito, se deduce la potestad con que cuenta el jerarca, o superior jerárquico supremo, de organizar la Administración Pública, en el ramo que le corresponda, mediante la promulgación de reglamentos autónomos de organización y servicio, siempre y cuando la actividad regulada no se relacione con el uso de potestades de imperio.
 A este respecto, téngase presente que "la norma jurídica denominada reglamento, es la fuente más importante del derecho administrativo, para crear y regular situaciones propias de su competencia, entendido por la doctrina y el derecho positivo como un acto de carácter general procedente de las autoridades administrativas, a nivel de máximos jerarcas, los cuales gozan en lo interno de una concentración de funciones para organizar su propio funcionamiento que les permite realizar actos administrativos, decidir sobre conflictos de intereses y dictar normas, todo esto dentro de un ámbito limitado a los órganos o dependencias del respectivo Poder." (Revista de Jurisprudencia Administrativa, Dirección General de Servicio Civil, I Cuatrimestre, 1997, pp. 142.)
 En virtud de lo analizado, es dable manifestar que, con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, el reglamento interno de trabajo, que regula el Código de Trabajo, pasa a ser sustituido por los reglamentos autónomos de servicio, para regular las normas de servicio que son inherentes a los funcionarios del Estado.
…
Asimismo, es importante indicar que, tal y como lo ha manifestado esta Procuraduría en dictámenes anteriores: "…en tratándose del Poder Ejecutivo los reglamentos autónomos de trabajo, que se promulgan unilateralmente por vía de decreto, requieren previamente del visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil, y que la omisión de dicho trámite afecta la eficacia del reglamento de que se trata, a tenor de lo preceptuado por el artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública." (Dictamen C-316-85, de 4 de diciembre de 1985.)
Así las cosas, y luego del análisis realizado, es dable señalar, que en cuanto al Reglamento Interno de Trabajo de la Asamblea Legislativa, éste ha quedado superado en virtud de la "publificación" operada en el régimen de empleo público, con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, lleva razón el criterio legal emanado de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Departamento de Asesoría Externa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto que dispuso que la aplicación de reglamentos internos de trabajo no cabe en las Instituciones Públicas, incluido el Organo Legislativo, por lo que dichos cuerpos reglamentarios quedan para ser aplicados a nivel de empresas privadas.
 Finalmente, y a manera de ilustración, recordamos lo señalado por este Organo Asesor en dictamen C-142-90, de 3 de setiembre de 1990, en donde se hizo referencia a los aspectos que deben considerarse a la hora de cambiar los reglamentos internos de trabajo, por reglamentos autónomos de servicio, de naturaleza eminentemente administrativa, según examinamos, indicándose que deben tenerse en cuenta las siguientes advertencias que a continuación transcribimos literalmente:
a.         "Se deben respetar los procedimientos establecidos en el régimen de Servicio
Civil para los servidores públicos cubiertos por dicho régimen.
b.         Si no existen leyes con disposiciones expresas que regulen procedimientos para servidores no sujetos al Servicio Civil, el reglamento puede fijar esos procedimientos;
c.          En ambos casos deben respetarse al menos los principios generales de derecho sobre la audiencia, defensa, instrucción del expediente, apelación, etc., y que la Ley General de la Administración desarrolla en varios de sus artículos, …".  (El resaltado no es del original.)
 
En igual sentido, el dictamen C-065-2005 de éste Órgano Asesor, señaló la derogatoria tácita del Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa, e indicó:
 
Es preciso acotar que sobre ese cuerpo reglamentario este Órgano Asesor tuvo oportunidad de referirse en la Opinión Jurídica número 108-2002 de 31 de julio del 2002, en la que se indicó:
 
(…)
1.- El Reglamento Interno de Trabajo de la Asamblea Legslativa no se encuentra vigente, toda vez que con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, se opera una “publificación” en el régimen de empleo de los servidores del Estado, de manera que el Derecho Laboral cede su campo de aplicación al Derecho Público.
2.- De esta forma, los reglamentos internos de trabajo pasan a ser sustituidos por reglamentos autónomos de servicio, que deben ser promulgados de conformidad con la normativa que contiene la Ley General de Administración Pública, y en respeto absoluto de lo preceptuado en el Estatuto de Servicio Civil. “   (El resaltado es nuestro).
 
Como se observa, dado que ese cuerpo reglamentario no se encuentra vigente, por las  razones que se expresaron   en la Opinión Jurídica parcialmente transcrita,    la aplicación del numeral 44 de ese Reglamento resulta  improcedente,   y por ende, no existe asidero jurídico para sustentar el otorgamiento de los permisos de comentario en su Institución.
….
III.- CONCLUSIONES:
Por las razones jurídicas expuestas, este Despacho concluye que:
Sin embargo, en virtud de que ese Reglamento no se encuentra vigente, según las razones expuestas en nuestra Opinión Jurídica No. 108-2002 de 31 de julio del 2002, la aplicación de la norma reglamentaria resulta improcedente, por lo que  no existe asidero jurídico  para sustentar el otorgamiento de las licencias de referencia.
 
De conformidad con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa se encuentra derogado tácitamente con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública.
 
B.        Sobre el procedimiento para el cambio de nombre del Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa al Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa.
 
Dentro de esta inteligencia, resulta indispensable analizar si la modificación realizada por el Acuerdo N°16 de la sesión 149-2005 del Directorio de la Asamblea Legislativa, constituye un procedimiento adecuado para emitir el Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa, a través del cambio del nombre al reglamento interior derogado tácitamente.
 
El Estatuto de Servicio Civil, aplicable a los funcionarios de la Asamblea Legislativa según se expuso supra, establece un procedimiento especial para la emisión de los reglamentos autónomos de servicio en las instituciones que se encuentren bajo su regulación. 
 
Al respecto, establece el Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 13 y en lo que interesa, lo siguiente:
 
Artículo 13.- Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil:
…
i) Dar el visto bueno a todos los reglamentos interiores de trabajo de las dependencias del Poder Ejecutivo antes de que sean sometidos a la aprobación de la Inspección General de Trabajo…
 
Este artículo no ha perdido vigencia con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, por tratarse de una norma de carácter especial.  En este sentido, mediante criterio C-316-1985 del 4 de diciembre de 1985, éste Órgano /Asesor, estableció:
 
“Así las cosas, en adelante el reglamento interno de trabajo desaparece dentro de las administraciones- que antes estaban reguladas por el Código de Trabajo y viene a ser sustituido por el reglamento autónomo de trabajo, normativa esta de naturaleza esencialmente administrativa…
No obstante, como veremos a continuación, lo anterior no significa que este tipo de reglamentos, al haber cambiado de denominación, queden por esto excluidos del visto bueno o aprobación por parte de la Dirección General del Servicio Civil.    Sobre el particular debemos observar que ello supondría que la Ley General de la Administración Pública derogó en forma tácita o implícita, en esa materia, lo preceptuado por el Estatuto de Servicio Civil…
… conviene tener presente que el Estatuto de Servicio Civil regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con un propósito expreso garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger, también a los propios funcionarios (artículo 191 de la Carta Magna en relación con el artículo 10 del Estatuto de Servicio Civil).  La búsqueda de la meta prevista por el legislador, especialmente en lo tocante a la eficiencia administrativa, no es tampoco ajena a las regulaciones de la Ley General de la Administración Pública ni a los principios de sana administración, que le sirven de fundamento.  Ejemplo de lo anterior lo constituyen los numerales 40,113 y 14 de la Ley de mérito….
Consecuentemente, y de conformidad con lo expuesto, es criterio de este Despacho que en tratándose del Poder Ejecutivo los reglamentos autónomos de trabajo, que se promulgan unilateralmente por vía de decreto, requieren del visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil, y que la omisión de dicho trámite afecta a la eficacia del reglamento de que se trata a tenor de lo preceptuado en el artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública.”
Este antecedente resulta de aplicación a la Asamblea Legislativa, toda vez que por disposición de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, el Estatuto de Servicio Civil es de aplicación a las relaciones de empleo de este Poder. 
 
En relación con la adopción del Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa, el Directorio de la Asamblea Legislativa modificó el nombre del anterior reglamento interior de trabajo y lo sustituyó por el de Reglamento Autónomo.  Esta modificación, en criterio de este Organo Asesor, no se encuentra ajustada a Derecho.
 
Como se ha indicado a lo largo de esta exposición, el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa fue derogado tácitamente por la Ley General de la Administración Pública.  Bajo estos supuestos, para emitir un nuevo reglamento autónomo de servicios, resulta indispensable que la Asamblea Legislativa cumpla con el procedimiento para su adopción, procedimiento que incluye el criterio previo de la Dirección de Servicio Civil, aspectos que no se cumplieron con el cambio de nombre operado al reglamento interior de trabajo.
 
En este sentido, conviene retomar los argumentos esbozados por el Directorio Legislativo en el acuerdo de comentario.  En dicho acuerdo, se mencionan dos antecedentes que permiten concluir a la Asamblea Legislativa que el Reglamento Interior de Trabajo se encuentra vigente aún y que, por lo tanto, es posible proceder al cambio de nombre del reglamento a la espera de que sea posible emitir un nuevo reglamento que cumpla con las disposiciones indicadas. 
 
El primer antecedente mencionado son las resoluciones 2000-10726 y 2001-5957, ambas de la Sala Constitucional, en las que según interpreta el Directorio de la Asamblea Legislativa, el Tribunal Constitucional resuelve el fondo del asunto sin mencionar que dicho reglamento se encuentre derogado.  Por otra parte, se menciona que el cambio de nombre es un procedimiento que ha avalado este Órgano Asesor, según dictamen C-142-90 del 3 de setiembre de 1990.
 
Sobre el primer punto, debe indicarse que ambas resoluciones se refieren a recursos de amparo presentados por funcionarios legislativos en los que se ha alegado una violación al debido proceso dentro de los procedimientos disciplinarios de que fueron objeto dichos funcionarios.  Adicionalmente, en ninguno de los procesos de amparo se alegó la falta de vigencia del Reglamento Interior de Trabajo, aspecto que en principio le resulta ajeno a la competencia del Tribunal Constitucional por tratarse de un asunto de mera legalidad.   Bajo estos presupuestos, no es posible concluir que la Sala Constitucional se haya pronunciado en esas resoluciones sobre la vigencia del Reglamento Interior de Trabajo.
 
Por otra parte, tampoco el criterio C- 142-90 de éste Organo Asesor concluye que sea posible el cambio de nombre de los reglamentos interiores de trabajo, sin cumplir con el requisito establecido en el Estatuto de Servicio Civil.  En efecto, dicho criterio establece:
 
“De acuerdo con lo anterior y para la solución del caso que usted consulta, tenemos que si se piensa modificar el Reglamento Interior de Trabajo para que en el futuro debiera llamarse Reglamento Aútonomo de Trabajo, lo mismo perfectamente se puede hacer con las siguientes advertencias:
a) Se deben respetar los procedimientos establecidos en el régimen de Servicio Civil para los servidores públicos cubiertos por dicho régimen;
b) Si no existen leyes con disposiciones expresas que regulen procedimientos para servidores no sujetos al Servicio Civil, el reglamento puede fijar esos procedimientos;
c) En ambos casos deben respetarse al menos los principios generales de derecho sobre la audiencia, defensa, instrucción del expediente, apelación, etc. , y que la Ley General de Administración desarrolla en varios de sus artículos,...". (Procuraduría General de la República, Dictamen C-189-80 de 19 de agosto de 1980).
III. Como puede verse, la consecuencia lógica que cabe señalar de lo que se ha expuesto, es la de que no sólo resulta procedente en derecho el cambio de nombre del Reglamento Interior de Trabajo, por el de Reglamento Autónomo de Trabajo, sino que, la adopción de este tipo de reglamentos constituye una consecuencia jurídica de la generalización del régimen de empleo público en toda la Administración Pública, con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública.”  (El resaltado no es del original)
 
Como se desprende de lo expuesto, del propio texto del criterio expuesto, el cambio de nombre del Reglamento Interior de Trabajo constituye la emisión de un nuevo reglamento, aún y cuando mantenga el articulado idéntico al anterior, y por lo tanto, debe respetar el procedimiento establecido para la emisión de este tipo de instrumentos normativos.
 
II.        Facultad Disciplinaria del Estado. 
 
El ordenamiento jurídico le otorga al Estado la facultad de disciplinar a sus trabajadores, como una manifestación de la relación de sujeción especial existente entre la Administración Pública en general y sus funcionarios.
Esta facultad forma parte de las potestades sancionatorias generales que ostenta el Estado, para sancionar los incumplimientos de las normas que ha dictado.
Al tenor de lo establecido por la doctrina especializada y  la jurisprudencia administrativa y constitucional, la potestad sancionatoria general del Estado puede clasificarse, según el tipo de relación existente entre el sujeto contra quien se dirige esta potestad y el Estado.  
“Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado...En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia.". (Sala Constitucional, resolución número 1264-95 de 15:33 horas del 7 de marzo de 1995, citada por resolución número 2437-2005 de las once horas con cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo del dos mil cinco)
 
La potestad sancionatoria ejercida por la Administración Pública tiene por finalidad la corrección de los incumplimientos en que incurren los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, como una medida ejemplarizante y correctiva de la situación que se presenta con determinado sujeto.  Por lo tanto, su ejercicio implica la determinación de la forma en que, en el caso concreto, se consigue esa finalidad correctiva. 
 
Lo anterior nos lleva a afirmar que la potestad disciplinaria es una potestad discrecional, en la cual el sujeto que ejerce el poder disciplinario valora entre diversas opciones que le permitan cumplir con la finalidad ya señalada.
 
La discrecionalidad administrativa, entendida como “la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmannn, Tomo I, 2002, pág. 84) permite al operador jurídico en este caso, escoger entre las diferentes opciones de sanción, aquella que considere más adecuada para satisfacer el fin público: establecer medidas correctivas ante el incumplimiento laboral de un trabajador.
 
Explica don Eduardo Ortiz que “Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto.  Estas reglas no se pueden formular en abstracto.  Su contenido está determinado por las valoraciones que haga el funcionario, ante la realidad que actúa, sobre los resultados a perseguir…”  (Idem, pag. 85)
 
De esta manera, ante la comisión de una falta disciplinaria, el funcionario público debe considerar todos los aspectos específicos del caso concreto para determinar la solución que debe aplicar. 
 
Por lo expuesto, la gravedad de la sanción impuesta dependerá de la valoración que realice la Administración Pública, entre otros factores, sobre el grado de trastorno que produjo en el servicio público la falta del funcionario y la trayectoria que éste haya tenido en el pasado en relación con este tipo de faltas disciplinarias.
 
Esta valoración deberá hacerse considerando los principios de razonabilidad y porporcionalidad entre la falta cometida, las consecuencias para el servicio público y la sanción a imponer.  En este sentido, señala Pla Rodríguez que:
 
“Nadie puede negar el derecho del empleador de complementar y respaldar al poder directivo del empleador con la facultad de sancionar a los infractores.  Es lo que le da eficacia y efectividad a aquel.
 
Pero esa posibilidad de aplicar sanciones no significa una carta blanca para actuar de cualquier manera.  Tiene que basarse en criterios de razonabilidad.
 
Debe existir una razonable proporcionalidad entre las sanciones aplicables y la conducta del trabajador, tanto en lo que se refiere a la entidad de la falta como a su reiteración, como a los restantes antecedentes del trabajador sancionado.”  (Pla Rodríguez, Américo, Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pag. 298)
 
Como corolario de lo expuesto, es posible concluir hasta ahora que la potestad disciplinaria que tiene la administración para sancionar las faltas a los deberes funcionariales de sus trabajadores, tienen por finalidad la corrección de este tipo de conductas y parten de un poder discrecional que les permite definir, con parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, la sanción que mejor cumpla la finalidad descrita.
 
III.       Sobre las ausencias injustificadas al trabajo.
 
Las ausencias injustificadas al trabajo son consideradas faltas de mera constatación, cuya gravedad debe ser valorada en el caso concreto y que pueden generar en el infractor consecuencias que van desde la simple amonestación, hasta el despido sin responsabilidad patronal.
 
Como se indicó, las ausencias al trabajo constituyen faltas de mera constatación, es decir, que la Administración Pública no está obligada, como regla de principio, a seguir un procedimiento administrativo para determinar la existencia de la falta disciplinaria si cuenta con procedimientos de control de asistencia que fácilmente le indiquen la inasistencia del trabajador.
 
Sobre estas aspecto, la Sala Constitucional ha indicado:
“…En ese sentido, en otras oportunidades, la Sala ha indicado que en hipótesis como la presente en que la sanción disciplinaria tiene como exclusivo fundamento la ausencia injustificada del servidor al trabajo (folios 103 a 108 y 101), no se requiere para la determinación de la falta en que ha incurrido el funcionario la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, ya que la previa participación del eventual afectado carecerá de la virtud de modificar el resultado que se obtenga de elementos objetivos fácilmente verificables por parte de la Administración, como por ejemplo, la revisión del registro de asistencia y la verificación de si, en el plazo establecido, el servidor presentó una justificación suficiente para su ausencia o si su ausencia se encontraba amparada por un permiso otorgado por el patrono (véase por todas la sentencia No.2002-002667 de las 9:11 horas del 15 de marzo de 2002).  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2004-6141 de las nueve horas con cuarenta minutos del cuatro de junio del dos mil cuatro)  
 
Por otra parte, la causal de despido se configura por la inexistencia de una justificación para la ausencia del trabajador, justificación que de conformidad con la jurisprudencia y doctrina debe ser cierta, basada en hechos ciertos y oportunamente comunicada al patrono, con la finalidad de que pueda tomar las medidas pertinentes para sustituir al trabajador y que el servicio público no se vea afectado.
 
Sobre este particular, ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia:
 
 “En el desarrollo jurisprudencial que de esta norma se ha hecho, se ha establecido, de manera reiterada, que ante alguna situación que le impida al trabajador presentarse a realizar sus labores,  debe proceder a comunicarle a su empleador, en forma inmediata, la imposibilidad de asistir, para que éste pueda adoptar las medidas que correspondan; y, también, surge la obligación, salvo práctica interna en contrario, de proceder a justificar, oportunamente, las ausencias en que haya incurrido, con una incapacidad médica.  En ese sentido, en la sentencia de esta Sala, N° 159, de las 10:00 horas del 11 de junio de 1.999, se dispuso:
“ II.-  Tanto esta Sala, como la Constitucional, han resuelto que, las ausencias al trabajo son faltas de mera constatación, por la parte patronal y que, si la persona trabajadora quiere enervar sus consecuencias, por imperativos del principio de buena fe y del deber de consideración mínima, inherentes a todo contrato laboral, ha de proceder, en forma inmediata, a poner en conocimiento de aquella las razones de su inasistencia; las cuales deben tener, además, asidero real y demostrársele documentalmente.  En este sentido, ..., en nuestro voto No. 136, de las 9:00 horas, del 19 de abril de 1995, se señaló lo siguiente:  “El trabajador está obligado a prestar sus servicios al patrono a cambio de una remuneración ....  Las ausencias a sus labores, que implican un incumplimiento de esa obligación, deben fundarse en hechos ciertos que le impidan, sin lugar a dudas, cumplir con su cometido.  La prueba de ellos, ha de  presentarla al empleador en tiempo, a fin de que éste tenga la oportunidad de tomar las previsiones del caso….La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que en el caso de ausencias al trabajo es indispensable que el empleado, por razones de la buena fe y del deber de consideración mínima que subyace como elemento de todo contrato laboral, está obligado a avisarlo y a justificarlo en forma oportuna y no se ha aceptado como correcta la práctica de hacerlo posteriormente (...).   Se concreta que el aviso y comprobación deben hacerse en forma oportuna, o sea durante los dos primeros días, con el fin de que el patrono pueda tomar las medidas del caso para la atención de sus intereses; y no es concebible una actitud de descuido y descortesía como si no existiera de por medio una relación con obligaciones recíprocas.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución número 2003-00448 de las diez horas del veinte de agosto del año dos mil tres, el subrayado es del original)
 
Como se desprende de lo expuesto, en aplicación del Principio de Buena Fe que rige las relaciones laborales, el trabajador está obligado a notificar oportunamente al patrono de su ausencia, por lo que si no mediara esta justificación, se configurará la falta y la correlativa potestad sancionatoria de la Administración Pública.
 
IV.       Sobre el Principio de Non bis in Idem.
 
El principio de non bis in idem es un principio de rango constitucional, contenido en el artículo 42 de la Constitución Política, que establece, en lo que interesa, que “..  Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible…
 
Los alcances de este principio en el derecho laboral sancionatorio, han sido definidos por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.  En este sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indicó, al resolver un asunto similar al que motiva la consulta, lo siguiente:
 
“En materia sancionatoria rige el principio non bis in idem, éste constituye un derecho fundamental del trabajador, que está consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, que establece la garantía de que nadie puede ser sancionado doblemente por un mismo hecho. Aplicado al Derecho Laboral, este principio constitucional limita la potestad disciplinaria del patrono, impidiéndole sancionar al trabajador más de una vez por la comisión de un mismo hecho.  Es por esta razón que el empleador tiene el derecho a escoger entre si despide o impone sanción menor cuando la falta imputada al trabajador lo permite. Una vez que sanciona la falta, con independencia del tipo de sanción impuesta, el empleador pierde la potestad de ejercer su poder disciplinario aplicando una nueva sanción. En el caso en estudio, el accionado optó por aplicar las sanciones de amonestación en unos casos y de suspensión en otro; por lo que está imposibilitado para invocar esas mismas faltas como justificantes del despido. Pues estaría violando el principio constitucional non bis in idem.  Sobre el derecho de sancionar que le asiste al empleador, esta  Sala indicó:   “En ejercicio de ese derecho, ante una falta grave, el empleador puede optar por la sanción más drástica, prevista en el ordenamiento jurídico; cual es el despido (artículos 29 y 81 del Código indicado) o aplicar normalmente una medida de repercusiones menos gravosas, para el trabajador, e incluso, en caso de faltas menores, como la suspensión sin goce de salario o una simple amonestación.(…)  De lo expuesto se deduce, sin lugar a dudas, que no obstante dejarse constancia en las referidas notas que, los hechos, por graves, incluso ameritaban de una vez su despido sin responsabilidad patronal, la verdad es que en ellas sólo se amonestó al demandante por ese motivo.  Es decir, se decidió magnánimamente sancionarlo con una simple amonestación y no con el despido.  En ese orden de ideas, el despido dispuesto ulteriormente fue claramente violatorio del principio constitucional aludido; pues, efectivamente, devino en una segunda sanción por los mismos hechos (sobre el punto, se pueden consultar los Votos de esta Sala números 16, de las 14:30 horas, del 22 de enero de 1997; 265, de las 10:10 horas, del 3 de setiembre de 1999 y, 250, de las 10:00 horas, del 25 de febrero del 2000). ” Voto 861 de las 9:40 horas del 6 de octubre del 2000. (Sobre este tema ver entre otros  los Votos de esta Sala: 796 de las 9:40 horas del 1 de setiembre de 2004 y 653 de las 9:30 horas del 12 de agosto de 2004)”. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución número 2005-00072 de las diez horas cuarenta minutos del once de febrero del dos mil cinco.)
De esta manera, la potestad sancionatoria de la Administración se agota para una determinada situación, según lo indicado, después de haber sido ejercida, independientemente de que en el caso se haya optado por sancionar al trabajador con una sanción menor a la máxima que podría haberse aplicado.
 
V.        Sobre la consulta en concreto.
 
La consulta en concreto requiere criterio de este Órgano Asesor en relación con la “procedencia legal de sancionar a un funcionario legislativo a quien, en razón de una primera ausencia justificada, se le aplica la sanción dispuesta en el referido inciso b) del Artículo 52 del Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa, pero dentro del mismo mes, vuelve a ausentarse injustificadamente.”
 
Con las observaciones realizadas en cuanto al procedimiento de adopción del Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa, este Organo Asesor debe indicar que efectivamente como lo indica la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa, no es posible aplicar una segunda sanción a la ausencia injustificada que ya había sido sancionada.
 
Como se indicó anteriormente, el funcionario público que ostenta la competencia disciplinaria, debe realizar una valoración en relación con las faltas cometidas, el efecto en el servicio público y el historial del funcionario, de manera que se determine cuál sanción disciplinaria cumple de mejor forma con la finalidad correctiva que tiene la sanción.
 
Si el funcionario ha optado por una sanción más baja, no es posible imponer al trabajador una nueva sanción o agravar la existente, en virtud de que tal accionar constituiría una violación al principio de Non bis in idem.
No obstante, esto no significa que el servidor no pueda ser sancionado con la máxima sanción al faltar más de dos veces a su trabajo en forma alterna dentro de un mes calendario.  En efecto, el patrono puede esperar un tiempo prudencial para determinar cuál será la conducta del trabajador, y de esta manera, determinar cuál será la sanción a aplicar.
 
Dentro de esta línea argumentativa, si un trabajador falta injustificadamente a su trabajo el día cinco del mes correspondiente, por ejemplo, es posible esperar un tiempo prudencial para determinar si el trabajador vuelve a faltar en ese mes calendario y de esta manera poder decidir, con mayores elementos de juicio, cuál será el tipo de  sanción que mejor cumple con la finalidad perseguida.  
 
En estos supuestos, debe estarse atento siempre a los plazos de prescripción, pues al tratarse de una falta de mera constatación, el cómputo de la misma se torna más difícil.  En efecto, en principio, el plazo de prescripción es de un mes, contado a partir de que la persona con potestad disciplinaria sobre el presunto infractor, conoce de la falta, sea a través de un informe de investigación o por cualquier otra fuente.
A partir de esa fecha, el funcionario con potestad disciplinaria debe decidir si inicia un proceso disciplinario.  No obstante, en el caso de las faltas de mera constatación como las ausencias, en virtud de que no es necesaria la existencia de un proceso disciplinario previo a la gestión de despido, el cómputo del plazo podría variar en cuanto a su punto de partida.  .
 
Por lo expuesto, se recomienda al señor Auditor tomar en cuenta el plazo de prescripción dentro del cálculo del tiempo prudencial que se utilice para determinar cuál medida es la más adecuada para el caso concreto, de forma que no se torne imposible la aplicación del régimen disciplinario por el acaecimiento de éstos plazos. 
 
Conclusiones:
 
De conformidad con los razonamientos expuestos, es posible concluir lo siguiente:
 
1.     El Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa se encuentra derogado tácitamente con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, tal y como había sido establecido por los pronunciamientos C-065-2005 y OJ-108-2002.
 
 
2.     El cambio de nombre del Reglamento Interior de Trabajo a Reglamento Autónomo de Servicios de la Asamblea Legislativa, realizado mediante acuerdo número 16 de la sesión 149-2005 del Directorio Legislativo, no cumplió con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la emisión de este tipo de instrumentos normativos.
 
3.     En aplicación del Principio de Non bis in Idem, no es posible agravar o aplicar una nueva sanción a un funcionario que ha sido sancionado por una primera ausencia al trabajo con una sanción menor y que posteriormente vuelve a ausentarse dentro del mismo mes calendario.
 
4.     No obstante lo expuesto, es posible esperar un tiempo prudencial después de la primera ausencia para determinar el comportamiento posterior del trabajador y establecer la sanción disciplinaria más adecuada.  Este tiempo prudencial deberá considerar los plazos de prescripción, de forma que no se torne imposible la aplicación del régimen disciplinario.
 
Sin otro particular, atentamente,
 
 
 
 
 
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora Adjunta
 
 
GRF/kgr
 
 
 
1  Este criterio ha sido retomado por el dictamen C-065-2005 del 14 de febrero del 2005.
 
2 La parte considerativa de dichas sentencias, en lo que interesa, establece:
 “V.- De lo apuntado en los considerandos anteriores y del análisis de los autos, de la prueba aportada y del expediente administrativo –que se ha tenido a la vista- este Tribunal Constitucional ha podido determinar que las violaciones al debido proceso –incluido el principio de valoración de la prueba como parte fundamental de ese derecho- acusadas por el amparado no se han dado. … Así las cosas, por no haber quebranto alguno en contra del debido proceso –en general- y en contra del principio de valoración de la prueba –en particular-, el recurso deviene en improcedente y así se debe declarar.” (Sala Constitucional, resolución número 2000-10726, de a las nueve horas con treinta y ocho minutos del primero de diciembre del dos mil.)
“…. De la resolución final dictada y que es impugnada en este recurso, se desprende el reconocimiento expreso del derecho del recurrente a estar presente en las comparecencias; además, se le describieron los hechos que se investigaban y se le detallaron al amparado cada uno de los derechos desprendidos en el principio general de la defensa, razón por la cual no encuentra esta Sala que en el proceso disciplinario se lesionaran el Debido proceso y Derecho de Defensa del recurrente. Por ello, lo propio es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.”  (Sala Constitucional, resolución número  2001-05957 de las catorce horas con veintiocho minutos del cinco de julio del dos mil uno.)
 
3 Ver entre otros, los criterios C-340-2002 y C-159-2000 de éste Organo Asesor.  Asimismo, las resoluciones 2437-2005 y 4555-2005, ambas de la Sala Constitucional y la número 078-2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
 
4 Sobre la discrecionalidad en ejercicio del poder disciplinario, la Sala Constitucional ha indicado que: “En el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula, -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo.”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-10843, de las  catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del veinticuatro de octubre del dos mil uno, subrayado no es del original)
 
5 Sobre el Principio de Buena Fe en las relaciones de empleo, Américo Pla Rodríguez  nos indica, citando a Paul Durand,  que “Este deber de una particular buena fe impone al trabajador la obligación de abstenerse de todo acto que pueda perjudicar al empleador y de cumplir aquellos que tiendan a la protección de los intereses de éste”.  Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pag. 314.
 
6 En igual sentido, en resolución 652-2004 de las nueve horas del doce de agosto del año 2004, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, indicó:  Así, el principio del “non bis ídem”, se concreta en un derecho para el trabajador de no ser doblemente disciplinado por una misma falta. Cabanellas explica que: “Inspirándose en el Derecho Penal, o integrándose más bien en el más genérico Derecho Sancionador en todas sus dimensiones, y esferas, en el Derecho Laboral, rige el principio Non bis in idem, que impide penar dos veces una misma transgresión,... No ocurre eso cuando se suspende a un trabajador con el objeto de investigar la irregularidad que se le imputa, ya que la suspensión tiene carácter precaucional, y no disciplinario. Pero, una vez aplicada la sanción a la falta, no cabe ampliar esa sanción o imponer otra por el mismo hecho; porque  en el ámbito de las relaciones laborales rige   el principio punitivo de que no es admisible la aplicación de dos sanciones por la misma falta”.  (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Tomo I, Bibliografía Omeba, 1968, p. 752), De no respetarse esa garantía, el despido se torna en injustificado, con las consiguientes consecuencias de tipo económico. Pasco, por su parte, señala lo siguiente: “Otro principio fundamental que entorna necesariamente la sanción consiste en que al empleador no le es permitido renovar la punición, por la misma falta. Su derecho de sancionar, se agota con la aplicación de la penalidad escogida. En caso contrario, esto es, si fuese posible reconsiderar la penalidad para agravarla o repetirla, caería por tierra toda la estabilidad de las relaciones laborales, toda vez que el empleador gozaría de un poder dictatorial, manteniendo a sus empleados en una permanente y angustiosa incertidumbre, amenazando constantemente con una repetición de la pena, en el momento que mejor le aprovechare”. (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. La falta grave laboral en: Derecho Laboral, Tomo XXVII, No 134, abril-junio, 1984, p. 293)”. (En igual sentido pueden consultarse los Votos  28-2003 de las 9:40 horas del 31 de enero; y 159-2003 de las 9: 30 horas del 1 de abril, ambas del año 2003)”.
 
7 Sobre el tema de la prescripción, este Órgano Asesor ha indicado:  “Por consiguiente, la potestad para disciplinar las infracciones de los trabajadores o servidores públicos prescriben en un mes, término que se cuenta a partir de que acaba la investigación administrativa y el expediente llega a manos del funcionario competente para imponer la sanción, pues hasta este momento la entidad patronal puede ejercer, de manera efectiva, su potestad y no antes; máxime si se considera que con el inicio del procedimiento disciplinario se interrumpe aquél término extintivo (Véase al respecto, el dictamen C-008-95 op. cit., así como NIETO, op. cit. pág. 474). /No obstante lo expuesto, interesa advertir que lo anterior no significa, en modo alguno, que la Administración tenga un plazo indeterminado para iniciar el procedimiento administrativo, sino que debe contar, también, con ese mismo plazo para incoar la investigación de los hechos endilgados a un funcionario, una vez que tenga noticia de los mismos (Véase al respecto el dictamen C-159-2000, op cit.). /    Por ello, en ese mismo sentido la propia Sala Segunda, en su jurisprudencia, ha determinado, que una vez que se tenga conocimiento de la falta, ya sea por un informe preliminar, a lo interno de la misma Administración, o por formal denuncia de un tercero, debe iniciarse la correspondiente investigación, dentro el mes siguiente, pues de lo contrario opera también la prescripción señalada.”  ( criterio número C-340-2002 del 16 de diciembre del 2002 )