C-446-2007

14 de diciembre, 2007

 

Licenciado

Fernando Berrocal Soto

Ministro

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio 1412-2007DM, del 07 de setiembre de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la naturaleza de las funciones ejercidas por los servidores encargados del mantenimiento aeronáutico en el Servicio de Vigilancia Aérea, a efectos de determinar si dichos funcionarios se encuentran cubiertos por el régimen de servicio civil o por el régimen creado por la Ley General de Policía.

 

Señala el señor Ministro, que el Área de Gestión de Recursos Humanos, Eficiencia y Organización del Trabajo de la Dirección General del Servicio Civil, mediante Oficio Gestión Eot-036-2007 señaló que resulta “conveniente” que los puestos de mecánicos de aviación civil, ubicados en el Servicio de Vigilancia Aérea, se incluyan dentro del sistema policial, para lo cual expone la siguientes razones:

 

1. Son parte sustantiva de un mismo cuerpo, quienes investidos de la autoridad respectiva ejercen la vigilancia aérea en el territorio nacional.

2.      Por razones de seguridad operacional, en ciertas situaciones, dichos mecánicos participan en diversos operativos y eventos que se realizan en materia de vigilancia aérea, por lo que de una u otra manera están expuestos a las condiciones de trabajo y riesgos que tal actividad implica.

3.      Por razones de seguridad nacional, es conveniente la utilización de técnicas y procedimientos de reclutamiento y selección específicos para los puestos de dicho cuerpo policial, de forma semejante a los utilizados por otros cuerpos policiales ajenos al Poder Ejecutivo, en aras de procurar la dotación de personal idóneo, con vocación, aptitudes, actitudes y tolerancia para este tipo de actividad.

4.Por razones de funcionalidad y necesidad del servicio, los ocupantes de los puestos de trabajo deben tener disponibilidad para trabajar en el momento en que se requiera no importando su horario habitual, condición de trabajo, que podría puntualizarse mejor en un régimen de empleo especial”

 

Nos informa el señor Ministro que el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, difiere del externado por la Dirección de Servicio Civil.  Así, mediante oficio N° 5409-2007 AJ del 4 de junio del 2007, aquel órgano asesor concluye:

 

“Así las cosas, con base en toda la normativa citada y los criterios vertidos tanto en los precedentes de la Sala Constitucional como en los Dictámenes  de la Procuraduría General de la República, esta Asesoría no encuentra fundamentos que permitan establecer que los mecánicos del Servicio de Vigilancia Aérea, puedan catalogarse como funcionarios policiales en el sentido que señala el ordenamiento jurídico.”

 

En atención a lo dispuesto, el señor Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad señala que “siendo que existe divergencia de criterios, este Ministerio eleva la presente consulta, a efecto de dilucidar la situación planteada y poder seguir con el procedimiento que corresponda, sea ante el Servicio Civil o ante la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, según se determine.”

 

I.         SOBRE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO Y LAS         COMPETENCIAS DE LA      DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL        SOBRE CLASIFICACIÓN DE EMPLEO.

 

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, debemos aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de la información suministrada por el señor Ministro se desprende que la duda gira en torno a la clasificación que debe efectuarse a un grupo de funcionarios de ese Ministerio.

 

Recordemos que de conformidad con el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil, le corresponde al Director General del Servicio Civil,  “Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente a la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957. “

 

Sobre las atribuciones conferidas en el artículo 13 supracitado, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“Retenemos las atribuciones transcritas en virtud de que traducen, efectivamente, un poder de decisión y por ende, claramente puede encontrarse en ellas una desconcentración de dicho poder. Conforme esas disposiciones, ningún otro órgano dentro del Poder Ejecutivo -ni siquiera el Presidente de la República- puede clasificar y valorar los puestos dentro del Régimen; así como tampoco puede el jerarca asignar una categoría salarial a un puesto del Servicio Civil. Así, se le ha encargado a este Órgano la clasificación y valoración de los puestos dentro del Régimen. Se trata de una competencia en la que no puede intervenir el Poder Ejecutivo, puesto que las decisiones técnicas de su exclusivo resorte no son impugnables ni siquiera ante el Tribunal del Servicio Civil (artículo 14, b) del Estatuto), estructura organizativa dentro de la Dirección encargada de controlar ciertos actos de ella, pero que no pertenece al jerarca ni actúa en nombre de él…”  (Dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver también el dictamen C-300-2003 del 1 de octubre del 2003)

 

Bajo esta inteligencia, mal haría esta Procuraduría en establecer en un dictamen la clasificación que debe efectuarse a un grupo de funcionarios específico, pues dicha competencia como vimos, es exclusiva de la Dirección General de Servicio Civil.

 

De esta manera, y en un afán de colaboración con el señor Ministro, nos limitaremos a señalar los aspectos generales de los regímenes de empleo consultados, de forma que se cuente con mayores elementos para tomar la decisión administrativa.

 

II.        SOBRE EL REGIMEN DEL SERVICIO CIVIL Y LA EXCLUSION DE LOS     MIEMBROS DE LAS FUERZAS DE POLICIA

 

El Régimen de Servicio Civil es un sistema jurídico-administrativo, que busca garantizar la eficiencia de la Administración Pública.   Encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política en los artículos 191 y 192. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 191.-“Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.

Artículo 192.-“Con las excepciones   que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

 

            Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha señalado:

 

“(…) Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro de sector público como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente.  Dicho régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos (…)  Las relaciones laborales existentes entre el Estado y sus servidores deben concebirse como un todo, regulado por principios, disposiciones y políticas generales, sin distinción, salvo las excepciones expresamente contempladas por la ley, respecto de los centros funcionales de los que dependan aquellos servidores”.

De lo anterior derivamos que entre el Estado y sus servidores públicos existe una relación especial de empleo público, que encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política, llamada comúnmente “relación estatuaria”, que se rige por el Derecho Público. (Sala Constitucional, resolución 1696-1992 de las quince horas treinta minutos horas del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos)

 

En concordancia con las normas anteriores, los artículos 1 y 2  del Estatuto de Servicio Civil, señalan que “el Estatuto y sus reglamentos  regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores” entendiendo por aquellos a los trabajadores remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.

 

A partir de lo expuesto, como regla de principio, los funcionarios de los respectivos Ministerios y sus órganos desconcentrados estarán sujetos al régimen de Servicio Civil.  Decimos que la anterior es una regla de principio, por cuanto la misma Constitución Política señala, en el artículo 192 la posibilidad de que ciertos funcionarios sean excluidos del Régimen de Servicio Civil, sea a través de una norma legal o de la propia Constitución Política, como ocurre en el caso de los miembros de las fuerzas de policía.

 

Tal es el caso del artículo 140 inciso primero de la Constitución Política, desarrollado por el Estatuto de Servicio Civil en el artículo 3 inciso b) y que expresan que los funcionarios de la fuerzas de policía se encuentran  excluidos del Régimen del Servicio Civil. Señalan las normas citadas lo siguiente:

 

Artículo 140.- “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “

Artículo 3º.-“No se considerarán incluidos en este Estatuto:

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”

 

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la regularidad constitucional de este artículo 3 antes citado, señalando que la exclusión de los miembros de las fuerzas policiales a través de ese artículo no es más que el desarrollo legislativo de lo ordenado por el artículo 140 inciso 1 constitucional.  Al respecto, señaló:

 

"..., es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados. Más esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza (artículo 140 inciso 1.), dejando a la Ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. …

II. En razón de lo anterior, no encuentra esta Sala que el inciso b.) del artículo 3 del Estatuto de Servicio Civil, que dice:…  sea contrario al principio de igualdad -consagrado en el artículo 33 Constitucional-, el cual se ha interpretado que obliga a tratar a iguales como iguales y a desiguales como tales, no creando situaciones de discriminación, por cuanto, como se concluye de las razones dadas, los empleados de confianza no se encuentran en una situación de igualdad con el empleado adscrito al Régimen del Estatuto del Servicio Civil. Los primeros son nombrados directamente por el jerarca administrativo, sin sujeción a procedimiento o concurso alguno, sino dependiendo únicamente de la discrecionalidad del que le nombra, puesto que se denomina "de confianza" en razón de la naturaleza del puesto o cargo a desempeñar; por el contrario, el resto de los trabajadores, para ser empleados en el sector público, deben de sujetarse a un procedimiento determinado en el Estatuto del Servicio Civil y cumplir con una serie de requisitos dados por la ley de cita, por lo cual, una vez nombrado, queda incorporado en el Régimen del Servicio Civil. Además, la distinción en relación a "los miembros de la fuerza pública" es de orden constitucional -artículo 140 inciso 1°)-, por lo cual la norma impugnada lo que hace únicamente es desarrollar el concepto dado en la Constitución, por lo que lejos de ser inconstitucional, es acorde con sus enunciados. “(Sala Constitucional, resolución número 5222-1994 de las catorce horas cincuenta y un minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, el resaltado no es del original)

 

III.      SOBRE EL SERVICIO DE VIGILANCIA AREA Y LAS FUNCIONES    POLICIALES

 

Nuestra Constitución Política en los artículos 12 y 140 inciso 16, establece que en Costa Rica existirán las fuerzas de policía que se requieran para la vigilancia y la conservación del orden público. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 12.- “Se proscribe el ejército como institución permanente. Para la vigilancia y la conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias. (...)"

Artículo 140.-“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

16) Disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país".

 

En desarrollo de aquellos preceptos constitucionales, el artículo 6 de la Ley de Policía enumera cuales son las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública nacional. Señala la norma, lo siguiente:

 

"Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: La guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada de control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía de Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley."

 

De igual forma, la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública en el artículo 1 dispone, en relación con las fuerzas de policía, lo siguiente:

 

ARTICULO 1º.- El Ministerio de Seguridad Pública tiene por función preservar y mantener la soberanía nacional; coadyuvar en el fortalecimiento del principio de la legalidad conforme se especifica en el artículo 3º de esta ley, mediante el respeto y acatamiento generales de la Constitución Política y las leyes; velar por la seguridad, tranquilidad y el orden público en el país.

La jurisdicción del Ministerio se extiende a todo el territorio nacional, agua territoriales, plataforma continental y espacio aéreo de la República, conforme a la Constitución Política, a los tratados vigentes y a los principios de Derecho Internacional.”

 

Como lo señalamos en el apartado anterior, las fuerzas de policía están excluidas del Régimen de Servicio Civil y sometidas a un régimen especial establecido por la Constitución Política y desarrollado por la Ley General de Policía.

 

Así, el aartículo 50 de aquel cuerpo normativo, crea un Estatuto Policial, que “regulará las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores". (el subrayado no es del original)

 

El artículo 51 siguiente, establece que los servidores  cubiertos por el Estatuto policial son los miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a que se refiere este Estatuto”. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 51.- SERVIDORES CUBIERTOS POR ESTE ESTATUTO. Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.

 

Respecto a la definición de fuerzas de policía la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

 

(…) “puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía).

Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

 

            Ahora bien, en atención a que el Ministerio de Seguridad Pública realiza tanto labores administrativas como policiales; en una misma dependencia es posible que coexistan ambos tipos de regímenes, por lo que el criterio de adscripción a una dependencia no resulta suficiente para establecer si un funcionario debe ser excluido del régimen de servicio civil e incluido en el régimen policial.  Al respecto, hemos indicado:

 

“En efecto, tal y como lo señalamos en el apartado anterior, los funcionarios del Ministerio de Seguridad estarán cubiertos por el régimen de servicio civil, salvo que una norma expresamente los excluya de ese régimen.  Como adelantamos, los miembros de las fuerzas de policía han sido excluidos del régimen por disposición expresa de la Constitución Política y del propio Estatuto de Servicio Civil, por lo que además de estos servidores, sólo se pueden considerar excluidos aquellos funcionarios que expresamente se indican en el artículo 21 citado líneas atrás, y no la generalidad de los trabajadores del Servicio Nacional de Guardacostas como parece entenderlo la Asesoría Jurídica.   

Ello es así, por cuanto una interpretación que excluya a todos los funcionarios que realizan labores administrativas del régimen general, violenta el sentido literal del artículo 21,  pero además supone realizar una interpretación ampliativa de la norma que resulta contraria a la doctrina y jurisprudencia que informan los artículos 191 y 192 de la Constitución Política en los términos expuestos líneas atrás.”  (C-167-2007 del 21 de mayo del 2007)

 

Bajo esta inteligencia, será la naturaleza de las funciones, además de la inclusión dentro de estos cuerpos policiales, lo que determinarán si un funcionario debe estar adscrito o no al régimen policial.

La definición de qué debe entenderse como función policial no resulta tarea sencilla.  Como lo señalamos líneas atrás, la existencia de los cuerpos policiales administrativos dentro de la organización estatal, deriva de los cometidos asignados por la Constitución Política al Poder Ejecutivo para resguardar el orden público (“orden y la tranquilidad de la Nación” así como la preservación del “orden, defensa y seguridad del país” al tenor de lo expresado en los incisos 6 y 16 del artículo 140 de la Constitución Política)..

 

En este sentido, debemos recordar que el concepto de orden público comprende, “en sentido tradicional, la seguridad, la tranquilidad (el orden en la calle) y la salubridad públicas, y más recientemente, la moralidad pública.  Es decir, orden público consiste en el mantenimiento de las condiciones sociales mínimas para la convivencia pacífica…  La actuación administrativa comprende, al menos, la limitación de los riesgos de accidentes y de peligros que amenacen a la colectividad, a los particulares o a sus bienes; así como limitar los riesgos de desórdenes, evitando inconvenientes o incomodidades para la vida en sociedad y de enfermedades y atentados a la higiene pública.”  (Rojas Chaves, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, San José, 1997, págs 488 y 489, el resaltado no es del original.)

 

Para cumplir con los fines anteriores, la Constitución Política señala que “habrá las fuerzas de policía necesarias” (artículo 12), precepto que es desarrollado por la Ley General de Policía, cuyos artículos 1 y 2 disponen:

 

“Artículo 1.  Competencia

El Estado garantizará la seguridad pública, sin perjuicio de lo estipulado en el Título IV de la presente Ley. Al Presidente de la República y al ministro del ramo, les corresponde tomar las medidas necesarias para garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, así como las que aseguren la tranquilidad y el libre disfrute de las libertades públicas.

Artículo 2.  Fuerzas de Policía y carácter de sus miembros. 

Para la vigilancia y la conservación de la seguridad pública, existirán las fuerzas de policía necesarias. Sus miembros son funcionarios públicos, simples depositarios de la autoridad. Deberán observar y cumplir, fielmente, la Constitución Política, los tratados internacionales y las leyes vigentes.”

 

Respecto de las funciones policiales, aquel cuerpo normativo dispone en el artículo 8 lo siguiente:

 

ARTÍCULO 8.- ATRIBUCIONES. Son atribuciones generales de todas las fuerzas de policía:

a) Resguardar el orden constitucional.

b) Prevenir potenciales violaciones de la integridad territorial de la República.

c) Velar por la integridad de los bienes y los derechos de la ciudadanía.

d) Asegurar la vigilancia y el mantenimiento del orden público.

e) Actuar según el principio de cooperación y auxilio recíprocos, en procura de la debida coordinación, de conformidad con las instancias y los órganos previstos al efecto.

f) Actuar, supletoriamente, en la realización de los actos de emergencia necesarios, cuando se enfrenten a situaciones que deban ser atendidas por algún cuerpo policial especializado.

g) Ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o dispongan, en los asuntos de su competencia, los tribunales de justicia y los organismos electorales, a solicitud de estos.

h) Colaborar con los tribunales de justicia, el Ministerio Público, la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, en todas las actuaciones policiales requeridas y remitirles los elementos probatorios y los informes del caso, según corresponda.

i) Colaborar en la prevención y la represión del delito, sobre bases de reciprocidad, con las organizaciones internacionales de policía, de conformidad con los convenios vigentes.

j) Auxiliar a las comunidades, las municipalidades y las organizaciones de servicio público y colaborar con ellas en casos de emergencia nacional o conmoción pública.

k) Mantener actualizados los registros de armas, explosivos y equipos indispensables para cumplir con sus funciones.

l) Llevar los libros de registro necesarios, en los que constarán: las operaciones policiales, los responsables de esas actividades, la nómina completa del personal que intervenga en cada operativo, patrullaje o acción policial, los datos personales, las horas de ingreso y egreso de los detenidos, así como otros datos que sirvan para el adecuado control de esas operaciones.

m) Levantar y mantener actualizados los registros de armas, propiedad de particulares, permitidas por ley y otorgar los permisos para portar armas.

n) Controlar el manejo de explosivos para usos industriales mineros o recreativos.

ñ. Actuar según el principio de cooperación y auxilio recíprocos, para el cumplimiento de lo establecido en la Ley General de Migración y Extranjería y su Reglamento.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 262 de la Ley N° 8487 del 22 de noviembre de 2005)

o) Las demás atribuciones señaladas en la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos.

(Así corrida la numeración del inciso anterior, por el  artículo 262  de la Ley N° 8487 del 22 de noviembre del 2005, que lo traspaso del antiguo inciso ñ) al inciso o) actual)

 

Por su parte, el  artículo 3 del Decreto Ejecutivo 29597, Reglamento para el pago del Riesgo Policial señala que las funciones policiales son “aquellas que se comprenden dentro de los enunciados genéricos de: defensa de la soberanía nacional, mantenimiento del orden público, vigilancia y seguridad ciudadana. Se implican entonces, las funciones que realiza un funcionario investido de autoridad para garantizar: la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física y el respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos, el mantenimiento del orden y la tranquilidad pública, la prevención y represión de la delincuencia, la ejecución de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y administrativos; para lo cual cuenta con investidura de autoridad pública con atribuciones para realizar legítimamente: allanamientos, decomisos y detenciones, con arreglo en la Constitución Política y la Ley.”

 

Bajo la inteligencia de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que las labores de policía no se limitan exclusivamente a las labores represivas, debiendo incluirse aquellas relacionadas con la prevención e incluso labores preparatorias indispensables para el ejercicio de las labores represivas.  Así, hemos señalado:

 

“El análisis de cada una de las normas citadas nos permite afirmar que si bien todas las fuerzas policiales deben alcanzar un objetivo genérico - que consiste básicamente en la vigilancia y la conservación del orden público - por la especialidad de las funciones de algunos de estos cuerpos, las tareas tendentes a lograr ese objetivo pueden ser disímiles. En consecuencia, no es posible encuadrar todas las labores que realizan los funcionarios policiales de nuestro país dentro de una misma categoría.

Es importante mencionar además que para el cumplimiento de sus cometidos, cada uno de los cuerpos policiales del país debe realizar una serie de actividades preparatorias o conexas, necesarias para el cumplimiento de su labor principal.  Dentro de esas labores se encuentran, por ejemplo, la movilización al lugar en que deben realizar algún operativo, el mantenimiento de sus armas de reglamento, el desarrollo excepcional de funciones administrativas, etc.

Esas labores preparatorias o conexas resultan indispensables para realizar las principales, o al menos, para realizarlas de una manera eficaz.  Consecuentemente, son tareas que forman parte del ejercicio de la función policial. Al respecto, debe tomarse en cuenta que aún cuando, en principio, la mayoría de esas labores preparatorias o conexas no conllevan riesgo alguno, lo cierto es que en el cumplimiento de ellas se podría presentar alguna situación que ponga en peligro la integridad física de los servidores policiales.

Según el criterio externado por la Dirección de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 59 inciso h) de la Ley General de Policía procede, únicamente, en los casos en que el servidor, de manera efectiva, se encuentre cumpliendo labores policiales tendentes a la vigilancia y la conservación del orden público, a asegurar la tranquilidad de la Nación, o a preservar el orden, la defensa y la seguridad del país.

A nuestro juicio, tal afirmación es correcta siempre que se interprete que las labores preparatorias o conexas a que hemos hecho referencia, están incluidas dentro del ejercicio efectivo de la función policial, pues sin duda, los miembros de la fuerza pública, al realizar ese tipo de tareas, corren un riesgo al cual no están expuestos otros servidores del sector público”. … Además de lo anterior, usted nos expresa que la labor preventiva arriba indicada, es de carácter policial, permanente, toda vez que se desarrolla durante las veinticuatro horas, y consiste en un conjunto de acciones eficaces y estratégicas tendientes a conservar el orden público, la tranquilidad ciudadana y el libre disfrute de las libertades públicas, más concretamente: en actuaciones policiales directas e inmediatas, realizadas por los miembros de los cuerpos policiales; labor policial de coadyuvancia a la función policial propiamente dicha a través de las dependencias antes citadas y; por último, el desarrollo de políticas de capacitación y concientización ciudadana, para el reforzamiento de los valores de la sociedad costarricense conforme a estrategias de prevención social de delito, con el objeto de detectar, evitar y corregir conductas ilícitas, así como la creación de programas donde la ciudadanía se convierte en actor principal de la seguridad pública, previniendo y reduciendo de manera significativa los índice de criminalidad.

Con fundamento en lo anterior, y adoptando como marco de referencia los términos en que usted nos describe las actividades o funciones que viene realizando el Ministerio de Seguridad, no encontramos ningún impedimento el considerar “prevención de carácter eminentemente policial”, en principio, algunas acciones estratégicas, y no todas las que usted describe, que realiza el Ministerio, tendientes a combatir las manifestaciones de delincuencia, la preparación y disposición anticipada para garantizar la seguridad ciudadana y conservación del orden público, cuando se demuestra, en forma objetiva y real, que dichas acciones son efectivas, es decir, tienen una incidencia directa en garantizar la seguridad ciudadana y conservar el orden público.

Nuestra postura tiene como eje central el hecho de que no todas las acciones preventivas que realiza el Ministerio de Seguridad puede calificarse de carácter eminentemente policial, sino únicamente aquellas que tienen una incidencia directa, inmediata y disuasiva en los ámbitos de la seguridad ciudadana y de la conservación del orden público. Así las cosas, existen otras actividades preventivas que desarrolla el citado ministerio, que lo que hacen es coadyuvar con la actividad policial, pues su incidencia en las esferas señaladas es mediata, indirecta y sus resultados solo se verán a mediano y largo plazo. En este sentido, la expresión “eminentemente policial” se ubica en aquellas actividades que realizan las fuerzas de policía utilizando medios coactivos públicos para el aseguramiento del orden público, la seguridad y la salubridad públicas (véase ENCICLOPEDIA JURÍDICA BÁSICA, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, 4° volumen, pág. 4924). Estos medios coactivos pueden ser de naturaleza disuasiva o real, dependiendo de las circunstancias, pero en cualquiera de los dos supuestos, supone acciones efectivas, inmediatas y directas. En este sentido, estas acciones son una derivación inmediata y necesaria del poder de autoridad del Estado, sea su fuerza coactiva, que gracias a estas se mantiene el orden público y la seguridad ciudadana.  Así las cosas, la realización de esos objetivos “(…) necesita de ciertos elementos activos que den fuerza al poder coactivo del Estado; pero esta fuerza no tiene por misión la de ser disgregadora, sino de cumplir fines de carácter esencial.” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 28° edición, Tomo VI, página 292). Más aún, analizando los alcances del vocablo “eminentemente”, tenemos que el Diccionario de la Lengua Española, 1984, lo define como “excelentemente, con mucha perfección”. Por su parte, CABANELLAS, op. cit., señala que es “ante todo y sobre todo”; “de modo calificado” y; por último, “con excelencia o perfección”. Con fundamento en lo anterior, solo puede considerarse como “prevención de carácter eminentemente policial” aquellas acciones estrictamente policiales, es decir, de naturaleza calificadísima, en las cuales no existe la menor duda de que se trata de una función típicamente policial

Ahora bien, la postura que estamos siguiendo en este informe debe ser precisada a causa de un hecho nuevo que ha acontecido recientemente. En efecto, en el Alcance n.° 1 a La Gaceta n.° 6 del 10 de enero del 2005 salió publicado el Reglamento de Organización del Ministerio de Seguridad Pública, Decreto Ejecutivo n.° 32177-SP del 1° de diciembre del 2004, el cual en su numeral 62 considera como funciones policiales las ejercidas por los miembros de la fuerza de policía tendentes a vigilar, mantener, conservar y restablecer la seguridad ciudadana y prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas. Más aún, se consideran elementos propios de la función policial el ejecutar acciones en coordinación con los diferentes sectores del Estado y de la sociedad civil, para la prevención de las manifestaciones de la delincuencia y la actividad de formación y capacitación a los diferentes sectores de la sociedad civil en materia de seguridad ciudadana, que permiten fortalecer la prevención de las manifestaciones de la delincuencia. Además de lo anterior, en el artículo 55 del citado cuerpo normativo, se define la prevención del delito como el conjunto de estrategias, tácticas y acciones que realiza el Ministerio, con la finalidad de conservar el orden público, la tranquilidad de los habitantes, el libre disfrute de las libertades públicas y de disminuir el riesgo de los habitantes a ser víctimas de algunas conductas delictivas. Esta prevención, según el numeral 56, se lleva a cabo mediante la actuación de la Fuerza Pública y el desarrollo de estrategias para la colaboración, capacitación y concientización de los habitantes. Por último, se entiende por seguridad comunitaria y comercial, la estrategia de prevención del delito desarrollada por la Fuerza Pública, en coordinación con los grupos de la sociedad civil, organizados y capacitados para este propósito.

 

Así las cosas, frente a la nueva realidad normativa que surge del Decreto Ejecutivo n.° 32177-SP, no cabe duda que dentro de la expresión “eminentemente policial” habría que incluir la labor policial de coadyuvancia y las acciones de capacitación y concientización ciudadana.” (Dictamen C-021-2005 del 18 de enero del 2005)

 

De la extensa cita nos interesa resaltar que el concepto de función policial debe ser entendido en concordancia con la función para la cual han sido creados dichos cuerpos policiales, pero además, que resulta un concepto que debe ser interpretado en forma restrictiva, pues la exclusión de los funcionarios públicos del régimen general de servicio civil es, por disposición constitucional, de carácter excepcionalísimo.  

 

A razón de ejemplo, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, ha señalado:

“Además, de conformidad con la jurisprudencia supracitada de la Sala constitucional, no es posible considerar como miembro de la fuerza pública a aquellos funcionarios que, a pesar de mediar formal nombramiento dentro del Programa de Mantenimiento del Orden Público, o en el servicio de la fuerza pública, desempeñen una función administrativa o de cualquier otra índole que no se relacione directamente con la función policial. Concretamente, en la referida jurisprudencia se señalan los casos de servidores que aunque nombrados de policías, desempeñaban funciones en el Departamento de Prensa del ministerio, o como cocineros, de asistente legal, o bien, de quienes ejercían labores docentes, casos en los cuales la Sala determinó que no podían considerarse como miembros de la fuerza pública”. (Dictamen C-022-2001, 1 de febrero del 2001)

“El Departamento de Archivo Policial, al igual que los anteriormente mencionados, no desarrolla labores policiales, pues el reglamento que analizamos le ha encomendado las siguientes funciones: mantener un registro de identificación dactilar de nacionales y extranjeros que realicen trámites migratorios, de residencia, portación de armas, servicios de seguridad privada, etc.; contar con un banco de huellas de funcionarios públicos dados de alta en la Fuerza Pública; llevar un registro de las diferentes solicitudes de captura y apremio corporal; llevar un control de las sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia en aquellos casos que en su oportunidad fueran remitidos por el Centro, y, finalmente; llevar un registro fotográfico de aquellas personas que han sido aprehendidas por funcionarios del Centro en la comisión de un delito (artículo 27). Claramente se observa que el Departamento que nos ocupa, si bien cumple - al igual que los anteriores- una labor de importancia en cuanto a registro de datos, lo cual contribuye a esclarecer delitos, ubicar personas, etc., no son labores coincidentes con las encomendadas a los efectivos de la Fuerza Pública.” (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

 

En lo que respecta al Servicio de Vigilancia Aérea, el Decreto Ejecutivo Nº 32177-SP “Reglamento de Organización del Ministerio de Seguridad Pública” en su artículo 110 regula el Servicio de Vigilancia Aérea. Señala el artículo en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 110.— La Dirección del Servicio de Vigilancia Aérea dependerá de la Dirección General de la Fuerza Pública y tendrá las siguientes funciones:

1) Garantizar el orden público y la salvaguarda e integridad del espacio aéreo y el territorio nacional, mediante operativos y patrullajes.

2) Brindar transporte dentro y fuera del país en casos calificados de excepción, de emergencia o por convenio entre instituciones del Estado, a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y a cualquier otro habitante.

3) Coordinar y cooperar con las instituciones vinculadas en la atención de emergencias nacionales, en operativos de búsqueda, detección y rescate de personas, aeronaves y embarcaciones extra viadas, entre otros.

4) Brindar el soporte técnico-mecánico pertinente para mantener operables las aeronaves encargadas de la vigilancia y seguridad del espacio aéreo y el territorio nacional.

5) Aquellas otras que se deriven del ordenamiento jurídico, de conformidad con su competencia. (el subrayado no es del original)

 

De la siguiente norma este Órgano Asesor concluye que, el Servicio de Vigilancia Aérea es el encargado de garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sobre el espacio aéreo, marítimo y terrestre, con la finalidad de proteger el libre tráfico de naves así como de los nacionales y extranjeros, según lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública.

 

Por su parte, el servicio de vigilancia aérea se encuentra compuesto por dos departamentos: el de operaciones que se encarga entre otras funciones de colaborar en los operativos aéreos relacionados con el tráfico de drogas y otros delitos, así como realizar patrullajes de vigilancia y seguridad en el espacio aéreo, y  el departamento técnico aeronáutico que es el que  nos interesa para efectos de esta consulta.

 

El departamento Técnico aeronáutico se encuentra regulado en el artículo 113  del mismo cuerpo normativo, el cual establece cuales son las funciones del mismo. Señala la norma en comentario, en lo que interesa lo siguiente:

 

Artículo 113- El Departamento Técnico Aeronáutico tendrá las siguientes funciones:…

4) Cumplir, ejecutar y dar seguimiento y continuidad a los programas de mantenimiento de las aeronaves, de conformidad con las directrices del fabricante.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 1 del Decreto Nº 21593-SP, Reglamento de Operaciones para Aeronaves y  Helicópteros de Policía, define la labor de mantenimiento como  la “operación de preservación de la aeronave  que no requiere trabajos complejos de montaje, cambio de motores, turbinas o hélices, inspección, revisión reparación, conservación de estructuras, motores, hélices y accesorios incluyendo la reparación de piezas.”[1]

 

Por su parte, el Reglamento de Aeronavegabilidad para Aeronaves y Helicópteros de policía señala en el artículo 9 inciso a) que el mantenimiento aeronáutico ya sea preventivo, reparaciones o modificaciones, es llevado a cabo por un grupo de trabajadores que deben  entre otros requisitos ser titulares de una licencia de técnico en mecánica, los cuales de conformidad con el artículo 59 del Reglamento de Operaciones para Aeronaves y Helicópteros de Policía, deben ser capaces de realizar mantenimientos generales y preventivos, reparaciones de motores, hélices  y demás aparatos que conforman una aeronave.

 

Asimismo, de conformidad con los reglamentos señalados las funciones que realizan los servidores técnicos en mecánica encargados del mantenimiento de las aeronaves y helicópteros de policía, son funciones técnico-mecánicas que consisten en dar mantenimiento a las aeronaves para que estas sean operables, lo que en principio podría considerarse como una función que no es típicamente policial. 

 

Ahora bien, como se señaló líneas atrás, algunas actividades preparatorias de la función policial podrían ser incluidas dentro de aquella, en el tanto inciden directamente y permiten el ejercicio de la función, tales como el mantenimiento del armamento, entre otras.  Bajo esta inteligencia, deberá determinarse si las labores de mantenimiento de aeronaves pueden ser catalogadas como labores preparatorias que incidan directamente en la labor policial, determinación que como señalamos en el primer apartado de la consulta, no corresponde efectuarla a esta Procuraduría General de la República en el tanto la clasificación de puestos es una competencia que está asignada a la Dirección General de Servicio Civil.

 

III.      CONCLUSIONES:

 

            Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La competencia para la clasificación de los puestos de los respectivos ministerios, corresponde por disposición legal a la Dirección General del Servicio Civil, por lo que por la vía consultiva esta Procuraduría no podría definir qué clasificación debe darse a un determinado grupo de servidores.

 

2.                  La Constitución Política establece un régimen especial diferenciado del régimen de Servicio Civil para los miembros de las fuerzas de policía, régimen especial que es desarrollado por el Estatuto Policial.

 

3.                  De conformidad con las normas que rigen el régimen especial policial, el Estatuto Poficial rige a los miembros de las fuerzas de policía señalados por la ley, siempre y cuando ejecuten funciones de policía.

 

4.                  El concepto de función policial debe ser entendido en concordancia con la función para la cual han sido creados los cuerpos policiales, y debe ser interpretado en forma restrictiva, pues la exclusión de los funcionarios públicos del régimen general de servicio civil es, por disposición constitucional, de carácter excepcionalísimo.

 

5.                  Las funciones que realizan los servidores técnicos en mecánica encargados del mantenimiento de las aeronaves y helicópteros de policía, no son funciones propiamente de policía, sino que son funciones técnico-mecánicas que consisten en dar mantenimiento a las aeronaves para que estas sean operables.  No obstante, podrían ser consideradas como labores preparatorias directamente relacionadas con la función policial, determinación que deberá efectuar la Dirección General de Servicio Civil.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                                          Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                                       Asistente Profesional Jurídico

 

c. MSc.  José Joaquín Arguedas Herrera, Director

    Dirección General del Servicio Civil