C-404-2008

11 de noviembre del 2008

 

Señor

Eduardo Martínez Murillo

Presidente

Casa de la Cultura de Puntarenas

 

Estimado señor:

 

            Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. CCP111-2008, de 21 de agosto del 2008, mediante el cual y con la previa autorización de la Junta Administrativa que rige a esa entidad, solicita el criterio técnico jurídico, acerca de los siguientes aspectos:

 

“1.- Siendo la Casa de la Cultura de Puntarenas, un órgano desconcentrado que opera en relación jerárquica con el Ministerio de Cultura y Juventud, ¿Puede considerarse que los empleados y /o trabajadores que desempeñan funciones dentro de ese órgano son empleados Públicos o Privados?

 

2.- Si analizado el orden normativo que regula la creación de la Casa de la Cultura de Puntarenas, ¿Tienen o no derecho los trabajadores de la Casa de la Cultura de Puntarenas, a que se les pague el “Salario Escolar”?” 

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN

           

            De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio vertido por la Asesoría Legal, en el que sostiene que de conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 7467-C, de fecha 14 de setiembre de 1977 y sus reformas, la Casa de la Cultura de esa localidad es un órgano administrativo colegiado, adscrito al Ministerio de Cultura y Juventud, con personería jurídica

instrumental, y que en ese sentido, los que allí prestan el servicio son servidores públicos regidos por los principios contenidos en los artículos 191 y 192 de nuestra Constitución Política; es decir, el ingreso a la función pública se encuentra supeditada a los procedimientos y directrices que la Dirección General del Servicio Civil dicte al respecto.

           

            Continúa indicando que en el caso de las personas que son nombradas de manera directa por la Junta Directiva de esa Institución, sin que contaran con plazas debidamente aprobadas por las entidades correspondientes, y sin los procedimientos de selección y reclutamiento necesarios para el ingreso a la función pública, son regidos por el Derecho Laboral. Aunado al hecho de que esos trabajadores no pertenecen a la planilla del Ministerio de Cultura y Juventud, y por ende, no tienen una relación de subordinación con los jerarcas ministeriales.

 

            En cuanto a la segunda interrogante, es opinión de esa Asesoría Legal que en virtud del Decreto Ejecutivo No. 23907-H de 21 de diciembre de 1994, Resolución No. DG-062-94 y Dictamen de esta Procuraduría  No. 321-2002, de 28 de noviembre del 2002, el salario escolar se encuentra delimitado únicamente para los funcionarios públicos, a quienes precisamente cubre la fijación salarial que realiza el Poder Ejecutivo para el Estado y sus Instituciones, de tal manera que desde la perspectiva de relaciones públicas de servicio, no existe ningún fundamento jurídico que sustente este pago para funcionarios que no ostentan tal condición. 

 

            No obstante ello, indica que “retomando lo dispuesto por el Órgano Asesor en el extracto del dictamen antes señalado, y dado que las condiciones de nombramientos de los trabajadores de esa Casa de la Cultura podría asimilarse por su características a los referidos en el citado dictamen, podría, sin ser vinculante para esa Junta lo aquí señalado, acordar con los trabajadores contratados bajo su responsabilidad, el pago en cuestión, en los términos que al efecto dispone el Decreto Ejecutivo No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 y sus reformas, y bajo el contexto de una relación laboral, de índole privada. “    

II.- SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA:

 

            Para la respuesta de la primera interrogante, es importante escudriñar brevemente la naturaleza jurídica que ostenta la Casa de la Cultura de Puntarenas al tenor del ordenamiento jurídico que la rige.

 

            De la conjugación de los artículos 3 de la Ley Número 4788 de 05 de julio del 1977, -Ley que crea al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes-, y Decreto Número 7467-C, de 14 de setiembre de 1977, así como lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, es claro sostener que la Casa de la Cultura de Puntarenas es un órgano adscrito al citado ente ministerial, y que para el ejercicio de sus funciones específicas se le ha otorgado una desconcentración en grado mínimo, a fin de “propiciar el desarrollo cultural de la ciudad de Puntarenas en particular, y de toda la provincia en general, ofreciendo servicios, patrocinando espectáculos y realizando todas aquellas actividades que sean conducentes al fin expresado.”[1] Al mismo tiempo, ese instituto cultural se encuentra regentado por una Junta Administrativa compuesta por cuatro representantes de diferentes instituciones públicas y un representante de la Comunidad, escogido por el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes.

           

            En efecto, las citadas normas en su orden y en lo conducente, expresan:

 

“Artículo 3 de la Ley No. 4788:

 

“(…)

“El Poder Ejecutivo dispondrá, por medio de decretos, cuáles otros departamentos u organismos formarán el nuevo Ministerio.”

 

            Con base en ese sustento legal, la Casa de la Cultura en cuestión, fue creada mediante el citado Decreto No. 7467-C, estableciéndose en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

 

Artículo 1 “Créase la Casa de la Cultura de Puntarenas, como organismo adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con sede en el local ocupado hasta la fecha por la Comandancia y la Cárcel de Puntarenas.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

“Artículo 2.- La Casa de la Cultura de Puntarenas, tendrá por función la de propiciar el desarrollo cultural de la ciudad de Puntarenas en particular, y de toda la provincia en general, ofreciendo servicios, patrocinando espectáculos y realizando todas aquellas actividades que sean conducentes al fin expresado.”

Artículo 3º

“La Casa de la Cultura de Puntarenas será regentada por una Junta Administrativa de cinco miembros, la que estará integrada de la siguiente manera:

-Un representante de la Dirección Regional de Cultura del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

- Un representante del Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven.

- Un representante de la Dirección Regional del Ministerio de Educación Pública.

- Un representante de la Municipalidad de Puntarenas.

- Un representante de la Comunidad, escogido por el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes mediante terna presentada, por la Junta Administrativa de la Casa de la Cultura de Puntarenas.

    Dicha Junta durará en su cargo dos años, pudiendo sus miembros ser reelectos por períodos iguales. Desempeñarán sus funciones ad honórem y las sustituciones que se efectúen para llenar vacantes será por el resto del período del miembro saliente.

    Asimismo la Junta Administrativa nombrará tres meses antes del término de su gestión, al representante de la comunidad que integrará dicha Junta para el período siguiente.

    (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 32636 del 28 de julio de 2005).”

 

            Como puede observarse, la desconcentración de tareas asignada a ese organismo cultural por parte del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, no involucran más que las establecidas en dicha reglamentación. Por ende, la potestad de nombramiento del personal a cargo de la función pública que allí se despliega, es de resorte del órgano superior jerárquico del Ministerio, según se extrae claramente de  los artículos 83. 2  y 104 de la Ley General de la Administración Pública, 27 del Estatuto de Servicio Civil, así como lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 15 de su Reglamento. En situaciones similares, este Despacho atinadamente ha señalado:

 

“Conforme lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración mínima implica que el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares.” (Opinión Jurídica 181-2005 del 14 de de noviembre de 2005)

En este supuesto los poderes otorgados son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma.

Como se ha referido este órgano asesor en anteriores pronunciamientos se tiene que:

“…Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentrada. () “(sic)

(…) Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública() (sic). Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva.” (Opinión Jurídica 115-2005 del 8 de agosto de 2005)

Como nos lo explica el Dr. Jinesta, “la desconcentración mínima, debe tener su ámbito natural en lo que hemos denominado la descentración territorial, en la cual los órganos periféricos (direcciones regionales) deben recibir órdenes, instrucciones y circulares del respectivo Ministro o Juntas Directivas para una gestión administrativa coherente y técnicamente unitaria.  Si a través de los órganos periféricos, se pretende evitar la concentración de los servicios en la zona central del país y acercarlos a todos los ciudadanos, deben tener la posibilidad de ejercer exclusivamente sus competencias en un ámbito territorial determinado…” (Op. Cit. JINESTA LOBO, Ernesto, p. 498)”

(Véase Dictamen C-313-2008, de 10 de setiembre del 2008) 

 

            De manera que, aún cuando aquella Casa de la Cultura cuenta con una determinada desconcentración mínima para los efectos de poder desenvolverse en las específicas funciones que le han sido encomendadas, ello en modo alguno significa una independencia o autonomía total de las potestades de mando y dirección que ostenta legalmente el Ministerio al cual pertenece, según claramente lo ha explicado esta Procuraduría en reiteradas ocasiones.         

 

            Por otra parte, a través del artículo 40 de la Ley de Presupuesto Público Número 6266 de 28 de abril de 1978, se le ha dotado a la Junta Administrativa del órgano en consulta,  de plena personalidad jurídica, de la siguiente forma:

 

“Traspase al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes el inmueble, propiedad del Ministerio de Seguridad Pública, que alojó la Comandancia de Plaza y Guardia Civil y cárcel de la ciudad de Puntarenas. El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes dedicará dicho inmueble al establecimiento de la Casa de la Cultura de la ciudad de Puntarenas y lo pondrá bajo el cuidado y responsabilidad de la Junta Directiva de la Casa de la Cultura de Puntarenas, creada por Decreto Ejecutivo No. 281-C de 7 de octubre de 1977, la que para su cabal funcionamiento tendrá plena personalidad jurídica.”

                       

            De previo a referirnos a lo allí trascrito, es importante advertir en términos generales, que en virtud de los artículos 176 y 180 de la Constitución Política y doctrina jurisprudencial atinente, las normas presupuestarias solo pueden comprender o relacionarse con los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública, durante el año económico a que refiere. Amén de que el presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los poderes públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo. De forma tal, que por la especialidad que ostenta ese ordenamiento presupuestario en nuestro régimen constitucional y legal, no es dable que a través de esa clase de normativa se regule materia que es ajena al ámbito presupuestario público, regido éste por principios propios, claramente delimitados en el artículo 5 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos[2]. 

 

            Bajo esa perspectiva jurídica, este Despacho observa necesariamente que lo regulado en el artículo 40 de la mencionada Ley de Presupuesto Público, es de dudosa constitucionalidad;  sin embargo, al  tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de nuestra Constitución Política y artículos 1 y 2, inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a quien incumbe examinar si su contenido es conforme con la Constitución Política, es a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y no a este Órgano Asesor de la Administración Pública.

 

            En síntesis, aún cuando la Casa de la Cultura fue creada con el fin de que se encargara de propiciar la cultura en la Provincia de Puntarenas, y para ese efecto, se le ha establecido legalmente en el antiguo inmueble de la Comandancia de Plaza y Guardia Civil y Cárcel de esa ciudad, para lo cual goza de una personalidad jurídica específica, ciertamente no es un órgano distinto del ente al cual pertenece, todo lo contrario forma parte de la estructura administrativa del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, y por tanto sujeta a las potestades y atribuciones legales de ese ente ministerial en lo correspondiente.

 

A partir de ese razonamiento, debemos señalar entonces que, de  conformidad con los artículos 191 y 192 constitucionales, y con las excepciones que la misma Constitución Política y el estatuto de servicio civil determinen, ciertamente, la relación de servicio habida entre esa entidad y sus funcionarios, se encuentra regida por los principios estatutarios que allí se propugnan; en virtud de los cuales, para ocupar un puesto regular (véase el manual descriptivo de puestos correspondiente) en cualquiera de los órganos o componentes que componen a ese Ministerio, se exige de previo, la idoneidad a través de los procedimientos que se dicten al respecto. Así lo ha resaltado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, cuando subraya: 

 

“El artículo 192 de la Constitución Política establece claramente que el nombramiento de los servidores públicos debe ser hecho a base de idoneidad comprobada, que se determinará por el procedimiento de selección que se haga con base en el Estatuto del Servicio Civil. El nombramiento que se hace conforme a la ley, es el acto administrativo necesario e indispensable para que se puedan originar derechos y obligaciones entre un servidor y el Estado, y se materializa por el acuerdo de nombramiento correspondiente…”

(Sentencia Número 1749-91, de 14:50 horas de 5 de setiembre de 1991. En el mismo sentido, Sentencias Números 1696-92, de 15:30 horas de 23 de junio de 1992, y 13602, de 17:23 horas del 30 de noviembre del 2004)

 

Al encontrarse el citado órgano ministerial dentro del engranaje del Poder Ejecutivo, naturalmente, la relación de empleo que ahí existe, (en plena concordancia con las citadas disposiciones constitucionales) se encuentra cobijado por el Estatuto de Servicio Civil (Ley Número 1581 de 30 de mayo de 1953), que en sus artículos 1 y 2, establecen:

 

1.- “Esta Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos servidores.”

 

2.- Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.”  

(Lo resaltado en negrilla no corresponde a los textos originales)

 

Se puede parafrasear de lo trascrito, que el Estatuto del Servicio Civil es la normativa que rige a todos los servidores del Poder Ejecutivo, nombrados mediante un acto formal y publicado éste, en el Diario Oficial[3]; empleados o funcionarios cuyos salarios son pagados del erario público. Supuestos que subyacen en el caso de consulta.

 

A la par de ello, en los Capítulos  IV y V,  del Título I de ese Estatuto,  así como en los Capítulos III y V de su Reglamento, se desarrollan en forma detallada y clara los trámites, requisitos, forma de nombramiento, competencia del órgano administrativo que nombra al personal, y demás, para que una persona pueda ingresar legítimamente al Régimen del Servicio Civil. De ahí que, indistintamente  de la forma como se encuentra configurada esa Casa de la Cultura de Puntarenas dentro del Ministerio al cual pertenece -según se analizó arriba-, ciertamente sus funcionarios deben ser, o bien son nombrados a base de idoneidad comprobada, adquiriendo de esa manera su estabilidad en el cargo.

 

Asimismo, mediante el Capítulo IV del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, se permite a la Administración de manera excepcional, el nombramiento temporal de personal interino y de emergencia, para los efectos de llevar adelante el servicio público que se presta en pro de la colectividad, ya sea por causa de una calamidad, por sustitución de los titulares de los puestos, u otras razones.  Así, por ejemplo, el artículo 10 de la citada reglamentación, se expresa:

 

“Se consideran nombramientos de emergencia los que efectuaren conjuntamente el Presidente de la República y el Ministro respectivo, con prescindencia de los requisitos que establecen el Estatuto y el presente Reglamento, por motivos de calamidad pública. Dichos nombramientos podrán hacerse hasta por el término improrrogable de seis meses, debiendo darse aviso inmediato de los mismos a la Dirección General.

Se considerarán servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9 de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases.

En el caso de que para la sustitución temporal del servidor regular se acordare un ascenso, éste tendrá el carácter de interino, lo mismo que los demás movimientos acordados para reemplazar al servidor que origine los nombramientos, durante el tiempo que el jefe respectivo lo considere necesario, o hasta por el período de suspensión de la relación de servicio del titular.”

(Así reformado por el Decreto Ejecutivo No. 18658 de 9 de diciembre de 1988) 

 

En relación con esa clase de servidor interino, la Sala Constitucional lo ha definido, como la figura que “…ha sido concebida con el fin de hacer posible la sustitución temporal de los servidores públicos regulares, garantizando de esta forma la continuidad de la labor del Estado, pero no para que mediante el uso de esta figura jurídica, la Administración viole lo dispuesto por el artículo 192 de la Constitución, ni se lesione el derecho de los individuos a la estabilidad laboral, el cual deriva de la concepción del trabajo como un derecho fundamental del hombre (…)”[4] (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Como puede verse, dentro de una institución como la del carácter del que consulta, es regla imperativa que para el nombramiento de sus servidores públicos debe seguirse el procedimiento establecido en el Régimen Estatutario constitucional y legal citado arriba.  En esa medida, se repite, que al encontrarse regidos por esas normas, ostentan cada uno de ellos, una garantía de estabilidad en el cargo, adquirida a través de la idoneidad comprobada, que solo pueden ser despedidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. (v.  Sentencia constitucional Número 1696-92 de 15:30 horas de 23 de agosto de 1992)

Pero como ya lo hemos dicho, salvo calificadas situaciones previstas en la reglamentación estatutaria arriba citada, se pueden nombrar por plazos determinados y de manera razonada, a funcionarios interinos o de emergencia, que si bien no gozan de estabilidad en el cargo, deben ser tratados salarialmente iguales a los que ocupan puestos en propiedad. (Véanse entre otras, las sentencias constitucionales # 867-91 de las quince horas ocho minutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y uno, y  4644-98 de dieciséis horas con veintiún minutos del 30 de junio de 1998)

            En virtud de todo lo expuesto, es claro concluir que la institución a su cargo, no está autorizada constitucional ni legalmente para contratar personal bajo el régimen de empleo del Código de Trabajo, si no es en quebrantamiento de los numerales 191 y 192 de la Constitución Política;  y por ende, contra el principio de legalidad regente en toda actuación administrativa, según los artículos 11 de la Constitución Política y Ley General de la Administración Pública.

 

Ahora bien, al ostentar la Junta Directiva de la Casa de la Cultura de plena personalidad jurídica para el cabal funcionamiento del cuidado y responsabilidad del bien inmueble en donde se asienta, puede, -cuando las necesidades así lo requieran- contratar personal especializado para la realización de determinados servicios ocasionales de carácter técnico o profesional, tales como chapeo, pintura y otros, bajo los supuestos que prescriben los artículos 64 y 65 de la Ley de la Contratación Administrativa y  163 de su Reglamento,[5] que en su tenor y en lo conducente, señalan:

“Artículo 64 de la Ley de la Contratación Administrativa.- Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según su monto.”

(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

“ARTICULO 65 de la Ley de la Contratación Administrativa.-

Naturaleza.

La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley.”

 

“Artículo 163 del Reglamento de la Ley de la Contratación Administrativa:

Contrato de Servicios. Para la contratación de servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, la Administración, deberá seguir los procedimientos de licitación pública, abreviada o contratación directa, según corresponda.

Ese tipo de contrataciones no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios. Caso contrario el cartel deberá solicitar un desglose del costo de los servicios, detallado en costos directos, indirectos y utilidades.

Se deberá establecer en los requisitos de admisibilidad un perfil idóneo y cuando no se encuentren reguladas las tarifas, el precio no constituirá el único factor determinante en la comparación de las ofertas, sino que deberán incluirse también parámetros que permitan valorar las condiciones personales, profesionales o empresariales de los participantes.

(….)

Cuando las condiciones del mercado, así como la alta y frecuente demanda de servicios lo recomienden, se podrá pactar el compromiso de suplir los servicios, según las necesidades puntuales que se vayan dando durante un período determinado. Las cotizaciones se harán sobre la base de precios unitarios formulados con fundamento en una proyección de los costos y eventuales demandas del servicio. El cartel deberá definir con toda claridad, entre otros: el plazo de la contratación, el cual no podrá ser superior a cuatro años, las condiciones de revisiones periódicas de precios, sea en aumento o disminución según comportamiento del mercado, las reglas sobre la eventual exclusividad, la metodología de ejecución del contrato y demás asuntos pertinentes.”

Se extrae claramente del articulado trascrito, la posibilidad que tiene la administración de utilizar esa clase especial de contratación por servicios técnicos y profesionales, ausente de los elementos que configuran a una relación de servicio o de trabajo como tal, sea la prestación personal del trabajo, el salario y la subordinación tanto jurídica como fáctica entre el trabajador y patrono; aunado a que el contenido de aquellas contrataciones administrativas no corresponden propiamente a la actividad ordinaria de la institución, sino que por su carácter excepcional y temporal, deben sujetarse a cualquiera de los procedimientos establecidos en el citado artículo 64 de la Ley de la Contratación Administrativa, según cada caso en particular.  Así, este Despacho ha dicho, en lo conducente:

“De las distintas modalidades de   contratación administrativa el que nos interesa es la contratación de servicios profesionales, que es un mecanismo utilizado por la administración para adquirir servicios de un profesional con la finalidad de cubrir necesidades ocasionales.  El elemento característico de este tipo de contratación, en lo que a nuestro estudio interesa, es el carácter ocasional y temporal de la necesidad que se cubre por medio de la contratación de servicios profesionales. 

Sobre este punto la Contraloría General de la República ha manifestado:

1.-

“La contratación administrativa de servicios, por su naturaleza y fines, debe estar referida a un objeto que no implique relación de subordinación jurídica laboral.  De este modo, por la vía de contratación administrativa no es procedente que se lleven a cabo contrataciones para suplir necesidades en el campo de los servicios profesionales, que sean continuas y permanentes, ya que necesidades de este tipo corresponde atenderlas mediante el establecimiento de una relación jurídica laboral o, más precisamente, mediante una relación de empleo público.   La contratación administrativa de servicios, entonces no la podemos concebir como un mecanismo menos gravoso para el Estado, de lo que es el contrato laboral (cf. oficios 11353-96 y 10507-96).

Así, la contratación administrativa de servicios profesionales se concibe como el medio legal idóneo para atender necesidades ocasionales, que estén referidas a un objeto específico. [...]

2.-

La contratación administrativa no puede prestarse para el ‘fraude laboral’, esto es, como un mecanismo que encubra una relación de empleo público.  Insistimos que su objeto contractual debe ser específico, esto es, referirse a una necesidad administrativa puntual, susceptible de ser verificada en el cumplimiento de las obligaciones y derechos asumidos previamente.  En cuanto a su fase de preparación, selección y adjudicación se deben de seguir los procedimientos y normas que al efecto prevé la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General.” (Oficio DGCA 72-98, del 21 enero de 1998) (el subrayado es nuestro)

De lo anteriormente expuesto, es claro que mediante la modalidad de contratación administrativa, no se pueden contratar servicios cuyo carácter sea permanente y continuo.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

(Véase Dictamen No. C-295, de 27 de agosto del 2007)

De ahí que, por ejemplo, en la normativa intitulada  “Clasificador por Objeto del Gasto del Sector Público”, (emitida por Decreto No. 31459 de 06 de octubre de 2003) se han clasificado a los servicios en cuestión, y en plena consonancia con las citadas disposiciones de la Ley de la Contratación Administrativa, así:

 

“Obligaciones que la institución contrae, generalmente, mediante contratos administrativos con personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por la prestación de servicios de diversa naturaleza y por el uso de bienes muebles e inmuebles, incluyendo los servicios que se destinan al mantenimiento, conservación y reparación menor u ordinaria, preventiva y habitual de bienes de capital, que tienen como finalidad conservar el activo en condiciones normales de servicio. Comprende entre otros, (…) los pagos de arrendamiento de edificios, terrenos y equipos, servicios públicos, servicios de mantenimiento y reparación, comerciales y financieros, así como la contratación de diversos servicios de carácter profesional y técnico.”

     (Véase O.J. -101-2008, de 13 de octubre del 2008)[6]

 

Es decir, todas aquellas actividades que no son del giro normal y permanente de la institución, es dable realizarlas mediante una contratación administrativa de la índole en estudio, conseguida ésta a través de los procedimientos prescritos en el señalado artículo 64 de la citada tantas veces Ley de la Contratación Administrativa, según cada caso.

 

En relación con la segunda interrogante planteada, es decir “¿si los trabajadores de la Casa de la Cultura de Puntarenas, tienen o no derecho a que se les pague el Salario Escolar”?, debemos indicar que de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994, -que es  modificación del Decreto No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994-, todos los funcionarios servidores públicos activos, tanto los que se encuentran bajo el Régimen del Servicio Civil como los que laboran en instituciones o empresas públicas bajo el amparo de la Autoridad Presupuestaria, sin excepción, tienen derecho a percibir el Salario Escolar, en los siguientes términos:

“2º.-

Que el Salario Escolar, consiste en un ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1º de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año.

3º.-

Que mediante resolución DG-062-94, la Dirección General de Servicio Civil, crea el componente salarial denominado "Salario Escolar" para los servidores amparados al Régimen de Servicio Civil y que mediante resolución AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria la hace extensiva a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito.”

            Como se deja observar de los textos de esa normativa, el salario escolar deriva  de la deducción de un porcentaje del aumento por costo de vida, otorgado a partir del 1 de julio de 1994, para los funcionarios activos de la Administración central y descentralizada; el cual se pagará, en su totalidad, en el mes de enero del año siguiente. De manera tal que, el monto que se paga por ese concepto,  consiste en un acumulado, ya devengado por el trabajador; es decir, conformado en su  patrimonio y en ese tanto, ya se encuentra integrado para efectos del cálculo correspondiente. Así, la Sala Constitucional,  ha señalado en lo conducente:

“En punto a la situación planteada es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando "salario escolar", salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda. Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento. De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado "salario escolar" es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio. Si lo anterior se ajusta a lo dispuesto en el señalado Decreto, el recurrente parte de una premisa falsa, toda vez que lo que el trabajador activo percibe en el mes de enero siguiente al aumento decretado el año anterior, es un dinero que el Estado no paga en forma extraordinaria o como un decimocuarto mes, sino que corresponde a una suma que ya se encontraba dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, sólo que se le paga en forma diferida.”

 (Ver, Sentencia Número 0722-98 de las 12:09 horas del seis de febrero de 1998.)

En consecuencia, y en virtud de la forma como opera el Salario Escolar en nuestro ordenamiento jurídico, es procedente otorgar a todo funcionario o servidor público que labora en la Casa de la Cultura de Puntarenas el acumulado de un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida, otorgado a partir del 1 de julio de 1994; y que vale enfatizar es un porcentaje deducido del salario nominal de cada uno de los servidores en el año anterior, para que sea posible su pago acumulativo en el mes de enero siguiente, en los términos del citado Decreto No. 23907-MTSS.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho emite las siguientes conclusiones:

 

1.- Salvo las excepciones establecidas en la Constitución Política, y el Estatuto de Servicio Civil, o por otra ley, es claro que la relación de servicio habida entre la Casa de la Cultura de Puntarenas y sus servidores, se encuentra regida por los principios estatutarios que propugnan los artículos 191 y 192 constitucionales; en virtud de los cuales, para ocupar un puesto regular en la Administración Pública, se exige de previo, la idoneidad comprobada a través de los procedimientos que la Dirección General del Servicio Civil dicte al respecto.

 

Al pertenecer la Casa de la Cultura de Puntarenas (en virtud del artículo 3 de la Ley Número 4788 de 05 de julio del 1977, y Decreto Número 7467-C, de 14 de setiembre de 1977) al Ministerio de Cultura y Juventud, no se pueden obviar para los efectos de la escogencia y nombramiento de sus funcionarios en los diversos puestos previstos en el Manual Descriptivo de Puestos, los trámites que se prevén en los Capítulos  IV y V, del Título I del  Estatuto de Servicio Civil, así como los Capítulos III y V de su Reglamento; pues de lo contrario, se incurriría, en contravención con los artículos 191 y 192 constitucionales, y por ende, con el principio de legalidad regente en toda actuación administrativa, según artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

2.- Al ostentar la Junta Directiva de la Casa de la Cultura de plena personalidad jurídica para el cabal funcionamiento del cuidado y responsabilidad del bien inmueble en donde se asienta jurídicamente, puede, (cuando las necesidades así lo requieran) contratar personal especializado para la realización de determinados servicios de carácter técnico o profesional, bajo los términos que prescriben los artículos 64 y 65 de la Ley de la Contratación Administrativa,  y 163 de su Reglamento y doctrina atinente.  En estos supuestos no existiría una relación de empleo público que genere la obligación de pago del “salario escolar”.

 

3.- De conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto Número 23907-H de 21 de diciembre de 1994, -que es  modificación del Decreto No. 23495-MTSS de 19 de julio de 1994-,  los funcionarios o servidores públicos que laboran en la Casa de la Cultura de Puntarenas, les asiste el derecho a percibir el acumulado del ajuste salarial al costo de vida, denominado “Salario Escolar”, en el mes de enero de cada año. Lo anterior, siempre y cuando se les haya practicado la retención salarial respectiva.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

LMGP/gvv