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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 111
 
  Dictamen : 111 del 11/04/2007   

C-111-2007


11 de abril de 2007


 


Licenciada


Ana Cristina Rodríguez Valenciano


Secretaria de Junta Directiva


Fondo Nacional de Becas


S. O.


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio JD-063-2006, del 1° de marzo del 2006, por medio del cual nos comunica el acuerdo n.° 76 adoptado por la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas en su sesión ordinaria n.° 06-2006 del 8 de febrero último.


 


Mediante el acuerdo mencionado, la Junta Directiva del FONABE decidió plantearnos las siguientes consultas:


 


“I.  De acuerdo con la vigencia del artículo 30 de las Ley de Equilibrio Financiero de la República (sic.) y en vista de que FONABE debe pasar de un régimen de empleo privado a un régimen de empleo público, ¿debe someterse el proceso al régimen de servicio civil o, por el contrario, corresponde a la Autoridad Presupuestaria realizar el trámite?


II. De acuerdo con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, ¿cuál es el procedimiento de liquidación de extremos laborales de los actuales colaboradores de FONABE? ¿Habiéndolos liquidado es procedente recontratarlos bajo el nuevo sistema de empleo público que se vaya a establecer?


III. Cómo se procede en el caso de aquellos colaboradores que poseen una plaza en propiedad en la Administración Pública y se encuentran laborando bajo el régimen de empleo privado?”.


 


            A efecto de abordar la primera de las consultas que se nos plantean, relacionada con el órgano a cuyo conocimiento debe someterse el cambio de régimen –del privado al público– de los empleados del FONABE, interesa tener presente la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Becas.


 


I.-        Sobre la naturaleza jurídica del FONABE


 


            El Fondo Nacional de Becas fue creado por la ley n.° 7658 de 11 de febrero de 1997, la cual le encargó, entre otras funciones, conceder becas a estudiantes de bajos recursos económicos para cursar estudios en cualquiera de los ciclos educativos, dentro o fuera del país; realizar investigaciones permanentes sobre la necesidad de otorgar becas a mediano y largo plazo; coordinar con las demás instituciones estatales y privadas el máximo aprovechamiento de las becas del Fondo; verificar, periódicamente, el aprovechamiento del recurso económico que se les concede a los becarios y su rendimiento académico; y, ofrecer orientación profesional a los beneficiarios del sistema de becas sobre temas vocacionales (artículo 4).


 


            De conformidad con la ley citada, la fuente de financiamiento del FONABE está constituida por las donaciones, legados y aportes de personas y entidades públicas y privadas; por las partidas asignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios; por el 1% de los presupuestos ordinarios y extraordinarios del Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares; y por los recursos que genere la operación y administración de los bienes y las inversiones transitorias  (artículo 9).  Además, el transitorio único de la ley n.° 7658 mencionada, obliga a FODESAF a transferir  al FONABE el 1% del presupuesto anual del Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares.


 


            En torno a su naturaleza jurídica, la ley de creación del FONABE dispuso que ese Fondo sería “… un órgano de máxima desconcentración, con personería jurídica instrumental y adscrito al Ministerio de Educación Pública” (artículo 2).  Por su parte, esta Procuraduría, en su dictamen C-322-2004, del 8 de noviembre del 2004, indicó lo siguiente:


 


“Como se ha podido observar de los textos legales transcritos, la Institución de mención (FONABE), se encuentra adscrita al Ministerio de Educación Pública.  Está regida, naturalmente, por el Derecho Público, y para el cumplimiento de sus objetivos se le ha otorgado personalidad jurídica instrumental, constituyendo un órgano de máxima desconcentración administrativa, según lo establece claramente la normativa de cita”.  (Lo escrito entre paréntesis no es del original).


 


            Nótese que el artículo 2 de la ley n.° 7658 citada, dispone que el FONABE es un órgano “adscrito” al Ministerio de Educación Pública.  Esta Procuraduría ha sostenido que el término “adscripción” no tiene un significado unívoco en Derecho Administrativo (dictámenes C-055-87 de 10 de marzo de 1987, C-015-95 de 16 de enero de 1995, C-041-95 de 7 de marzo de 1995, C-250-2001 de 18 de septiembre del 2001 y C-084-2004 de 9 de marzo del 2004), lo que podría impedir que se dilucide la naturaleza jurídica precisa de ciertos órganos, sobre todo cuando la normativa que los crea no proporciona detalles adicionales sobre el punto.  A pesar de lo anterior, en este caso, la ley ha sido clara al establecer que el FONABE es un órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Educación, de manera tal que la previsión normativa tendiente a “adscribir” ese órgano a dicho Ministerio parece innecesaria.


 


            En todo caso, para los efectos de la presente consulta, lo que interesa destacar  –aunque resulte obvio– es que el FONABE, a pesar de que cuenta con personalidad jurídica instrumental, es un órgano de la Administración Central, por lo que sus servidores deberían estar sujetos a un régimen de empleo de naturaleza pública.


 


II.-       Sobre el procedimiento para el paso de los servidores del FONABE a un régimen de empleo público


 


            En la gestión que nos ocupa, se nos consulta si para el traslado de los empleados del FONABE a un régimen de empleo público, “… debe someterse el proceso al régimen de servicio civil o, por el contrario, corresponde a la Autoridad Presupuestaria atender el trámite”.


 


            A pesar de que la consulta no hace referencia a los antecedentes relacionados con el punto, entendemos que la intención del FONABE es cumplir con las recomendaciones hechas por la Contraloría General de la República en el sentido de ubicar dentro de un régimen de empleo público a las personas que realizan las funciones públicas encomendadas legalmente a aquél órgano.   


 


Sobre el tema, cabe indicar que si bien el artículo 10 de la Ley de Creación del FONABE autorizó la suscripción de un fideicomiso con uno de los bancos comerciales del Estado para la administración de sus recursos financieros, esa autorización no suponía la posibilidad de que el personal del FONABE, encargado de realizar funciones públicas, fuese contratado por dicho fideicomiso bajo un régimen de empleo privado, como ocurrió en la práctica.  Fue por ello que la Contraloría General de la República emitió el informe DFOE-EC-23/2004, del 8 de setiembre del 2004, en el cual señaló lo siguiente:


 


“En el estudio realizado se determinó que, formalmente, el FONABE no cuenta con personal propio. En su lugar las actividades necesarias para la realización de sus finalidades están a cargo de personal contratado bajo el supuesto de que su patrono es el Fideicomiso 478 FONABE – BNCR.     Es decir que tanto la Dirección Ejecutiva como los restantes puestos de trabajo, son ejecutados por personas a las cuales se les ha hecho firmar un contrato de trabajo con el mencionado fideicomiso. (...) Mediante la firma del contrato de fideicomiso con el Banco Nacional de Costa Rica y el posterior addendum a ese contrato, se creó una ficción jurídica, con el propósito de simular que transacciones y obligaciones propias del FONABE aparecieran como realizadas por dicho Fideicomiso, bajo un esquema de derecho privado. Esto le otorgó a los tomadores de decisiones de la institución un sentimiento de operación en la esfera privada y actuaron en consecuencia con eso, con la complacencia del Banco Fiduciario.


Además, por medio del addendum al contrato de fideicomiso se pretende realizar una transferencia de competencias por esa vía del FONABE al Fideicomiso, lo cual está al margen del ordenamiento jurídico, por cuanto los diferentes órganos del Estado, así como la administración descentralizada, las municipalidades y otros entes de derecho público, son creados para asumir las tareas que el régimen constitucional y las leyes ordinarias les asignan y las competencias otorgadas, así como las potestades de imperio y su ejercicio, son intransmisibles e irrenunciables (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).


Como consecuencia de dicho actuar, se determinó que se ha incurrido en acciones y decisiones que riñen con el ordenamiento jurídico especialmente, en materia de contratación de recursos humanos y de bienes y servicios (…) Con el propósito de normalizar la situación de contratación de personal del FONABE, que se ha establecido como una relación laboral privada siendo lo procedente una relación de empleo público, es necesario que se realicen las gestiones correspondientes para la obtención de las plazas requeridas. Debe esa Junta Directiva establecer la estrategia a seguir a fin de que se supriman los contratos privados de trabajo establecidos con funcionarios que realizan labores propias de la institución pública”.


 


            Es claro entonces que lo que ocurrió en este caso fue que las funciones públicas encomendadas al FONABE, que debían ser ejercidas por funcionarios públicos, regidos por una relación de empleo público, fueron ejercidas por personas contratadas bajo un régimen de empleo privado.


 


            Ahora bien, concretamente, en lo que se refiere al régimen al cual deben estar sometidos los servidores del FONABE, cabe indicar que por tratarse de un órgano que forma parte de la Administración Central, dichos servidores deben pertenecer al Régimen de Servicio Civil.  No existe razón alguna para afirmar que ese grupo de servidores están excluidos del citado Régimen, pues esa exclusión solo es posible cuando una norma de rango legal, como mínimo, así lo disponga, lo cual no ocurre en este caso.  Por el contrario, los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil señalan los puestos que deben considerarse excluidos del Régimen, puestos dentro de los cuales no se mencionan los que ocupa la generalidad de los funcionarios del FONABE, salvo aquellos que se refieren al ejercicio de una función específica, como es el caso de su director y del auditor interno.


 


            Por su parte, el artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (n.° 6955 de 24 de febrero de 1984), citado en el planteamiento de la consulta,  dispone que Las juntas, concejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil”, lo cual ratifica la sujeción del personal del FONABE al Régimen de Servicio Civil.


 


            En cuanto al procedimiento para el ingreso de ese personal al Régimen de Servicio Civil, debemos señalar que a nuestro juicio, el mecanismo para ello es el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, norma que se relaciona con el artículo 105 del mismo Reglamento.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:


 


Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de servicio civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.


Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto”.


 


Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:


a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de servicio civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;


b) …”. (El destacado es nuestro).


 


Ciertamente, podría pensarse que la norma recién transcrita no es aplicable a la situación en estudio, pues no se trata del traslado al Régimen de Servicio Civil de “un puesto” ya creado en el sector público, sino del traslado de uno creado por un fideicomiso.  Al respecto, considera esta Procuraduría que el alcance del término “puesto” es muy amplio.  En el texto original del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se definía puesto como “… todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona” (artículo 3 inciso i).  Partiendo de la amplitud del término, no podría negarse que quienes prestan sus servicios al FONABE de manera permanente, ejerciendo funciones públicas, cuentan con un “puesto”, que es precisamente el que debe ser incorporado al Régimen.


 


De igual forma, si se definiera el puesto –en los términos en que lo hizo en su momento el artículo 24 del decreto n.° 22493 de 2 de setiembre de 1993– como el   “… conjunto de deberes y responsabilidades asignadas por una autoridad competente para que sean atendidos por un funcionario durante la totalidad o una parte de la jornada de trabajo” o como “Todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona”,  igualmente habría que concluir que quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas, encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil.


 


En todo caso, es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional.  Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.


 


Nótese además que la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a la situación en estudio, no supone la incorporación automática de todo el personal del FONABE al Régimen de Servicio Civil, pues solo podrán ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo.  A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad.


 


  Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidir la Sala Constitucional sobre el tema– que aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto en este caso contravenga el artículo 192 constitucional, pues esa norma lo que exige es idoneidad comprobada para el ingreso al régimen, requisito que –aparte de los dos años de servicio– también lo establece el artículo 11 citado.


 


Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya prestado servicios ininterrumpidos “al Estado” por dos años, es lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo– sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por ley al FONABE.


 


Ya esta Procuraduría, en una situación similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo del 2003).  Lo mismo ocurrió al consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado (dictamen C-168-2006 del 2 de mayo del 2006).


 


III.-     Sobre el procedimiento para la liquidación de los actuales colaboradores del FONABE


 


En la segunda de las preguntas que se nos plantean, se solicita nuestro criterio “De acuerdo con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo”, sobre “cuál es el procedimiento de liquidación de los extremos laborales de los actuales colaboradores de FONABE? ¿Habiéndolos liquidado es procedente recontratarlos bajo el nuevo sistema de empleo público que se vaya a establecer?”.


 


Al respecto, debemos indicar que el procedimiento para liquidar a los actuales servidores del FONABE que no logren ingresar al Régimen de Servicio Civil (ya sea porque no cumplan con el período de dos años de servicio ininterrumpido que se requiere para ello, porque no superen las pruebas de idoneidad que realice la Dirección General de Servicio Civil, o por cualquier otro motivo) es el previsto en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.


 


Es preciso aclarar, en todo caso, que si una persona que venía prestando sus servicios al FONABE cumple los requisitos previstos en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para ingresar al Régimen, no sería necesario “liquidarla”, sino que conservaría, para todos los efectos, la antigüedad acumulada.  Al no existir liquidación, no sería aplicable la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 del Código de Trabajo.


 


Conviene indicar que el reconocimiento de antigüedad en el sector público por los servicios prestados a un fideicomiso es una solución excepcional, aplicable sólo a situaciones excepcionales como la que se analiza, pues los años laborados para un fideicomiso, en principio, no dan derecho a ese tipo de reconocimiento.


 


Finalmente, debemos indicar que las personas que no cumplan los requisitos dispuestos en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para el ingreso al Régimen, solamente podrían ser recontratadas en propiedad por el FONABE si se someten a los procedimientos normales de reclutamiento y selección establecidos para el ingreso al Régimen de Servicio Civil.  Si logran ingresar al Régimen antes de que transcurra un lapso igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía, deberán reintegrar la parte proporcional que corresponda, según lo dispuesto en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.


 


IV.-     Sobre el caso de los servidores que cuentan con una plaza en propiedad en la Administración Pública


 


Se nos consulta por último, “¿Cómo se procede en el caso de aquellos colaboradores que poseen una plaza en propiedad en la Administración Pública y se encuentran laborando bajo el régimen de empleo privado?”.


 


Al respecto, debemos indicar que los actuales servidores del FONABE que cuenten con una plaza en propiedad en la Administración Pública, deberán decidir si desean optar, con base en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ocupar el puesto que será incorporado al Régimen.  En caso de que decidan optar por ocupar ese puesto y satisfagan los requisitos exigidos para ello en el artículo 11 mencionado, deberán renunciar al otro puesto que ocupaban en propiedad.  En caso de que decidan no continuar prestando sus servicios al FONABE, deberán regresar a su puesto en propiedad.


 


Cabe aclarar que si alguna o algunas de las personas que se encontraban en la situación bajo análisis decide regresar al puesto en propiedad que ocupaba antes de prestar sus servicios al FONABE, no procede el pago de indemnización alguna.  Ello, en primer lugar, porque debe entenderse que los servicios prestados al FONABE fueron prestados al Estado, por lo que ese tiempo se contabiliza para efectos de antigüedad; y, en segundo lugar, porque de conformidad con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, no podría recibir el pago de cesantía y reincorporarse inmediatamente a su puesto en propiedad.


 


V.-       CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.- Por ser el FONABE un órgano que forma parte de la Administración Central, y no existir norma de rango legal alguna que disponga lo contrario, sus servidores deben pertenecer al Régimen de Servicio Civil.


 


2.- El procedimiento para incluir dentro del Régimen de Servicio Civil al personal del FONABE que ha venido realizando funciones públicas, pero que fue contratado bajo un régimen de empleo privado, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.


 


3.- La normativa aplicable para liquidar a los actuales servidores del FONABE que no logren ingresar al Régimen de Servicio Civil (ya sea porque no cumplen con el período de dos años de servicio ininterrumpido que se requiere para ello, porque no superen las pruebas de idoneidad que realice la Dirección General de Servicio Civil, o por cualquier otro motivo) es el previsto en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.


 


4.- Las personas que no cumplan los requisitos dispuestos en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para el ingreso al Régimen, solamente podrían ser recontratadas en propiedad por el FONABE si se someten a los procedimientos normales de reclutamiento y selección establecidos para el ingreso al Régimen de Servicio Civil.  Si logran ingresar al Régimen antes de que transcurra un lapso igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía, deberán reintegrar al erario público la parte proporcional que corresponda, según lo dispuesto en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.


 


5.- Los actuales servidores del FONABE que cuenten con una plaza en propiedad en la Administración Pública, deberán decidir si desean optar, con base en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ocupar el puesto que será incorporado al Régimen.  En caso de que decidan optar por ocupar ese puesto y satisfagan los requisitos exigidos para ello en el artículo 11 mencionado, deberán renunciar al otro puesto que ocupaban en propiedad. 


 


De la señora Secretaria de Junta Directiva, atento se suscribe,


 


 


MSc. Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


 


Jcmm/dahs