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Texto Opinión Jurídica 020
 
  Opinión Jurídica : 020 - J   del 25/04/2011   

25 de abril del 2011


OJ-020-2011


 


Licenciada


Ana Lorena Cordero Barboza


Jefa de Área


Comisión Permanente de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número CPAS-1692-17853 de fecha 19 de noviembre del 2010, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor, en torno al proyecto de ley denominado “Ley de premios nacionales de arte y cultura” y que se tramita en el expediente legislativo número 17.853.


 


De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que el contenido que se expondrá no constituye un dictamen vinculante. Lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no hace referencia a la actividad de carácter administrativo que realiza la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona directamente con la función que le endilga la Constitución Política, a saber, la emisión de leyes.


 


En consecuencia, la posición de este órgano asesor se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.


 


En otro orden de ideas y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “… al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY


 


La iniciativa que nos ocupa, pretende la reforma al sistema de premiación que ha privado en nuestro país respecto del arte y la cultura, propugna así, por el ingreso de un mayor número de categorías al reconocimiento y un sistema patrimonial que permita cumplir con los estímulos establecidos.


 


En este sentido, la diputada promovente del proyecto, en la exposición de motivos, sostuvo:


 


“… El Programa de Premios Nacionales fue creado mediante la Ley Nº 2901 de 24 de noviembre de 1961, por su medio se brinda un reconocimiento a la trayectoria, esfuerzo y tenacidad de personas, grupos y organizaciones, en las áreas del arte, de la ciencia, de la cultura popular tradicional y del periodismo honor…


    


La ley 2901 ha tenido varias modificaciones… y el compendio de premios esta además complementado con una serie de decretos que deberían permitir la gestión administrativa, pero que más bien obstaculizan. Esta singularidad ha dado lugar a una serie de debilidades asociadas con la atomización y la desvinculación de los criterios de fondo y de forma con los instrumentos legales que fundamentan este programa, los cuales padecen la incapacidad de atender el pulso del desarrollo y de la transformación inherente a las manifestaciones artísticas y culturales.


 


Por otra parte, estos instrumentos legales fijan un criterio salarial como parámetro de cálculo para las dotaciones financieras que ofrecen los distintos premios, factor que comporta un problema de correspondencia con las políticas hacendarias, y específicamente, con las asignaciones presupuestarias que históricamente ha percibido el Ministerio de Cultura y Juventud.


 


Estos aspectos han creado un panorama que atenta contra la pertinencia cultural y la sostenibilidad económica del Programa de Premios Nacionales convirtiéndose en una amenaza contra la razón de ser misma de estos premios, y contra la viabilidad financiera de otros programas de la Dirección General de Cultura…instancia responsable de la administración del Programa de Premios Nacionales. Situación que se pretende reversar con el presente proyecto de Ley…”


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


Tocante al proyecto que nos ocupa, valga establecer que, la propuesta está conformada por veinticinco artículos y tiene como finalidad última regular lo tocante a los reconocimientos en el área cultural y artística.


Así las cosas, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis sobre el tema cuyo reconocimiento se pretende regular en el proyecto que nos ocupa.


 


Sobre el particular, debe decirse que, en nuestro ordenamiento jurídico la cultura detenta raigambre constitucional, tutelándose en los ordinales 76 siguientes y concordantes de la Norma Fundamental, conjuntamente con el derecho fundamental a la educación.


 


Así, el más alto Tribunal Constitucional estableció que la cultura se encuentra íntimamente ligada  con la posibilidad de acceso a la educación y que su desarrollo se produce, entre otros, a través de la adquisición de conocimientos, al sostener:


 


“…el Tribunal Constitucional entiende que los centros educativos se encuentran en la obligación de garantizar la concatenación y prolongación de los distintos estadios que constituyen una formación educativa integral. A mayor abundamiento, en este momento resulta más que oportuno aclarar lo que en su momento la Sala ha entendido que significa el principio de continuidad del proceso educativo, esto en aras de evitar indeterminaciones o vaguedades en éste, bajo tal premisa, en sentencia 2006-11474 de las 16:34 horas del 8 de agosto de 2006, el Tribunal estimó:…


 


 “El derecho a la educación, por su importancia y por lo que representa, es un derecho de naturaleza fundamental (artículo 26 de la Declaración Universal de derechos Humanos, 13 del Protocolo de San Salvador en relación con el 19 de la Convención Americana de derechos Humanos, 28 de la Convención sobre los derechos del Niño) constitucional (artículos 77 y 78 Constitución Política) y legal (artículos 56 y 59 del Código de la Niñez y la Adolescencia). Consiste en aquella prerrogativa que tiene el ser humano, por su condición de tal, de poder desarrollarse a nivel intelectual, cultural y espiritual por medio de la adquisición de conocimientos, y el correlativo deber del Estado de brindarle toda la ayuda necesaria para alcanzar esos fines. (el énfasis nos pertenece) [1]


 


En esta línea de pensamiento, el tema de la cultura, también encuentra resguardo en el cardinal 89 del cuerpo de normas supra citado, ya que sostiene como parte de los fines estatales “…proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación…”, por lo que, el tópico en análisis no solo se direcciona, constitucionalmente, desde el punto de escolaridad, sino además hacia el derecho que detentan todas las personas admirar y disfrutar el arte, la historia y la naturaleza, posibilidades que vienen a engrandecer la cultura general de la sociedad.


 


Por otra parte, desde el punto de vista filosófico, el tema en estudio es entendido como:


 


“La palabra cultura (del tema cult, perteneciente al verbo latino colo, colere, cultum = cultivar) significa etimológicamente cultivo. Como palabra fundamental, ella entra en composición con palabras específicas, que determinan su sentido general...Cultura, atento a su definición verbal-etimológica, es, pues, educación, formación, desarrollo o perfeccionamiento de las facultades intelectuales y morales del hombre; y en su reflejo objetivo, cultura es el mundo propio del hombre, en oposición al mundo natural, que existiría igualmente aun sin el hombre. Cultura, por tanto, no es solamente el proceso de la actividad humana, que Francisco Bacon llama metafóricamente la “geórgica del ánimo” (De dignitate et augmentis scientiae, VII, 1); es también el producto de tal actividad, de tal formación, o sea, es el conjunto de maneras de pensar y de vivir, cultivadas, que suelen designarse con el nombre de civilización. Así entendida, cultura es un nombre adecuado para aplicarse, sensu lato, a todas las realizaciones características de los grupos humanos. En él están comprendidos tanto el lenguaje, la industria, el arte, la ciencia, el derecho, el gobierno, la moral, la religión, como los instrumentos materiales o artefactos en los que se materializan las realizaciones culturales y mediante los cuales surten efecto práctico los aspectos intelectuales de la cultura (edificios, instrumentos, máquinas, objetos de arte, medios para la comunicación, etcétera)…” [2]


         


A partir de lo expuesto se sigue sin mayor dificultad que la cultura encierra el conocimiento académico, las riquezas naturales, artísticas y las diferentes formas de socialización que ostenta cada ser humano, dependiendo del grupo en que se desarrolle, resultando válidas y provechosas las diversas formas de pensar y de vivir para la formación y enriquecimiento de la cultura. 


 


Así las cosas, no cabe duda que la cultura, en su sentido amplio, deviene relevante para las bases de nuestra sociedad y en consecuencia es deber del Estado promoverla e incentivar su desarrollo. Por lo que, ciertamente el proyecto de Ley se ajusta al norte que nuestra Constitución Política dicta respecto del tópico que nos ocupa. Empero, no corre igual suerte, la técnica jurídica, ya que, en esta se denotan algunas inconsistencias en los ordinales que se indicarán infra.


 


Tocante a los artículos 15 y 16 del proyecto, consideramos de suma importancia que se indique si las personas que conforman las comisiones evaluadoras y jurados especializados son funcionarios del Ministerio de Cultura, particulares o si se faculta para que las integren ambos.


 


En esta línea de pensamiento, respecto del ordinal 19, debe decirse que, este faculta a los miembros de las comisiones evaluadoras para postular candidaturas. Empero, el artículo 15 supra citado, le concede la competencia a este órgano de analizar a los  aspirantes y el 17 la obligación de elevar ante los jurados a los nominados para los distintos reconocimientos.


 


En razón de lo anterior, se impone establecer cuál es la condición de los integrantes de la comisión que nos ocupa y las limitaciones que el ordenamiento jurídico les establece.


 


Así, cabe mencionar, en primer término que, independientemente, del organismo o institución que se represente, los miembros del cuerpo colegiado en análisis son servidores públicos.


 

Téngase presente que el canon 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 a la letra reza:

 


Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.


 


Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.


   


Por ende, una vez designados quienes conformen el cuerpo colegiado, en caso de ser representantes de organizaciones privadas detentarán la condición de servidores públicos para tal efecto, ya que, administraran los fondos públicos con que se reconocerá patrimonialmente a los ganadores. Resultando más que obvio que los miembros que laboran para la Administración Pública detentan tal condición por ese simple hecho. 


 


En consecuencia, los integrantes de las comisiones evaluadoras estarán regidos por el principio de imparcialidad y transparencia debiendo evitar cualquier circunstancia que les pueda generar un conflicto de intereses.


 


En esa línea de pensamiento, se ha direccionado esta Procuraduría al determinar:


 


“…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.


 


En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.


 


Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [3]


 


De lo dicho se sigue sin mayor dificultad que el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo servidor público al momento de tomar decisiones, pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta.


 


En consecuencia, es dable pensar que los miembros del órgano colegiado que nos ocupa tendrían especial preferencia por las personas que ellos postularon, nominándolos para la premiación. Circunstancia que a todas luces quebranta la imparcialidad y ética que debe permear la conducta administrativa, situando al servidor en un evidente conflicto de intereses. Por lo que, se aconseja eliminar en el acápite de Postulación lo indicado después del número 13, para que en adelante se lea:


 


“… Postulación: Cualquier persona u organización podrá postular ante la Comisión Evaluadora respectiva el o los nombres de las personas, grupos u organizaciones que considere deben ser considerados como candidatos, justificando debidamente y por escrito las razones por las cuales considera que el postulado es un candidato idóneo al premio, conforme a los criterios de selección del artículo 13.”  


 


Por último, el cardinal 23 dispone que, tanto los miembros de las comisiones, cuanto los de jurados especializados, percibirán dietas por las sesiones de trabajo que realicen.


 


Sobre el particular, deviene relevante establecer que las dietas se pagarán con patrimonio público, y por ende, de conformidad con el ordinal 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, si las sesiones se realizan dentro de la jornada laboral, no podrían devengar dietas quienes desempeñen funciones en  la Administración Pública.


 


Sobre el particular, el canon dicho, en lo conducente, dispone:


 


 “…quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.-


 


Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria.- Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República…”


 


En consecuencia, deviene relevante establecer que las dietas que nos ocupan se podrán percibir bajo los parámetros dichos.


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


En los términos planteados no se observa la existencia de roces de constitucionalidad, empero si de denotan de técnica jurídica, por lo que, se recomienda acoger las modificaciones propuestas


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.


 


Sin otro particular, con toda consideración,


 


 


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área Derecho Público


LAR/meml



 


 




[1] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2011 -002104 de las catorce horas y cincuenta y nueve minutos del veintitrés de febrero del dos mil once.


[2] Altieri Megale Angelo, Revista semestral de Folosofía, la Lámpara de Diogenes, volumen 2, julio a diciembre del 2001, pag. 15-20 


[3] Procuraduría General de la República, Dictamen C-163-2007 del 23 de abril del 2007