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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 295
 
  Dictamen : 295 del 22/10/2009   

22 de octubre del 2009


C-295-2009


 


Señora


Karla González Carvajal


Ministra


Ministerio de Obras Públicas y Transportes


 


Estimada señora Ministra:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 20 de mayo del 2009, remitido a mi despacho en el mes de setiembre, mediante el cual formula consulta en torno a la asignación de servidores a la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:


 


A.     “Los funcionarios de la Unidad de Apoyo Legal, creada mediante el artículo 206 de la Ley antes citada [N° 8696 del 17 diciembre del 2008], se encuentran o no excluidos del  Régimen de servicio Civil y si deben estar nombrados en plazas policiales  o bien en plazas de profesionales en derecho? 


 


B.     Dicha Unidad podría estar conformada por oficiales de tránsito con estudios en derecho?


 


C.     ¿Es necesario una reforma para incluir esta Unidad en la Ley 7410, tal y como se hizo con la Dirección de Apoyo legal de la Fuerza Pública?”


 


 


I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:


 


Adjunto a los cuestionamientos a resolver, se agrega el pronunciamiento del Departamento Legal del órgano consultante, referente al tema de interés. En esa oportunidad concluyó lo siguiente:


 


1.      En el caso de la Unidad de Apoyo Legal de la Policía de Tránsito se habría creado una especie de “híbrido”  por parte del legislador, toda vez que estando dentro del régimen de Servicio Civil – al no haberse dispuesto su incorporación dentro del régimen de policía -, no obstante sus funcionarios – por disposición legal- perciben los beneficios propios de los cuerpos policiales.


 


2.      En razón de lo establecido por el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y como consecuencia  de lo dispuesto por el precitado artículo 58 de Ley para el equilibrio Financiero del Sector Público, resulta legalmente imposible que dicha Unidad este conformada total o parcialmente con oficiales de la policía de tránsito.


 


3.      Determinar si esta situación jurídica un tanto “híbrida” que ha generado el legislador requiere o necesita de una reforma legal a efecto de trasladar dicha Unidad- y los respectivos funcionarios –al régimen Policial, es un asunto que trasciende por completo nuestra valoración jurídica y podría ser objeto de consulta a la Dirección General del Servicio Civil .”


 


 


II.-SOBRE LA EXCLUSIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL Y LA RESERVA DE LEY EXIGIDA AL EFECTO


 


En atención a las consultas planteadas y siendo que las diversas inquietudes responden a la posibilidad de excluir del régimen de méritos a los funcionarios de la Unidad de Apoyo Legal de la Policía de Tránsito, conviene realizar un análisis de los requerimientos necesarios para realizar tal exclusión.


 


Tocante a este tema, se ha pronunciado este órgano asesor al establecer:


 


“…RESERVA DE LEY PARA CREA CUERPOS POLICIALES Y PARA EXCLUIR FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL:


 


El punto medular de la consulta es determinar si los departamentos que se señalan líneas atrás, constituyen un cuerpo policial que realiza función policial, y a partir de ello, si los funcionarios que se desempeñan en esas dependencias pueden ser excluidos del régimen de Servicio Civil e incorporados al régimen del estatuto policial.


 


El Régimen de Servicio Civil ha sido diseñado por el constituyente como un régimen de empleo general al que se encuentran sometidos, como regla de principio, todos los funcionarios de los Ministerios que conforman el Estado.   Decimos que esta afirmación es una regla de principio, pues los mismos artículos constitucionales señalan por un lado, la existencia de grupos de funcionarios excluidos del régimen de servicio civil; y por otra parte, una reserva legal para la exclusión de otros grupos de funcionarios del régimen general.


 


Sobre este aspecto, ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, por lo que nos permitiremos reiterar lo señalado en el dictamen C-446-2007 del 14 de diciembre del 2007, en el que nos referimos a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aérea de ese Ministerio:


 


“II.SOBRE EL REGIMEN DEL SERVICIO CIVIL Y LA EXCLUSION DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS DE POLICIA


 


El Régimen de Servicio Civil es un sistema jurídico-administrativo, que busca garantizar la eficiencia de la Administración Pública.   Encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política en los artículos 191 y 192. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 191.-“Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.


 


Artículo 192.-“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.


 


Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha señalado:


 


“(…) Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro de sector público como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente.  Dicho régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos (…)  Las relaciones laborales existentes entre el Estado y sus servidores deben concebirse como un todo, regulado por principios, disposiciones y políticas generales, sin distinción, salvo las excepciones expresamente contempladas por la ley, respecto de los centros funcionales de los que dependan aquellos servidores”.


 


De lo anterior derivamos que entre el Estado y sus servidores públicos existe una relación especial de empleo público, que encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política, llamada comúnmente “relación estatuaria”, que se rige por el Derecho Público. (Sala Constitucional, resolución 1696-1992 de las quince horas treinta minutos horas del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos)


 


En concordancia con las normas anteriores, los artículos 1 y 2 del Estatuto de Servicio Civil, señalan que “el Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores” entendiendo por aquellos a los trabajadores remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.


 


A partir de lo expuesto, como regla de principio, los funcionarios de los respectivos Ministerios y sus órganos desconcentrados estarán sujetos al régimen de Servicio Civil.  Decimos que la anterior es una regla de principio, por cuanto la misma Constitución Política señala, en el artículo 192 la posibilidad de que ciertos funcionarios sean excluidos del Régimen de Servicio Civil, sea a través de una norma legal o de la propia Constitución Política, como ocurre en el caso de los miembros de las fuerzas de policía.


 


Tal es el caso del artículo 140 inciso primero de la Constitución Política, desarrollado por el Estatuto de Servicio Civil en el artículo 3 inciso b) y que expresan que los funcionarios de la fuerzas de policía se encuentran excluidos del Régimen del Servicio Civil. Señalan las normas citadas lo siguiente:


 


Artículo 140.-


 


“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


 


1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “


 


Artículo 3º.-


 


“No se considerarán incluidos en este Estatuto:


 


b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”


 


La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la regularidad constitucional de este artículo 3 antes citado, señalando que la exclusión de los miembros de las fuerzas policiales a través de ese artículo no es más que el desarrollo legislativo de lo ordenado por el artículo 140 inciso 1 constitucional.  Al respecto, señaló:


 


"... es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados. Más esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza (artículo 140 inciso 1.), dejando a la Ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192.  Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público.  No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional.  Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. …


 


II. En razón de lo anterior, no encuentra esta Sala que el inciso b.) del artículo 3 del Estatuto de Servicio Civil, que dice:…  sea contrario al principio de igualdad -consagrado en el artículo 33 Constitucional-, el cual se ha interpretado que obliga a tratar a iguales como iguales y a desiguales como tales, no creando situaciones de discriminación, por cuanto, como se concluye de las razones dadas, los empleados de confianza no se encuentran en una situación de igualdad con el empleado adscrito al Régimen del Estatuto del Servicio Civil. Los primeros son nombrados directamente por el jerarca administrativo, sin sujeción a procedimiento o concurso alguno, sino dependiendo únicamente de la discrecionalidad del que le nombra, puesto que se denomina "de confianza" en razón de la naturaleza del puesto o cargo a desempeñar; por el contrario, el resto de los trabajadores, para ser empleados en el sector público, deben de sujetarse a un procedimiento determinado en el Estatuto del Servicio Civil y cumplir con una serie de requisitos dados por la ley de cita, por lo cual, una vez nombrado, queda incorporado en el Régimen del Servicio Civil.  Además, la distinción en relación a "los miembros de la fuerza pública" es de orden constitucional -artículo 140 inciso 1°)-, por lo cual la norma impugnada lo que hace únicamente es desarrollar el concepto dado en la Constitución, por lo que lejos de ser inconstitucional, es acorde con sus enunciados. “(Sala Constitucional, resolución número 5222-1994 de las catorce horas cincuenta y un minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, el resaltado no es del original)


 


A partir de lo expuesto, podemos señalar que la exclusión de los funcionarios del régimen de servicio civil sólo puede ser efectuada a través de una norma de rango legal que determine esa exclusión, por lo que podemos afirma que en esta materia existe una reserva de ley.


 


Sobre este particular, la Sala Constitucional señaló la imposibilidad de definir a un funcionario de una dependencia como funcionario de confianza de libre remoción –es decir, excluido del régimen de servicio civil-por la vía del decreto ejecutivo, señalado que existía una reserva legal en esta materia establecida por el artículo 192 de la Constitución Política.  Al respecto se señaló:


 


“Advierte esta Sala además que ni el Consejo Directivo ni el Ministro de Educación Pública pueden ignorar que la persona que ocupa el cargo de Director Ejecutivo del CEFOF es un funcionario público; que su relación con la Administración Pública está inserta en la regulación estatutaria del empleo público; que la libre remoción de estos funcionarios está restringida por la propia Constitución; y que el régimen de funcionarios de confianza establecido en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil no está disponible como aquí se pretende para la potestad reglamentaria.  Todo lo anterior inclina a esta Sala a declarar con lugar el amparo y a ordenar la reinstalación del recurrente en el cargo que desempeñaba con anterioridad a los hechos que motivaron este recurso”  (Sala Constitucional, resolución número 1237-95 de las once horas treinta minutos del 3 de marzo de 1995, lo resaltado no es del original)…” [1]


 


De tan larga cita, se desprende con meridiana claridad que, como requisito sine qua non, para que opere la exclusión de un funcionario del Régimen de Servicio Civil debe existir una norma de rango de legal que así lo disponga expresamente.  Lo anterior, en razón del principio de reserva legal que impera en la materia.


 


Así las cosas, una vez establecido lo anterior, se procederá a evacuar cada una de las consultas en el orden en que fueron planteadas.


 


III. SOBRE LA PERTENENCIA O EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIDAD POLICIAL DE APOYO LEGAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE TRÁNSITO DEL MOPT Y DEL TIPO DE PLAZAS QUE DEBEN NOMBRARSE.


 


Como se dijo en el acápite anterior, por regla general, los servidores del Poder Ejecutivo se encuentran incluidos dentro del régimen de méritos y por ende, tutelados, entre otras normas, por el Estatuto del Servicio Civil.  Es así que dichos servidores deben ser contratados cumpliendo con los parámetros requeridos por el ordenamiento jurídico para conformar el régimen citado.


 


Empero, lo dicho supra no es un absoluto, por el contrario hablamos de una regla general, que como tal, encuentra excepciones, no sólo las establecidas por el  constituyente originario, sino también las por éste permitidas, siempre cuando sean establecidas por norma legal.  En consecuencia nos encontramos, como ya se dijo, ante reserva de ley.  Se reitera entonces, la única vía jurídicamente posible para excluir un funcionario del régimen de méritos es que una norma que ostente la categoría dicha lo indique expresamente.


 


En el caso que nos ocupa, la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT, encuentra sustento legal en el canon 206 de la Ley de Tránsito por Vías Terrestres, el cual fue adicionado por el inciso p) del artículo 2° de la ley N° 8696 de 17 de diciembre de 2008 y que a la letra reza:


 


“Créase la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT. Dicha Unidad tendrá las siguientes funciones:


 


a) Brindarles apoyo y asesoramiento legal a la Dirección General de la Policía de Tránsito y a las unidades que componen dicha Dirección.


 


b) Emitir criterios técnico-jurídicos relativos a las actuaciones policiales, cuando sean requeridos o las circunstancias lo ameriten.


 


c) Brindar apoyo legal en los operativos de rutina.


 


d) Emitir dictámenes vinculantes, opiniones consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio legal aplicable a la materia competencia de la Dirección General de la Policía de Tránsito.


e) Otorgar apoyo legal, en las causas judiciales incoadas contra los funcionarios policiales y darle seguimiento a la culminación del proceso legal respectivo.


 


f) Brindar la capacitación legal, necesaria y requerida por los oficiales de tránsito.


 


Los funcionarios de la Unidad de Apoyo Legal tendrán derecho al pago del sesenta y cinco por ciento (65%) a la base, por concepto de prohibición. Asimismo, tendrán derecho al pago de riesgo policial, disponibilidad, carrera profesional y anualidades, conforme a los parámetros vigentes para los funcionarios del MOPT.”


 


Consultadas las actas de la Asamblea legislativa, se tiene que en el proyecto original de reforma a la Ley de Tránsito, no se contemplada la creación de la Unidad que nos ocupa.


 


Los primeros visos de la misma se dieron al proponerse mediante la moción 19-137, la adición de un capítulo II al Título VI de la ley de Tránsito por Vías terrestres, que estableciera su creación en el numeral 205, y dispondría:


 


“Créase la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito de Costa Rica, que dependerá de la Dirección General. Su organización administrativa, sus competencias, funciones e incentivos salariales de sus funcionarios serán los establecidos en el Título Segundo, Capítulo Cuarto de la Ley General de Policía N° 7410 y sus reformas. El Poder Ejecutivo reglamentará lo relacionado con esta Unidad de conformidad con la normativa vigente en la materia.


 


El Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Consejo de Seguridad Vial deberán poner en funcionamiento la Unidad que se crea, de conformidad con el Título Segundo, Capítulo Cuarto de la Ley General de Policía N° 7410 y sus reformas”


 


La moción citada se discutió en la Sesión Extraordinaria, acta número 53 de 07 de noviembre del 2008, empero, sin mayor discusión fue rechazada.  Se presentó nuevamente la propuesta de inclusión del artículo con la redacción citada, mediante moción 121-137, misma que se discutió en la Sesión Extraordinaria número 54 del 11 de noviembre del 2008. Sin embargo, esta pretendía, no solo establecer el órgano citado, sino que además proponía que se eliminará la Unidad de Asuntos Internos, por lo que, la discusión se centró en esto último y finalmente se rechazo.  Igual suerte corrió la moción 143-137, que fue conocida en la sesión citada y propugnaba una reforma igual a la supra indicada.


 


Con posterioridad, en reiteradas ocasiones, se propuso la revisión de las mociones indicadas, pero fueron igualmente rechazadas.


 


Es así que nace la propuesta de la redacción que actualmente ostenta el numeral que da origen a la consulta que nos ocupa y sin perjuicio de que la moción que propugnaba por su inclusión fue rechazada en varias sesiones, es lo cierto que mediante la moción 150-137, fue nuevamente impulsado y en la Sesión Extraordinaria del 21 de noviembre del 2008,  en el acta 60, sin mayor discusión adicional se aprobó.


 


De lo dicho, se tiene que, si bien es cierto, en una primera propuesta se indicaba expresamente que los funcionarios de la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito, estaban, respecto de sus funciones e incentivos salariales, tutelados por la Ley General de Policía, lo es también que la norma, tal y como se constituyó en Ley de la República, no hace mención alguna a que los servidores de la Unidad citada, encuentren cobertura en un cuerpo normativo distinto del Estatuto de Servicio Civil.  Aún más, ante la ausencia de discusión en el acta que aprobó la reforma, no existe indicio alguno que lleve a pensar que esa era la voluntad del legislador.


 


En razón de lo anterior y realizado el análisis de lo dispuesto por la norma que interesa, se concluye que los servidores que forman parte de la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT, no se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil.  Tal ilación no podría ser distinta, ya que, pese a conceder el artículo en análisis los mismos beneficios que reconoce la Ley General de Policía, no cabe duda, que el artículo que nos ocupa, no establece, ni por asomo, que el recurso humano que conforma la Unidad citada se incluya dentro de un régimen diferente al de méritos.


 


Ahora bien, respecto a qué tipo de plazas deben nombrarse en la  Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT – policiales o profesionales en derecho-. Valga indicar que los artículos 3 y 5 del Estatuto del Servicio Civil, son claros al disponer:


 


“Artículo 3º.- No se considerarán incluidos en este Estatuto:


 


a) Los funcionarios de elección popular;


 


b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y


 


c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros.


 


Artículo 5º.-  Quedan también exceptuados de este Estatuto, los siguientes funcionarios y empleados:


 


a) El Tesorero Nacional.


 


b) Al Subtesorero Nacional.


 


c) El Jefe de la Oficina del Presupuesto.


 


d) Los servidores pagados por servicios o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de Presupuesto, contratados para obra determinada.


 


e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial.


 


f) Los que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros trabajos realizados sin relación de subordinación.


 


g) Los médicos que presten el servicio de que habla el Artículo 66 del Código Sanitario.


 


h) Los maestros de enseñanza primaria aspirantes (Artículo 101 del Código de Educación) y los profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes (Artículo 280 del Código de Educación).


 


i) Inspector General e Inspectores Provisionales, de Autoridades y Comunicaciones.


 


j) El Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros y el Director Administrativo del Consejo Superior de Tránsito.


 


k) Los funcionarios de la Comisión nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias, sujetos al párrafo 2 del artículo 18 de su ley.


 


l) Los auditores y subauditores internos de los ministerios y organismos adscritos.”


 


De los ordinales transcritos se sigue sin mayor dificultad que la norma establece un numerus clausus de los servidores que se encuentran excluidos del Estatuto del Servicio Civil. En consecuencia, atendiendo al principio de legalidad en su vertiente negativa, no puede la Administración entender por exceptuados otros servidores distintos de los ahí indicados.


 


Así las cosas y teniendo claridad que los funcionarios de la Unidad dicha, no se encuentran en ninguna de las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico para entenderse tutelados por un régimen distinto del de Servicio Civil, ya que, no existe norma expresa que así lo disponga. Resulta evidente que no podrían nombrarse plazas policiales en una dependencia que no resulta de esa naturaleza.


 


 


IV. SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONFORMAR LA UNIDAD POLICIAL DE APOYO LEGAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE TRÁNSITO DEL MOPT CON OFICIALES DE TRÁNSITO QUE TIENEN ESTUDIOS EN DERECHO.


 


Tocante a este tema, cabe indicar que el canon 58 de la ley Para el Equilibrio  Financiero del Sector Público, responde la incógnita planteada de forma certera y clara al disponer:


 


“El personal nombrado para la vigilancia y mantenimiento del orden público desempeñará, exclusivamente las funciones propias de su cargo.  A partir de la vigencia de la presente ley, los códigos presupuestarios de plazas para el servicio de la seguridad y el orden público, que se encuentren ocupados por servidores que desempeñen otras funciones, deberán destinarse a acatar lo dispuesto por el párrafo anterior.  La Contraloría General de la República fiscalizará el exacto cumplimiento de esta norma.”


 


Sobre esta regulación normativa se ha pronunciado este órgano consultor, al sostener:


 


Dado que la materia de consulta es de competencia exclusiva de la Dirección General del Servicio Civil, en tenor del inciso g) del artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil,  este Despacho le confirió audiencia de rigor (Oficio No. AFP-50-2008, de fecha 11 de febrero del 2008), a fin de que se pronunciaran al respecto.  Por lo que en esa virtud, y mediante Oficio DG-081-2008, de 20 de febrero del 2008, el Director General, emite el criterio técnico de la siguiente manera:


 


Sobre este punto cabe recordar que el problema que hoy se nos expone no es de reciente data, pues pese a que el artículo 3º, inciso b) del Estatuto de Servicio Civil (Ley Nº 1581 del 30 de mayo de 1953) señalaba desde sus inicios que los puestos de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran excluidos del Régimen de Méritos, es sabido que incorrectamente,  a través del tiempo se han utilizado algunos de esos puestos, para la realización de labores eminentemente administrativas.


 


Si bien esta irregularidad fue tolerada, admitida y corregida en dos ocasiones por parte del legislador, lo cierto es que a partir de la promulgación de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (Ley Nº 6955 de 24 de febrero de 1984), se estableció la prohibición expresa de seguir admitiendo tal situación, pues tal y como dispuso el artículo 58 de dicha norma:


 


“Artículo 58º.-


 


El personal nombrado para la vigilancia y mantenimiento del orden público desempeñará, exclusivamente las funciones propias de su cargo.  A partir de la vigencia de la presente ley, los códigos presupuestarios de plazas para el servicio de la seguridad y el orden público, que se encuentren ocupados por servidores que desempeñen otras funciones, deberán destinarse a acatar lo dispuesto por el párrafo anterior.  La Contraloría General de la República fiscalizará el exacto cumplimiento de esta norma.” El subrayado es suplido.


 


La anterior disposición es clara (y así lo ha sostenido la Asesoría Jurídica de esta Dirección General mediante Oficios AJ-401-97 y AJ-221-2005), al desautorizar la utilización de puestos solicitados y justificados para la protección y mantenimiento de la seguridad y el orden público, en actividades de otra naturaleza, y obliga a quienes se encuentren en tales circunstancias a cumplir con el propósito original y objetivos de esos puestos, so pena de denunciar ante el órgano Contralor su incumplimiento... [Criterio técnico del Servicio Civil emitido mediante Oficio DG-081-2008, de 20 de febrero del 2008.]


 


No está de más recordar, en términos generales, la intención que tuvo en mente el congresista al crear el artículo 58 de la Ley No. 6955 de 24 de febrero de 1984 (Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público), que a la letra dice:


 


“Artículo 58.- El personal nombrado para la vigilancia y mantenimiento del orden público desempeñará, exclusivamente, las funciones propias de su cargo. A partir de la vigencia de la presente ley, los códigos presupuestarios de plazas para el servicio de la seguridad y el orden público, que se encuentren ocupados por servidores que desempeñen otras funciones, deberán destinarse a acatar lo dispuesto por el párrafo anterior. La Contraloría General de la República fiscalizará el exacto cumplimiento de esta norma.”  (Lo destacado no es del texto original)


 


Como puede verse del texto trascrito, una de las razones primordiales por la que hubo de crearse ese numeral, fue la de acabar con la práctica de nombrar funcionarios policiales para ocuparlos en tareas totalmente diferentes, como podrían ser las que se apuntan en su Oficio. Por ello, el legislador, mediante esa disposición, fue enfático en establecer que el personal nombrado para la vigilancia se desempeñará, exclusivamente,  en las funciones propias de su cargo, disposición que deberá ser acatada por la Administración; lo que para ese efecto, se previó al mismo tiempo, que la Contraloría General de la República, velará por el fiel cumplimiento de su contenido. En este sentido, ya este Despacho había advertido, en lo conducente:


 


“Como puede verse, dicha norma constituye un límite a la costumbre administrativa de destacar personal de los diferentes cuerpos policiales para el desempeño de funciones distintas a las de su cargo, generalmente de tipo administrativas (…)”.  (Véase Dictamen No. C-087-98, de 14 de mayo de 1998)  [2]


 


Ahora bien, expuesta la prohibición normativa de ubicar puestos de seguridad en plazas que desempeñan funciones de otra naturaleza, cabe realizar un breve análisis del principio de legalidad y sus implicaciones, con la finalidad de establecer la imperiosa obligación que tiene la Administración Pública de someterse al bloque de juridicidad.


 


Así tenemos que el principio de legalidad, ostenta no solo raigambre legal – canon 11 de la Ley General de la Administración Pública-, sino que también es tutelado por nuestra Carta Fundamental –artículo 11 de la Constitución Política-, constituyéndose así en el límite infranqueable que debe respetar la Administración Pública en su actuar.


 


Sobre el principio dicho, esta Procuraduría, ha sostenido:


 


“… En efecto, recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, orienta sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”


 


Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.


 


Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:


 


“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:


 


Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


 


Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."


 


En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:


 


"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)


 


De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [3]


 


De lo expuesto supra, no cabe duda que existe una prohibición legal expresa de ubicar plazas policiales en puestos que no desempeñan este tipo de funciones y consecuentemente, se encontraría vedado el órgano consultante para ubicar Oficiales de Tránsito en puestos de profesionales en derecho.


 


Téngase presente que arribar a una solución distinta conllevaría inexorablemente la violación al principio de legalidad, según el cual, se reitera, la Administración solo puede realizar aquellas conductas permitidas expresamente por el ordenamiento jurídico y en este caso, lo que se aprecia es una negativa abierta y manifiesta respecto de la ubicación de servidores cuyas funciones están destinadas a la vigilancia y mantenimiento del orden público en tareas que disten de tal finalidad. Lo anterior, no obsta para que una vez creada la plaza respectiva, los oficiales de tránsito participen en los concursos que lleguen a abrirse  para ocuparlas.


 


 


V. SOBRE LA NECESIDAD DE REALIZAR UNA REFORMA PARA INCLUIR LA UNIDAD POLICIAL DE APOYO LEGAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE TRÁNSITO DEL MOPT EN LA LEY GENERAL DE POLICÍA.


 


En aras de evacuar esta interrogante de la mejor manera, resulta relevante iniciar estableciendo la prevalencia que la ley ostenta ante otros cuerpos normativos, para así determinar cuál es el procedimiento para su reforma.


 


Tenemos entonces que “el concepto de fuerza de ley… se refiere a la capacidad de la misma de prevalecer sobre cualquier otro acto del ordenamiento jurídico – salvo la Constitución- y de resistir una derogación o modificación sino es por otra ley”  [4]


 


La definición citada hace eco en lo dispuesto en los ordinales 129 párrafo final de la Carta Fundamental y 8 del Código Civil, que en su orden y en lo que nos interesa disponen:


 


“Artículo 129.- […] La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”


 


“Artículo 8- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.


 


Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”


 


Así las cosas, resulta pertinente definir el significado de derogatoria, con la finalidad de demarcar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico sobre el tema.


 


Tocante a este tópico, la Procuraduría ha sostenido:


 


“… Sobre los tipos de derogatoria, don Alberto Brenes Córdoba señala lo siguiente:


 


“El acto por cuyo medio el legislador deja insubsistente una ley, se llama abrogación o derogación. En otro tiempo ambos términos no se usaban indistintamente, sino que con el primero se significaba la insubsistencia total; y con el segundo, la parcial; mas en la actualidad no se hace esa distinción y se emplean casi de modo exclusivo las voces “derogar” y “derogación para expresar, respectivamente, la acción o resultado de abolir una ley en su totalidad, o en una parte nada más, con la advertencia consiguiente, en este último caso.


 


La derogación puede ser expresa o tácita, según que se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con otra anterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes” (Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las Personas”. Editorial Costa Rica, San José, 1974. Páginas 47 y 48.)


 


En el mismo sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 130 del 26 de agosto de 1992, señaló lo siguiente:


 


“... Amén de tales consideraciones, ha de señalarse lo siguiente. La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso...”.  [5]


 


De lo expuesto hasta el momento se sigue sin mayor dificultad que  en razón de la fuerza que ostenta la ley, ésta solo puede ser reformada – derogatoria total o parcial- por otra norma que ostente ese rango o uno superior, dictada por la Asamblea Legislativa o una constituyente y siguiendo el procedimiento respectivo. Tal conclusión se corresponde no solo con lo establecido supra, sino también con el principio del paralelismo de formas, según el cual, las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.


 


Así las cosas, no cabe duda que, en caso de que se decida propugnar por la inclusión de la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT en la Ley General de Policía, tal inclusión debe realizarse mediante reforma legal, siguiendo el procedimiento correspondiente para tal efecto. Tómese en cuenta que de conformidad con lo expuesto, mediante una norma de rango inferior no resulta viable la modificación de una ley.


 


 


VI.- CONCLUSIONES


 


A.- Para que opere la exclusión de un funcionario del Régimen de Servicio Civil debe existir una norma de rango de legal que así lo disponga expresamente. Lo anterior, en razón del principio de reserva legal que impera en la materia.


 


B.- Los servidores que forman parte de la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT, no se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil.


 


C.- Existe una prohibición legal expresa de ubicar plazas policiales en puestos que no desempeñan este tipo de funciones y consecuentemente, se encontraría vedado el órgano consultante para ubicar Oficiales de Tránsito en puestos de profesionales en derecho cubiertos por el Régimen de  Servicio Civil.


 


D.- En razón de la fuerza que ostenta la ley, ésta solo puede ser reformada – derogatoria total o parcial- por otra norma que ostente ese rango o uno superior, dictada por la Asamblea Legislativa o una constituyente y siguiendo el procedimiento respectivo.


 


E. - En caso de que se decida propugnar por la inclusión de la Unidad Policial de Apoyo Legal de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT en la Ley General de Policía, tal inclusión debe realizarse mediante reforma legal, siguiendo el procedimiento correspondiente para tal efecto. Tal conclusión no podría ser distinta, ya que, mediante una norma de rango inferior no resulta viable la modificación de una ley.


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


 


Laura Araya Rojas


Procuradora Área Derecho Público


 


LAR/mcg



 


 




[1] Procuraduría General de la República, Dictamen C-100-2009 del 03 de abril del 2009.


[2]  Procuraduría General de la República, Dictamen C-112-2008 del 09 de abril del 2008.


[3]  Procuraduría General de la República, dictamen 213 del 03 de agosto del 2009.


[4] Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, pag. 250-251 


[5] Procuraduría General de la República,  Dictamen C-445-2008 del 16 de diciembre de 2008