C-75-2009

18 de marzo, 2009

 

Señor

Juan Ricardo Wong Ruiz

Gerente General

Programa de Desarrollo Rural

Ministerio de Agricultura y Ganadería

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio MAG-DSOREA-PDR-122, del 29 de octubre de 2008, por medio del cual nos plantea una serie de interrogantes en torno al personal del Programa de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que es contratado a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA.

 

I.         CONSULTA PLANTEADA Y CRITERIO LEGAL DEL CONSULTANTE

 

            Las preguntas sobre las cuales se requiere nuestro criterio son las siguientes:

 

1.-   ¿El personal, servidores o funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública, Administración activa (Ministerio de Agricultura y Ganadería- Programa de Desarrollo Rural) a través de fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como el Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, cuyos recursos constituyen recursos públicos, para realizar funciones y gestiones públicas, incluso en el ejercicio de potestades de imperio, al amparo de atribuciones y competencias encomendadas normativamente a la Administración Pública (MAG), pueden y deben ser considerados como funcionarios públicos?

2.-   ¿En caso de que dichos servidores deban considerarse funcionarios públicos, debe entenderse que lo han sido durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública?

3.-   ¿Es necesario solucionar la situación generada y normalizar y formalizar la relación de servicio, bajo el ingreso al Régimen del Servicio Civil?

4.-   De ser así las primeras tres preguntas, ¿el procedimiento que se debe utilizar para ello es el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil?

5.-   En el caso de que una vez ingresados los puestos al Régimen de Servicio Civil mediante el mecanismo establecido en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y que los salarios de los servidores del PDR deban ser reducidos en virtud y de conformidad con la normativa salarial que rige al Servicio Civil, ¿procede indemnización alguna para compensar la diferencia salarial? En caso afirmativo ¿cuál sería el mecanismo para calcular dichos montos?

6.-   En el caso de que una vez ingresados los puestos al Régimen de Servicio Civil mediante le mecanismo establecido en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, alguno (s) de los servidores actuales manifieste (n) su inconformidad para ingresar al Régimen, o bien, por no cumplir requisitos se vean imposibilitados para hacerlo, procede alguna indemnización para cancelar sus derechos laborales. En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento para calcular y aplicar dicha indemnización?”.

 

La Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, en su oficio MAG-AJ-484-2008 del 28 de octubre de 2008 (del cual se nos remitió copia) se refirió a los temas en consulta en los siguientes términos:

 

“CONCLUSIONES

 

En virtud de todo lo anteriormente expuesto y analizado, esta Asesoría Jurídica concluye lo siguiente:

 

1.    Que el Programa de Desarrollo Rural es un programa oficial del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

2.    En virtud de la naturaleza de las funciones realizadas y del origen de los fondos mediante los cuales se financia la planilla del Programa de Desarrollo Rural, se puede afirmar que la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los funcionarios del Programa de Desarrollo Rural es de Derecho Público.

3.    Independientemente de la modalidad de contratación utilizada a través de los años, los funcionarios contratados y pagados con recursos públicos a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, quienes para todos los efectos legales deben considerarse, durante todo el tiempo que han prestado sus servicios a la Administración Pública como parte del Programa de Desarrollo Rural, como funcionarios públicos.

4.    Al considerarse como funcionarios públicos al personal del Programa de Desarrollo Rural, éstos no sólo deben disfrutar de los beneficios que el régimen de empleo público representa para ellos; sino que también deben estar sometidos a la normativa jurídica que corresponde, otorgándosele a la Administración Pública, en este caso al Ministerio de Agricultura y Ganadería, plenas potestades para regular la relación de servicio, administrar los recursos económicos y materiales destinados a este programa; siendo lo procedente la formalización de la relación de empleo mediante el ingreso de los funcionarios del Programa de Desarrollo Rural al Régimen de Servicio Civil.

5.    Sobre el mecanismo adecuado para concretar dicho ingreso al Régimen de Servicio Civil, es criterio de esta Asesoría Jurídica que la norma aplicable es el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil”.

 

Seguidamente, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas.

 

II.        SOBRE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL POR ORGANISMOS O FIGURAS DE CARÁCTER PRIVADO PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS

 

            Tanto la Contraloría General de la República, como esta Procuraduría, han sostenido, en su jurisprudencia administrativa, que no es correcto contratar personal a través de organismos, figuras, esquemas o instrumentos de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas encomendadas por ley a la Administración Pública.  Ello violenta los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto. 

 

Así, en nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, C-100-2008 del 4 abril de 2008, entre otros, hemos indicado que no existe justificación para que quienes ejercen funciones públicas, encomendadas por ley a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo excluido del Régimen de Servicio Civil.  Esa exclusión    –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006– es excepcional, por lo que sólo es posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga.  Ejemplo de ello son los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los Ministros. 

 

Por su parte, la Contraloría General de la República también ha manifestado que no es procedente que quienes ejerzan funciones públicas laboren bajo esquemas de empleo privado, ni que sean contratados por instituciones de naturaleza privada.  Así lo ha indicado en sus informes DFOE-EC-23/2004 del 8 de setiembre del 2004, en relación con el personal de FONABE contratado a través de un fideicomiso; DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), en relación con el personal contratado por fideicomisos creados por el FONAFIFO, para laborar ejerciendo atribuciones encomendadas a ese órgano; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y DAGJ-0504-2006, del 15 de marzo de 2006.

 

Asimismo, conviene mencionar que la Contraloría General de la República ha indicado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, no existe justificación alguna para que una entidad (o convenio como en el caso que nos ocupa) distinta al Estado, cancele directamente el salario de servidores públicos.  En su oficio n.° 11030 (DAGJ-2627) del 6 de setiembre de 2005, ese Órgano Contralor sostuvo lo siguiente:

 

“(...) Conviene aclarar asimismo, que lo que la norma prohíbe no es solamente la percepción de salarios, emolumentos, honorarios o estipendios adicionales a los que ya de por sí le paga el órgano o ente patrón a sus servidores, sino que a la vez se prohíbe el pago de dichos extremos, aún y cuando el funcionario únicamente los esté recibiendo por parte de personas privadas.

Ello obedece a que en principio no existiría justificación para que una persona diversa al Estado sea la que asuma dicha obligación de pago, máxime en razón del posible surgimiento de conflictos de intereses (...)”. (El resaltado no es del original)

 

En conclusión, tanto la Contraloría, como este Órgano Asesor, han señalado reiteradamente la improcedencia de acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares.

 

En virtud de lo anterior, cabe advertir que en el futuro debe evitarse realizar ese tipo de nombramientos, pues independientemente de la buena fe con que se haya procedido en este asunto, quien propicie el nombramiento irregular de funcionarios públicos, puede verse sometido a sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. 

 

Volviendo al punto que nos ocupa, debemos indicar que la gestión ha sido planteada en términos muy generales, pues alude a servidores contratados “al servicio de la Administración Pública”, a través de “fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como el Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA”, para la realización de funciones públicas, encomendadas al Programa de Desarrollo Rural que pertenece a la Dirección Superior de Operaciones Regionales y Extensión Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería.  Sin embargo, no se especifican las características del personal sobre el que versa la consulta. 

 

Ahora bien, el Addendum n.° 5 al Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG–IICA —que se refiere a los compromisos vigentes de ese Convenio— el cual fue remitido a esta Procuraduría por el Programa de Desarrollo Rural con posterioridad al planteamiento de la consulta, hace referencia expresa a la contratación de servicios en los siguientes términos:

 

“CLÁUSULA DÉCIMA: ADQUISICIONES O COMPRA DE BIENES Y SERVICIOS

 

1.-     Todos los bienes y servicios que se adquieran o contraten en el desarrollo de este Convenio se tramitarán acorde con los procedimientos de contratación establecidos por el IICA, respetando los principios generales de contratación administrativos conforme se encuentran estipulados en el Capítulo Primero, Sección Segunda de la Ley de Contratación Administrativa.

2.-     El trámite de compra y contratación de servicios se hará contra solicitud por escrito del Gerente del Programa de Desarrollo Rural, donde se darán especificaciones técnicas y objetivos de compra según lo requerido estrictamente en el Plan de Acción Anual.  El IICA se reservaría el derecho de aceptar o no las órdenes escritas que reciba del PDR cuando considere que las mismas no se ajustan a las normas habitualmente aplicables a los fondos públicos.

       3.-     Los activos adquiridos con recursos del presente Convenio son propiedad del Ministerio de Agricultura de Agricultura y Ganadería y una vez adquiridos pasarán a ser custodiados por el PDR

 

CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA: DISPOSICIONES VARIAS PARA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS.

 

La selección de candidatos a especialistas y consultores para prestar la cooperación técnica a que se refiere este Convenio, se realizará de común acuerdo entre las partes, sujetándose a las normas y procedimientos que para tal efecto ha establecido el IICA, en el entendido que con recursos provenientes del presente addendum se pagarán los honorarios, salarios, prestaciones obrero-patronales y demás cargas sociales de acuerdo con la legislación costarricense.” (El resaltado no es del original).

 

            Con base en la consulta planteada, el criterio legal aportado y las cláusulas transcritas, podemos concluir que existe un grupo de personas contratadas directamente por Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, bajo esquemas de contratación de servicios, el cual puede entenderse como prestación de servicios profesionales y/o como relación laboral.  Ahora bien, independientemente de si el contratante es el IICA o el Convenio como ficción jurídica, lo importante es que estamos en presencia de un grupo de empleados que están al servicio de la Administración, ejerciendo funciones públicas, pero cuyo salario u honorarios no está siendo cancelados directamente por el Estado como patrono, sino a través de un convenio suscrito entre un organismo no gubernamental y un Ministerio.

 

Bajo esa perspectiva, contestaremos los puntos en consulta con la misma generalidad con que fueron planteados, haciendo la advertencia de que será preciso que la Administración activa analice cada caso específico, con el fin de determinar el tipo de contrato (de servicio o laboral) y si la persona interesada en ingresar al Régimen de Servicio Civil realmente ejercía funciones públicas encomendadas a la Administración.

 

Partiendo de la veracidad de las afirmaciones relativas a la contratación de personal para realizar funciones públicas, atribuidas legalmente al Ministerio de Agricultura (lo cual no entramos a corroborar, sino que debe hacerlo la Administración activa) se impone arribar a la misma conclusión que se adoptó en los dictámenes C-168-2006 y C-111-2007 mencionados, en el sentido de que ciertamente son funcionarios públicos y que deben estar incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil.

 

En ese sentido, es necesario aclarar que quienes hayan sido contratados por una entidad de carácter privado, en tanto hayan realizado y realicen funciones públicas encomendadas por ley a la Administración, pueden ser catalogados como funcionarios públicos, independientemente del origen de los recursos económicos con los cuales les hayan sido cancelados sus salarios.  El punto medular en esos casos no es la naturaleza de los fondos (públicos o privados), sino el ejercicio de funciones públicas que le hubiesen sido asignadas a un órgano o ente del Estado.  Ergo, “la aplicación del Derecho Público a las relaciones de empleo entre la Administración y sus servidores está determinada por la naturaleza de la función. Es decir, si el servidor participa en la gestión pública de la Administración, la relación es de empleo público”. (Procuraduría General de la República, dictamen C-237-2000 del 28 de setiembre de 2000). 

 

A pesar de lo anterior, no podría entenderse que esa condición de funcionarios públicos implica la existencia de una relación de empleo público.  En realidad, se les cataloga como “funcionarios públicos” por el hecho de haber realizado “funciones públicas”, pero su relación de empleo debe considerarse regida por las condiciones que se establecieron en los contratos respectivos. 

 

Además, es necesario comentar que la denominación de “funcionario público” le corresponde al personal en estudio en la medida en que ejecute funciones públicas.  Como consecuencia de ello, en el momento en que, por disposición del empleador, o por solicitud del trabajador, se hubiese producido –o se produzca− un cambio en las funciones desempeñadas por éste último, podría perder la posibilidad de ser considerado funcionario público. 

 

Aparte de lo anterior, se nos consulta si esos servidores “…deben ser considerados como funcionarios públicos”; y de ser así, si debe entenderse que esa condición la ostentaron “… durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública”  bajo ese esquema.  Sobre el punto, debemos indicar que los empleados contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA podrían ser catalogados como funcionarios públicos desde el momento en que empezaron a realizar funciones públicas; sin embargo, para no inducir a error, es necesario aclarar que cada caso debe analizarse detenidamente y por separado. 

 

III.-     PROCESO DE INCLUSIÓN AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL

 

En el planteamiento de la consulta se nos indica que los empleados a los que se ha venido haciendo alusión, ejercen funciones públicas atribuidas legalmente al Ministerio de Agricultura y que, además, son pagados con fondos públicos.  Consideramos que el personal bajo esas condiciones no debe estar fuera del Régimen de Servicio Civil, y para su ingreso a ese Régimen (en los casos en que se requiera seguir contando con ese personal), es aplicable el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone lo siguiente:

 

Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto”.

 

De la lectura de la norma anterior se colige que la admisión al Régimen de Servicio Civil —aún bajo las circunstancias que prevé el numeral recién transcrito— no es automática, pues sólo pueden ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo.  Esos dos elementos no excluyentes deben converger para que ese artículo pueda ser aplicado.  Sobre la demostración de la idoneidad como elemento fundamental para la aplicación del artículo reglamentario que hemos venido mencionando, esta Procuraduría, en su dictamen C-168-2006 antes citado, indicó lo siguiente:

 

“A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad ”.

 

En otro orden de ideas, podría surgir la interrogante de si el artículo 11 de Reglamento al Estatuto del Servicio Civil se refiere al traslado de “puestos” ya creados dentro del sector público, o bien, si aplica en aquellos casos en que las personas trabajan en el sector privado pero realizando funciones públicas encomendadas por ley a la Administración Pública.  En el dictamen C-111-2007 del 11 de abril de 2007, al dar respuesta a las consultas que sobre ese tema nos planteó el FONABE, este Órgano Asesor sostuvo que el puesto es todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona  y que “quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas, encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil”.  En esa misma oportunidad, este Órgano asesor indicó además, lo siguiente:

 

“En todo caso, es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional.  Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.”

 

            Cabe apuntar, en todo caso, que la Administración no está obligada a aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a todas las personas que hubiesen sido contratadas por una institución privada para el ejercicio de funciones públicas. Por el contrario, si existen razones para ello (por ejemplo, que se considere que el número de funcionarios con que se cuenta es suficiente para ejercer las competencias que le han sido asignadas) la Administración podría gestionar lo necesario para que ingrese al Régimen solamente la cantidad de personas que sea necesaria.   En ese sentido, debe tomarse en cuenta que quienes han ejercido funciones públicas bajo los esquemas que aquí se han venido analizando, sólo adquieren el derecho a la estabilidad en sus puestos cuando se incorporan al Régimen de Servicio Civil.

 

Por otra parte, debemos indicar que el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado por al menos dos años.  Esa es una condición objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa norma. Por consiguiente, si en los dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 de referencia se ha producido un rompimiento de la relación, no podría aplicarse el artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el presupuesto objetivo para ello, como lo es, el de haber cumplido con un periodo mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado, al momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.

 

 

IV.-     SOBRE LA PROCEDENCIA DE UNA INDEMNIZACIÓN ANTE LA DISMINUCIÓN DEL SALARIO DE UN SERVIDOR PÚBLICO: APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 111 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL.

 

En lo que se refiere a la posibilidad de indemnizar a las personas que sufran una reducción salarial originada en su ingreso al Régimen de Servicio Civil, es preciso indicar que esta Procuraduría ya se ha pronunciado sobre su procedencia.  Así, por ejemplo, en el dictamen C-309-2007 del 4 de setiembre de 2007, que se refiere a un caso sustancialmente similar al que nos ocupa, se admitió el reconocimiento de esa indemnización a favor de los servidores de FONABE. 

 

Ahora bien, las normas escritas no siempre son capaces de cubrir todos los supuestos fácticos que pueden presentarse.  Ejemplo de ello es el caso bajo examen, pues a pesar de que se ha admitido la obligación de indemnizar a los servidores públicos contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA que han sufrido una disminución en sus salarios bajo las circunstancias ya expuestas, el ordenamiento jurídico no contiene una previsión expresa que señale la forma de otorgar y calcular esa indemnización.  Por ello, el derecho ha admitido una serie de métodos de integración que permiten solventar los inconvenientes generados por esas lagunas normativas, entre los cuales se encuentra la analogía.  Así las cosas, ante la ausencia de una disposición normativa aplicable a determinada situación concreta, cabe suplir tal deficiencia mediante las previsiones que al efecto contiene otra norma jurídica, siempre y cuando el supuesto fáctico o jurídico sea sustancialmente análogo, y no exista una prohibición expresa o implícita para ello, como ocurre en algunos aspectos de la materia tributaria, o sancionatoria en general. 

 

Así, esta Procuraduría, en sus dictámenes C-309-2007 del 4 de setiembre de 2007, relativo a los funcionarios del Fondo Nacional de Becas, y C-359-2007 del 3 octubre de 2007, en relación con los funcionarios del Servicio Fitosanitario del Estado, que se refieren a casos sustancialmente similares al que nos ocupa, indicó que el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (el cual establece la forma en que debe calcularse la indemnización a la que tienen derecho los servidores públicos que hayan experimentado un descenso en la clasificación de su puesto y, por ende, una disminución de su salario, con motivo de un proceso de reasignación o de reestructuración) es aplicable, por analogía, a la “asignación” de puestos, que es el método que se utilizaría para incluir dentro del régimen del Servicio Civil a los servidores públicos contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA.

 

Partiendo de lo anterior, reiteramos la posición adoptada en los dictámenes referidos, en el sentido de que, la disposición aplicable al asunto que nos ocupa es la contenida en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, cuyo texto, en lo que interesa, establece:

 

“Artículo 111”.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

 

a) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario”. (El resaltado no es del original).

 

A mayor abundamiento, cabe señalar que la Dirección General de Servicio Civil, en casos similares, ha arribado a la misma conclusión.  Así, en su oficio AJ-132-2003, del 13 de marzo de 2003, indicó lo siguiente:

 

“En relación con la primera parte de su consulta, le informamos que, en el pasado, cuando se daba el caso de que un funcionario que laboraba en un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, y posteriormente ingresaba al régimen con una clasificación inferior, la diferencia salarial era cubierta mediante un ’sobresueldo’ que se incorporaba al salario del servidor. Sin embargo, dicha práctica fue desterrada mediante el voto N° 5967-98 de la Sala Constitucional, el cual determinó que en tales casos debe aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 111, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, (…) Así pues, de acuerdo con la disposición transcrita, el funcionario que ingrese a laborar al Régimen de Servicio Civil con una clasificación inferior a la que tenía anteriormente, tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios prestados al Estado, proporcional al monto de la deducción que tenga su salario.”

 

En síntesis, aquellos funcionarios públicos contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA que deseen permanecer en el puesto que venían ocupando (a pesar de la reducción salarial que podría implicar el proceso de inclusión al régimen del Servicio Civil) y hayan cumplido con los requerimientos del puesto, deben ser indemnizados aplicando por analogía los parámetros establecidos en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil. 

 

Finalmente, cabe indicar que el pago de la indemnización prevista en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en el supuesto en estudio, es excluyente del reconocimiento de “cesantía proporcional”.  Ello, en primer lugar, porque de acordarse el pago de ambos extremos se generaría un enriquecimiento sin causa, al otorgarse dos indemnizaciones por el mismo concepto; y, en segundo lugar, porque el pago de cesantía (salvo casos excepcionales) solo procede cuando el servidor ha quedado cesante. 

 

V.-       SOBRE LA PROCEDENCIA DE UNA INDEMNIZACIÓN POR CONCLUSIÓN DE CONTRATO DE SERVICIO Y/O LABORAL

 

Se nos consulta cuál tipo de indemnización procede para los funcionarios contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA que no deseen, o no puedan ingresar al Régimen de Servicio Civil por falta de requisitos. 

 

Para contestar esa interrogante es preciso puntualizar que el grupo de personas sobre los que versa la consulta, a pesar de ser considerados como funcionarios públicos, no mantienen una relación de empleo público.  Por el contrario, de acuerdo con el Convenio, ellos ingresaron en esos puestos a través de contratos de servicio.  Entiende esta Procuraduría que ese tipo de contrato (de servicios) puede estar referido tanto a contratos de servicios profesionales, como a contratos laborales.  Bajo esa perspectiva, las consecuencias de la finalización de la relación de servicio y/o laboral, en principio, son las definidas en la normativa que rige la materia.  Ergo, quienes hayan sido contratados bajo un esquema de servicios profesionales, deben ajustarse a los parámetros que al efecto hayan sido negociados y establecidos en el respectivo contrato, y quienes hayan ingresado a trabajar bajo un esquema laboral, deben regirse por los lineamientos definidos en el Código de Trabajo.

 

En ese mismo orden de ideas, debemos indicar que la finalización del contrato laboral motivada por la decisión del trabajador de no integrarse al Régimen de Servicio Civil y/o su imposibilidad de ingresar al él por falta de requisitos, es consecuencia directa de la necesidad de normalizar jurídicamente la situación bajo la que se le contrató, y por ende, es ajena a la voluntad del trabajador.  El Código de Trabajo prevé una indemnización para esa situación.  En ese sentido, el artículo 29 del Código de rigor indica:

 

“Artículo 29”.

 

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1.      Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2.      Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3.      Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

 

a)    AÑO 1: 19,5 días por año laborado.

b)    AÑO 2: 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

c)    Año 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

d)    Año 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

e)    AÑO 5: 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

f)     AÑO 6: 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

g)    AÑO 7: 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

h)    AÑO 8: 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

i)     AÑO 9: 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

j)     AÑO 10: 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

k)    AÑO 11: 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

l)     AÑO 12: 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

m)   AÑO 13 y siguientes: 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

4.      En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5.      El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.” (El resaltado no es del original)

 

De esa suerte, la indemnización procedente para los funcionarios nombrados mediante un contrato laboral que no quieran o no puedan ingresar al Régimen de Servicio Civil por falta de requisitos, es la prevista en el artículo 29 del Código de Trabajo.

 

VI.      CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.         En términos generales, las personas contratadas por entidades, organismos, estructuras o instrumentos de derecho privado que realicen funciones públicas al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública, deben ser consideradas como funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidas a una relación de empleo público, cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

 

2.-        Las personas a que se refiere el punto anterior, deben ser catalogadas como funcionarios públicos desde el momento en que iniciaron el ejercicio de funciones públicas, y en el tanto las sigan ejecutando. 

 

3.-        El mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio Civil es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

 

4.-        Los servidores públicos contratados a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA que vean reducida su remuneración como producto de la asignación de sus puestos al Régimen de Servicio Civil, tienen derecho al pago de una indemnización. 

 

5.-        Para el pago de esa indemnización deben aplicarse, por analogía, los parámetros establecidos en el artículo 111 inciso d) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil para la reasignación descendente, es decir, que debe calcularse a razón de “un mes por cada año de servicios (…) proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”

 

6.-        La indemnización procedente para los funcionarios contratados mediante servicios profesionales a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA, que no deseen, o no puedan ingresar al Régimen de Servicio Civil por falta de requisitos, es la establecida en los respectivos contratos para los supuestos de resolución contractual.

 

7.-        La indemnización procedente para los funcionarios nombrados mediante un contrato laboral a través del Convenio de Cooperación Técnica y Administrativa MAG-IICA que no deseen, o no puedan ingresar al Régimen de Servicio Civil por falta de requisitos, es la establecida en el artículo 29 del Código de Trabajo.

 

            Atentamente,

 

            MSc. Julio Mesén Montoya                      Msc. Irene Bolaños Salas

            Procurador de Hacienda                           Abogada de Procuraduría

 

JCMM/IBS/acz

 

Nota: Según oficio ADPb-2000-2009 de fecha 17 de abril de 2009, se corrige la fecha de expedición a 16 de marzo de 2009.