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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 020 del 07/05/2012
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Texto Opinión Jurídica 020
 
  Opinión Jurídica : 020 - J   del 07/05/2012   

7 de mayo de 2012


OJ-020-2012


 


Licda. Silma Bolaños Cerdas


Jefe de Área


Comisión Permanente de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al proyecto de “Reforma de la Ley de Japdeva N.° 3091”, expediente No. 18293 (La Gaceta No. 53, Alcance No. 30 del 14 de marzo de 2012) que propone modificar los artículos 2, 41 de la Ley 3091 y sus reformas.


 


            Sin efectos vinculantes, por ser el solicitante otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado vía dictamen, emitimos una opinión jurídica, recordando que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta.  Ese efecto no lo atribuye la normativa en este asunto, por no estar comprendido este Despacho dentro de los órganos y entidades previstas en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Dentro de esta óptica, hacemos los siguientes comentarios.


 


            El numeral 1 propone la reforma del artículo 2 de la Ley 3091 y sus reformas.  Autoriza a la Junta Directiva de JAPDEVA a declarar válidos y eficaces en todas sus partes, etapas y requisitos, los trámites de adjudicación, titulación, segregación y traspaso de tierras que hayan realizado JAPDEVA, el IDA, y los respectivos tribunales a través de la Ley de Informaciones Posesorias.


 


            Sin embargo, el IDA es una institución autónoma, con personería jurídica, patrimonio propio e independencia administrativa (Ley 6735, artículo 1º), por lo que entre ambos entes no hay relación de jerarquía (Ley General de la Administración Pública, ordinal 101).  Entonces, JAPDEVA carece de competencia para declarar válidos trámites de adjudicación, titulación, segregación y traspaso de tierras que hubiere realizado aquel Instituto (Ley General de la Administración Pública, numerales 54, inciso 3), 128 y 129).


 


            El reparo se mantiene en relación con la posibilidad de que JAPDEVA valide también las decisiones de los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la Ley de Informaciones Posesorias, pues ello no es viable conforme a nuestra Constitución Política (artículos 9, 152 y 153).


 


            Tampoco es posible validar trámites de adjudicación, titulación, segregación y traspaso de tierras en tanto ostenten el atributo de dominio público (Ley Forestal, artículos 13 y 14; Ley 6043, numerales 1, 7 y 75).


 


            En consecuencia, si la iniciativa pretende el ejercicio del dominio privado sobre las áreas geográficas contenidas en el artículo 41 de la Ley 3091, reformada por la 5337, ha de observarse los requisitos del numeral 38 de la Ley de Biodiversidad, y los precedentes que lo informan.  A ese respecto la sentencia constitucional 7294-1998 establece:


 


“IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995: "


 


Artículo 32.-


 


Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:


 


a) Reservas forestales.


b) Zonas protectoras.


c) Parques nacionales.


d) Reservas Biológicas.


e) Refugios nacionales de vida silvestre.


f) Humedales.


g) Monumentos naturales.


 


Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la prevención de estas áreas.


 


El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas: "


 


Artículo 36.-


 


Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear nuevas áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:


 


a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.


b) Definición de objetivos y ubicación del área.


c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.


d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


e) Confección de planos.


f) Emisión de la ley o el decreto respectivo."


 


 "Artículo 38.-


 


Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida." Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículo 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política (…)


 


De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.”


           


La iniciativa agrega que corresponde a JAPDEVA realizar la calificación de uso actual de las tierras en su poder, quedando autorizada a dar en arriendo, vender, concesionar, donar, adjudicar o traspasar las tierras que no sean aptas y de utilidad para el desarrollo portuario a todas aquellas personas que demuestren estar en posesión de los inmuebles inscritos a nombre de la institución, por más de diez años, que la trabajan continuamente y cuya área no sobrepase las doscientas hectáreas, dándole prioridad a la distribución en los centros de población, lo cual realizará bajo estudios de tenencia inmobiliaria debidamente actualizada.


 


Pero, los requisitos del artículo 38 de la Ley de Biodiversidad han de cumplirse en forma previa a la aprobación del proyecto, y no se satisfacen con la realización posterior de estudios de tenencia inmobiliaria.


 


Cabe agregar que el artículo 15 de la Ley Forestal "impide a los organismos de la Administración Pública "ceder, enajenar, de ninguna manera, entregar ni dar en arrendamiento, terrenos rurales de su propiedad o bajo su administración, sin que hayan sido clasificados por el Ministerio del Ambiente y Energía. Si están cubiertos de bosque, automáticamente quedarán incorporados al patrimonio natural del Estado.”


 


La afectación al domino público e incorporación al Patrimonio Natural del Estado no nace con la clasificación de los terrenos por parte del MINAET, sino con la emisión de la Ley.  Es decir, la calificación es un mero acto de constatación, pero la afectación o incorporación al Patrimonio Natural del Estado es anterior por voluntad legislativa (dictamen C-321-2003). Luego, los terrenos cubiertos de bosque, forestales o con esa aptitud, son administrados por el MINAET, y las municipalidades o entes públicos quedan inhibidos para tramitar y otorgar concesiones (Ley Forestal, artículos 13, 14 y 15; Ley 6043, artículo 73; Sala Constitucional, voto No. 16975-08; Sala Primera, sentencia 1070-2010).


 


La expresión “dar en arrendamiento”, o “dar en arriendo” como refiere a ésta última el proyecto en consulta, es inadecuada, y ha de entenderse referida al otorgamiento de usos privativos o especiales del dominio público (concesiones y permisos de uso):  (…) el contrato de arrendamiento es propio del Derecho privado y ajeno a la institución de dominio público. (…) no se justifica la confusión del arrendamiento y la concesión, pues difieren en sus elementos subjetivos, objetivo y régimen jurídico. La Administración Pública concedente actúa en su capacidad de Derecho Público, investida de potestades exorbitantes al Derecho Privado, para realizar y tutelar el interés público, así como la afectación e integridad de la cosa. El interés público ha de ser fin dominante de la concesión, a pesar del beneficio inmediato que obtiene el concesionario. El objeto es un bien demanial, con un régimen público específico. Esto hace que el vínculo contractual y los conflictos que se susciten entre la Administración concedente y el concesionario estén regulados por las normas y principios de Derecho Administrativo” (opinión jurídica OJ-017-2001).


 


            La iniciativa sostiene que serán excluidos de las áreas silvestres protegidas lo centros de población que se encuentren dentro de las propiedades de JAPDEVA.  Además de lo expuesto, ha de observarse la sentencia constitucional 3113-2009:


 


“VII.-  Sobre cómo la Ley impugnada resulta contraria al Derecho de la Constitución Política.- Por las razones que se expondrán a continuación, esta Sala concluye que las disposiciones de la ley impugnada mencionadas en el considerando anterior –con excepción de la segunda- resultan flagrantemente contrarias al Derecho de nuestra Constitución Política. A) Violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema. Nótese por ejemplo que Cahuita limita con el Parque Nacional Cahuita y Puerto Viejo con el Refugio de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, situación que resulta inconciliable con todas las actividades que se desarrollan en las ciudades. De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía. Ahora bien, aplicando todo lo dicho a la ley impugnada, resulta claro que las disposiciones contenidas en la ley, que se apuntaron supra (la declaratoria de las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo como ciudades del cantón de Talamanca; y la posibilidad de que las personas que demuestren ser poseedoras por más de cuarenta años puedan alegar derechos de posesión sobre la zona pública de la zona marítimo terrestre) resultan contrarias al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, y con ello a los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política. Lo anterior porque, por un lado, el artículo primero de la ley en cuestión (cuya literalidad expresa “Artículo 1º— Decláranse ciudad las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo del cantón de Talamanca, de la provincia de Limón.”) está declarando como ciudades parte de la zona pública de Cahuita y Puerto Viejo, lo cual –según se dijo- es totalmente incompatible con el dominio público, al responder a lógicas diferentes el establecimiento de una zona pública con el de un área urbana. Este Tribunal entiende ello así pues, al no fijarse los límites de la ciudad se entiende que abarcan aún la zona pública y el resto de la zona marítimo terrestre. Todo ello sin entrar a analizarse -básicamente porque los accionantes no lo argumentan- la posible violación al artículo 168 Constitucional –en los términos expresados por la Procuraduría General de la República- al indicar que la normativa impugnada viola además tal norma constitucional por crear una ciudad sin crear un cantón, sin fijar sus límites o sin recabar el informe de la Comisión Nacional de División Territorial. Por otro lado, porque el segundo párrafo del artículo segundo de la ley en cuestión (cuya literalidad expresa en lo que interesa “Artículo 2º— La zona pública referida en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no podrá ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso; nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella y estará dedicada al uso público y, en especial, al libre tránsito de las personas. … Se exceptúa de la disposición anterior, a las personas que demuestren ser legalmente posesoras por más de cuarenta (40) años.”) está posibilitando el dominio privado de la zona pública cuando permite a los poseedores por más de cuarenta años alegar derechos de posesión, de ocupar privadamente y hasta de inscribir propiedad privada –según el transitorio-. Esta Sala no desconoce la intención original del proyecto de ley que dio origen a la ley impugnada; sin embargo, nótese que la posibilidad de escriturar propiedades en la zona marítimo terrestre de las zonas de Cahuita y Puerto Viejo estuvo abierta desde 1935 a 1977 para Puerto Viejo y desde 1915 hasta 1977 para Cahuita, así que los pobladores originarios de la zona tuvieron dicho lapso de tiempo para adquirir sus tierras ancestrales. Ya para 1977 con la entrada en vigencia de la Ley de la zona marítimo terrestre y en el nuevo marco constitucional, la zona marítimo terrestre adquirió el estatus y la protección constitucional y legal del demanio público, sin que fuera posible dar marcha atrás a dicha protección por las razones expresadas supra. Por otro lado, además de violentarse los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 de la Constitución Política, también se estaría frente a un trato diferenciado odioso en violación del artículo 33 Constitucional al permitir –en detrimento del dominio público- a los pobladores de las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo poder apropiarse de parte de la zona pública, cuando en el resto del país tal posibilidad está absolutamente vedada. En conclusión, este Tribunal Constitucional coincide con los alegatos de los accionantes y de la Procuraduría General de la República, considerando que la Ley No. 8464 "Declaratoria de ciudad para las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo del cantón de Talamanca, provincia de Limón", del 25 de octubre del 2005, es inconstitucional por violentar el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre y con ello de los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 de la Constitución Política ya que posibilitan la posesión privada y la usucapión; además de violentar el artículo 33 constitucional al crear un trato privilegiado para cierta parte de la población.”


 


            En ese orden, y con el fin de que se analice con amplitud las implicaciones que tendría sobre el ordenamiento jurídico que rige y tutela los valiosos recursos y ecosistemas asociados en la zona de interés, reseñamos la normativa creadora de áreas silvestres protegidas en el Caribe Norte.


           


            Encontrándose en vías de extinción varias especies de flora y fauna en el Trópico Americano, dado el extraordinario valor escénico de los canales y lagunas, y al contarse con extensiones considerables de suelos inundables con severas restricciones para el uso agrícola, el Decreto 1235 de 7 de setiembre de 1970 creó el Parque Nacional Tortuguero (La Gaceta 213 del 24 de setiembre de 1970).  La Ley 5680 del 3 de noviembre de 1975 reiteró su constitución (art. 1°), y prohibió pescar o cazar tortugas marinas de cualquier especie (ver supra notas 44 y 83), o recolectar o recoger sus huevos o despojos desde la desembocadura del río Matina a la desembocadura del Colorado y hasta el límite de las aguas territoriales del país en el mar Caribe (art. 8, inciso c).  También se prohibió, dentro del área del Parque, recolectar o extraer objetos de valor histórico o arqueológico (art. 8, inciso d).  El numeral 10 dispuso que JAPDEVA mantendrá la administración de la vía acuática dentro de los linderos del parque, con edificaciones para servicio de cabotaje, procurando causar el menor daño al aspecto escénico natural y no provocar contaminación (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, pp. 1042-1045).


 


            El Parque Nacional Tortuguero es el área más importante en toda la mitad occidental del Caribe para el desove de la tortuga verde (Chelonia mydas), aunque también desovan la baula (Demochelys coriacea) y la carey (Eretmochelys imbriata).  Recibe precipitaciones entre 5.000 y 6000 mm. al año, y es una de las áreas silvestres protegidas con mayor diversidad biológica, con 11 hábitats identificados, entre los principales:  vegetación litoral -gramíneas, ciperáceas y cocoteros (Cocos nucifera)-; berma; bosques altos muy húmedos – cedro macho (Carapa guianensis), fruta dorada (Virola spp.), María (Calophyllum braliense)-; bosques sobre lomas – gavilán (Pentacleta macroloba), pilón (Hieronyma alchornoides) y javillo negro (Alchornea latifolia)-; bosques pantanosos -gavilán, cativo (Prioria copaifera) y las palmas chontadura (Astrocaryum standleyanum) y maquenque (Socratea durissima)-; yolillales – formados casi exclusivamente por la palma yolillo (Raphia taedigera)-; pantanos herbáceos –de plantas herbáceas de hasta 2 m. de altura, como la palma suita (Asterogyne martiana) y la hoja de lapa (Cyclanthus sp.) – y comunidades  herbáceas sobre lagunas – con vegetación flotante formadas por la choreja o lirio de agua (Eichhornia crassipes), el helecho Salvinia aprucei y el Hidrocotile mexicana (BOZA LORÍA, Mario, Parques Nacionales de Costa Rica, Editorial Heliconia, San José, Costa Rica, 1988, p. 238).


 


            La fauna del Parque es rica y diversa.  Abundan los monos y los anuros –de los cuales se han visto 60 especies-, las aves –con 309 especies- y los peces.  Entre los mamíferos presentes están: la danta (Tapirus bairdii), el jaguar (Felis onca) (ver supra nota supra notas 46 y 48), el manigordo (Felis pardales) (ver supra notas 46 y 50), la martilla (Potos flavus), el saíno (Tayasuu tajacu), la nutria (Lutra longicaudus), el tolomuco (Eira barbara), el olingo (Bassaricyon gabbii), el perezoso de tres dedos (Bradypus variegatus), el grisón (Galictis vittata), el tepezcuintle (Agouti paca) y los monos carablanca (Cebus capucinus), colorado (Ateles geoffroyi) y congo (Alouatta palliata).  En las lagunas se aprecia el murciélago pescador (Noctilio leporinus), uno de los más grandes del país.  Con sus fuertes patas y uñas logra cazar peces cuando sobre vuela aquellas.


 


            Entre los anuros están la rana ternero (Leptodactylus pentadactylus) –muy abundante a la orilla de las quebradas-, la ranita de vidrio reticulada (Centrolenella valerioi) –cuyos órganos interinos traslucen a través de su piel transparente-, el sapito rojo (Dendrobates pumilio) -cuya piel es tóxica-, la Hyla elaeochroa, la H. boulengeri, la Smilisca puma y la Agalychnis calcarifer.  Como aves hay: lapa verde (Ara ambigua), pavón (Crac rubra), zopilote cabecirrojo (Cathartes aura), gavilán cangrejero (Buteogallus anthracinus), colibrí nuquiblanca (Florisuga mellivora), el trogón violáceo (Trogon violaceus) y la oropéndola de Montezuma (Psarocolius montezuma). (Boza Loría, op. Cit., p. 238). 


 


            El sistema de canales y lagunas navegables además es hábitat de 7 especies de tortugas terrestres que se posan en los troncos o en las islas de vegetación flotante, así como del manatí (Trichechus manatus), el cocodrilo, 30 especies de peces de agua dulce –entre ellos el Gaspar (Atratosteus tropicus) estimado fósil viviente, la anguila (Ophichthus sp.), el tiburón toro (Carcharhinus leucas), y diversas especies de aves acuáticas.(BOZA LORÍA, Mario, Ibídem, p. 238).


 


            El Decreto 2886 de 15 de marzo de 1973 (La Gaceta 57 del 23 de marzo de 1973, p. 1296) creó una Reserva Forestal en el sector comprendido entre el Caño Mondonguillo y la desembocadura del Caño Negro en la Laguna Madre de Dios (artículo 1), con una extensión aproximada de 400 has, con una precipitación promedio entre los 3500 y 4500 mm debida a los vientos alisios del noreste.  La zona presenta el invierno astronómico, las mayores precipitaciones se dan en noviembre, diciembre y enero, y desminuyen en el Equinoccio de Piemonte (febrero y marzo) y en el Equinoccio de Otoño (setiembre y octubre).  El nivel freático es superficial y el drenaje nulo. Tiene bosque de bajura –áreas costeras, pantanos- con yolillo, sangrilla, pumpunjoche, uva de playa (Cocoloba uvifera), el almendro de playa (Terminalia catappa L.), guabas, y bosque de tierras altas con especies como el cativo, cedro macho, gavilán, níspero (Achras sapota L.), guayabón y lauráceas; la vegetación acuática presenta choreja y mondonguillo.  La reserva posee 284 especies de aves, entre otras: gongola (Tinamus major), pelícano pardo (Pelecanus occidentales), garzón azulado (Ardea herodias), garceta grande (Casmerodius albus), garza tricolor (egretta tricolor), pato real (Cairina moschata), aguila o gavilán pescador (Pandion haliaetus), gavilán ranero (Geranospiza caerulescens), halcón peregrino (Falco peregrinus), pavón grande (Crax rubra), pava crestada (Penélope purpurascens), lapa verde (Ara ambigua), perico azteca (Aratinga nana), lora (Amazona autumnales), carpintero canelo (celeus loricatus) (CAYRO S.A., Evaluación de los recursos naturales para la conservación y Desarrollo del Ecoturismo, Fideicomiso Endangered Wildlife Trust, Matina, Limón, Costa Rica, 1990, pp. 5, 11-25, 48-55, 58). 


 


            En cuanto a mamíferos, la Reserva contiene seis tipos de zorros, entre ellos el pelón (Didelphys marsupiales) y el de agua (Chironectes minimus); los monos congo (Aloutta paliata), clorado (Ateles geoffroyi) y carablanca (Cebus capucinus); el oso colmenero (Tamandua mexicana), el jaguar (Felis onca), el manigordo (Felis pardales), el caucel (Felis wiedi), el león breñero (Felis yaguaroundi), el saíno (Tayassu tajacu), el chancho de monte (Tayassu pecari), la danta, el manatí, la nutria (Lutra longicaudus), el mapache (Procyon lotor) y 63 tipos de murciélagos, entre otros (CAYRO S.A, ibídem. pp.66-71).


 


            En el género de los anfibios, entre otros: la rana ternero, la rana calzonuda (Agalychnnis callidryas), el sapito rojo, la tortuga lagarto (Cheydra serpentina), la tortuga verde, la tortuga carey, la tortuga baula, Y, en reptiles: la iguana, la boa (Boa constrictor), la zopilote (Clelia clelia), la bocaraca (Bothriechis schlegeli), la mata buey (Lachesis muta), el cocodrilo (Crocodylus acutus) (CAYRO S.A, ibídem, pp. 72-82).


 


            Por Decreto 1148 de 5 de febrero de 1980 se amplió el Parque Nacional Tortuguero en su lindero sur, para incluir la Laguna Jalova y el área comprendida entre ésta y el límite del Parque en ese entonces, así como las aguas territoriales del mar Caribe correspondientes a este nuevo sector (artículo 2) (La Gaceta 33  del 15 de febrero de 1980).  La Ley 6794 de 25 de agosto de 1982 reiteró, entre otras, la ampliación del Parque Nacional Tortuguero realizada por el Decreto 1148 de 1980 (artículo 1, inciso m).


 


            En 1985 nuestro país registraba 100 especies de fauna silvestre oficialmente declaradas como en peligro de extinción de las cuales en la Región Norte Atlántica, especialmente en Barra del Río Colorado.  La zona era catalogada como cenagosa, con suelos no aptos para la agricultura y la ganadería, con abundancia de fauna silvestre, necesaria  para proteger sus hábitats y poblaciones de vida silvestre, además de ser una de las regiones que ya favorecían el ingreso de divisas de aquellos visitantes que admiran las escenas naturales (La Gaceta 141 del 26 de julio de 1985, p. 1). Toda el área es muy lluviosa, con 6000 mm al año.  Sus bosques pantanosos tienen especies como el sangregao (Pterocarpus officinalis), el cedro macho (Carapa guianensis), el gavlián, el jelinjoche (Pachira aquatica), el cativo y la palma yolillo.  También hay mancaría (Manicaria saccifera), orey (Campnosperma panamensis), maría, jaguey o tabacón (Grias fendleri),  guácimo colorado (Luehea seemanii), higuerón (Picus sp.), Amanoa potamophylla, Xylopia sericophylla, fruta dorada, tapabotija (Apeaba aspera) y palma Socratea durísima (BOZA LORÍA, Mario, op.cit.,p. 230). 


 


            Ante ello, el Decreto 16358 de 4 de junio de 1985 creó el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Barra del Colorado, limitando en su sector costero, al norte en parte con la desembocadura del río San Juan en el mar Caribe, al sur en parte con la Boca de las Lagunas de Tortuguero y al este con la línea de costa entre ambos sectores (art. 1).  El Decreto 16358 menciona entonces varias especies de fauna, entre ellas: manatí o vaca marina, danta o tapir, puma (Felis concolor), jaguar o tigre, manigordo u ocelote, león breñero (Felis yaguaroundi), mono carablanca, mono congo, mono colorado (La Gaceta 141 del 26 de julio de 1985, p. 1).


 


            En este Refugio también están presentes el tepezcuintle (Agouti paca), el cabro de monte (Mazama americana), el saíno, el zorro pelón (Didelphys marsupiales), el zorro cuatro ojos (Philander opossum), el perezoso de tres dedos (Bradypus variegatus). (BOZA LORÍA, Mario, op. cit., p. 230). Reptiles como (Boa constrictor) (ver supra nota 47), iguana (Iguana iguana), caimán (Caiman crocodilus) (La Gaceta 141 del 26 de julio de 1985, p. 1), y el cocodrilo (BOZA LORÍA, Mario, ibídem, p.230).   Entre las aves: curré negro o tucán (Ramphastos sulfuratos), lapa roja (Ara macao), lapa verde (Ara ambigua), 9 especies de la familia Accipitridae, 4 especies de la Falconidae y águila pescadora (Pandion aliaetus) que representan un poco más de la tercera parte de los animales costarricenses en peligro.(La Gaceta 141 del 26 de julio de 1985, p. 1).  Además están la gallina de monte o gongola (Tinamus major), el zambullidor enano (Podiceps herodias), la garza tricolor (Egretta tricolor), el ibis verde (Mesembrinibus cayennensis), el gavilán blanco (Leucopternis albicollis), el panto cantil (Heliornis fulica), la paloma morada (Culumba nigrirostris) y la lora frentirroja (Amazona autumnalis).  Como para de la ictiofauna en lagunas y ríos hay pez gaspar (Atractosteus tropicus), su desove es un espectáculo extraordinario, el roncador (Pomadasys grandis), el sábalo (Megalops atlantis), el guapote (Cichlasoma dovii), el róbalo (Centropomus undecimalis), el jurel (Caranx hippos), la macarela (Scomeromorus maculatus) y el pargo colorado (Lutjanus jocu) (BOZA LORÍA, Mario, ibídem, p. 230).


 


            En 1990 se estimaba que el área comprendida entre el Parque Nacional Tortuguero y el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Barra del Colorado no era propicia para el desarrollo de  actividades agropecuarias debido a la alta precipitación y a su naturaleza pantanosa, además de cobijar un tercio de las especies de fauna declaradas en peligro de extinción que requieren de mayores extensiones para su sobrevivencia.  Por ello, mediante Decreto 19971 de 25 de agosto de 1990 (La Gaceta 201 del 24 de octubre de 1990), se creó la Zona Protectora Tortuguero, y para obtener además beneficios regionales e internacionales, entre otros, tales como la investigación, ecoturismo, educación, conservación de la materia genética y biodiversidad.  El Decreto 19971 vino a reiterar los alcances del 19664 de 27 de abril de 1990 (La Gaceta 97 del 23 de mayo de 1990).        


 


            Por Decreto 19545 del 15 de febrero de 1990 (La Gaceta 74 del 19 de abril de 1990) se creó la Unidad Regional de Conservación Llanuras de Tortuguero, integrada por el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Barra del Colorado, el Parque Nacional Tortuguero y la Reserva Forestal de Pacuare- Matina y otras áreas adyacentes que se establezcan en su zona de influencia.  La disposición se dejó sin efecto mediante Decreto 22997 el 21 de febrero de 1994 (La Gaceta 53 del 16 de marzo de 1994, p.6), creador del “Área de Conservación y Desarrollo Sostenible Llanuras de Tortuguero”, integrada por el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Barra del Colorado, Parque Nacional Tortuguero y la Reserva Forestal Pacuare Matina, el Humedal Cariari y el Corredor Biológico Dr. Archie Carr.


 


            Con el propósito de contrarrestar la disminución de los habitas de los humedales y proteger la belleza escénica de las lagunas y canales de la sección central y norte de la costa Atlántica, el Decreto No. 23253 de 23 de abril de 1994 creó el Humedal Nacional Cariari, comprendiendo los canales, caños y lagunas costeros, ubicados entre la desembocadura del río Moín en la Bahía Moín y el límite del Parque Nacional Tortuguero.  Este Humedal comprende también el Caño González, las lagunas Plaset, Urpiana, Caldera  y el canal artificial que conecta el río Pascual con el río Matina.  Así como, los caños adyacentes y cauces de los ríos Toro, Palacio, Pascual, Caños Negro, y Chiquero en la porción que indica por coordenadas cartográficas (artículo 1º) (La Gaceta 95 de 18 de mayo de 1994).


 


            Además, El Decreto 23253 dispuso 100 m de zonas protectoras en ambas riberas de las lagunas conforme a la Ley Forestal 7174.  Por ello, las lagunas Plaset, Urpiano y Caldera están rodeadas por un área silvestre protegida.


 


            El 27 de abril de 1994, con el propósito de contrarrestar las amenazas por el desarrollo urbano y turístico que pudiera incidir en la playa de Tortuguero donde anidan cuatro especies de tortugas marinas (Chelonia mydas, Dermochelys coriacea, Eretmochelys imbricada y Caretta caretta), se creó el Refugio de Vida Silvestre Dr. Archie Carr en el canal de Lagunas del Tortuguero, cuyo límite inicia con rumbo noroeste por la margen derecha de esas lagunas hasta la boca del Tortuguero, excluyendo el área del aeródromo (Decreto 23256, La Gaceta 96 del 19 de mayo de 1994).


 


            Las poblaciones de tortugas marinas son importantes transportadoras de nutrientes.  Así, por ejemplo, sin la tortuga verde el pasto dura más tiempo en deshacerse y convertirse en comida o nutrientes para otros animales y plantas.  Por el contrario, su presencia puede aumentar la producción de especies de importancia comercial, como la langosta.  La carey se alimenta principalmente de esponjas en los arrecifes coralinos y áreas rocosas, liberando espacio para ser usado por otras especies, por ello es posible que todo el ecosistema haya cambiado con su drástica disminución.  Al alimentarse en ecosistemas altamente productivos como los pastos marinos y los arrecifes, guardan esa energía y la depositan en las playas de anidación en forma de huevos, que junto con los neonatos sirven como nutrientes para plantas y como comida para una gran cantidad de animales presentes en la playa y en la selva adyacente, tales como cangrejos, pizotes, mapaches, tayras y zopilotes. Sin las tortugas marinas se pierde el transporte de energía entre los hábitats marinos y terrestres pudiéndose afectar otras poblaciones (TROËNG, Sebastián, “Uso sostenible y producción de tortugas marinas en Costa Rica”. En: Ambientico, 94, julio 2001, Escuela de Ciencias Ambientales de la Universidad Nacional, Heredia).


 


            Para el objeto de dar continuidad a las características biogeográficas del Parque Nacional Tortuguero, se incluyeron dentro de sus límites tres áreas más ya inscritas a nombre del Estado.  La ampliación se efectuó mediante Decreto 24428 del 4 de abril de 1995 (La Gaceta 141 del 26 de julio de 1995, pp. 8-9). 


 


            Con el afán de conservar las especies silvestres en peligro de extinción, mediante Decreto 31804 del 4 de mayo de 2004, se amplió el Refugio Nacional de Fauna Silvestre Barra del Colorado al sector conocido como el Cerro Tortuguero (La Gaceta 98 del 20 de mayo de 2004).


 


            Esas áreas silvestres protegidas son parte integrante del Patrimonio Natural del Estado como refiere la sentencia constitucional 16975-08:


 


“…el Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo. 2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquier sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1° y pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 31; Ley de Biodiversidad No. 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley de Servicio de Parques Nacionales No. 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE No. 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).”


 


            A tono con lo indicado, y conforme al principio de seguridad jurídica, reseñamos las conclusiones que sobre la normativa vigente en dicha zona elenca el dictamen C-351-2006:


 


1) Los terrenos de bosques y forestales que estuvieren comprendidos dentro del área descrita por el artículo 1 de la Ley 2906 del 24 de noviembre de 1961, integran el Patrimonio Natural del Estado y son administrados por el Ministerio del Ambiente y Energía a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.


 


2) La faja de tres kilómetros de ancho, paralela a ambos lados de los ríos y canales que menciona el artículo 41, inciso b) de la Ley 3091 de 15 de febrero de 1963, según reforma integral por Ley 5337 de 9 de agosto de 1973, se localiza dentro de los diez kilómetros desde el mar hacia el interior, paralela a la costa.  Estas áreas, bajo administración de JAPDEVA, no incluyen los terrenos que integran el Patrimonio Natural del Estado, la zona marítimo terrestre contigua a los canales principales que unen Moín con Barra del Colorado, ni los terrenos traspasados al ICT por el artículo 1º de Ley 2906 de 24 de noviembre de 1961, y cuya administración compete entonces a los órganos e instituciones correspondientes.


           


3) Las lagunas Plaset, Urpiano y Caldera son parte del Humedal Nacional Cariari y están rodeadas por un área silvestre protegida (zona protectora) de 100 m (Decreto 23253 de 23 de abril de 1994).


 


 


4) La zona marítimo terrestre de administración municipal en el Caribe norte es la contigua a ambos lados de los canales principales que unen Moín con Barra del Colorado, siempre y cuando esos terrenos no integren el Patrimonio Natural del Estado, ni estén comprendidos por el artículo 1º de Ley 2906.


 


5) Los canales principales referidos por el artículo 75 de la Ley 6043 son las vías acuáticas que permiten comunicar a Moín y Barra del Colorado, cuyas secciones de recorrido son descritas por el Decreto 3729 del 3 de mayo de 1974, que declaró inaugurado el sistema de navegación fluvial de 112 km de canales naturales y artificiales, independientemente de si algunos tramos son denominados por nuestra cartografía oficial como estero, una laguna o río.  Los “canales” naturales y artificiales no están contemplados en el Decreto 3729 no son canales principales.


 


6) La zona marítimo terrestre contigua a los canales principales que unen Moín con Barra del Colorado y cuyos terrenos no estén comprendidos en los supuestos de los artículos 13 de la Ley Forestal y 1º de Ley 2906 de 24 de noviembre de 1961, está compuesta por dos secciones, la zona pública de cincuenta metros de ancho, y la zona restringida, de 150 m de ancho.  Las obras que se realicen en esas áreas están sujetas a las restricciones de la Ley 6043, su reglamento, y demás disposiciones jurídicas vigentes aplicables.


 


7) En aquellos casos donde por la estrechez de la franja costera, la zona restringida de administración municipal, contigua a los canales principales que unen Moín con Barra del Colorado, traslape con los cincuenta metros de la zona pública a partir de la pleamar ordinaria del mar Caribe, han de prevalecer las prohibiciones y restricciones especiales a favor de la zona pública, en detrimento de restringida.


 


8) Quedan a salvo los terrenos de propiedad privada con título legítimo inscrito con sujeción a la ley, por así disponerlo en su momento normativa especial.


 


 


            El proyecto también dispone que dentro del área portuaria actual y su extensión a Cieneguita y en la de nuevos puertos de la Vertiente Atlántica, se determinará una zona adyacente para la instalación de industrias o servicios comerciales relacionados con la operación portuaria, que en ningún caso podrá ser enajenada, pero sí dada en arriendo por plazos determinados. Los respectivos contratos llevarán una cláusula en la que expresamente conste que unilateralmente Japdeva puede darlos por terminados cuando necesitare el terreno para obras e instalaciones de interés general, a su juicio y sin responsabilidad alguna.


 


            Además de lo anotado sobre la improcedencia de la figura del arriendo para el aprovechamiento y uso de los bienes de dominio público, se aprecia que la rescisión unilateral de dichos contratos sin responsabilidad administrativa no es acorde al derecho de la Constitución (numerales 9, 11, 41 y 49; sentencias constitucionales 5207-2004 y 15760-2008), debiéndose normar ese tipo de sanciones administrativas en caso de acreditarse, conforme al debido proceso, el incumplimiento de las obligaciones suscritas por el concesionario.


 


            La reforma al artículo 41 señala que los bienes destinados a las actividades propias de JAPDEVA (terrenos, edificios y equipos) están en de la provincia de Limón, aspecto que puede generar dificultades con los ya utilizados en la ciudad Capital.


 


El proyecto remitido enumera los transitorios I y II sin un precepto que los incorpore, pues la misma iniciativa dispone en su artículo 1º que la modificación se circunscribe a los numerales 2 y 41 de la Ley 3091 y sus reformas.  Luego, la Ley Orgánica de JAPDEVA ya cuenta con seis disposiciones transitorias, por lo que de mantenerse el proyecto cabría distinguirlos con otra numeración.


 


            El transitorio I del proyecto otorga el plazo de tres meses para confeccionar el Reglamento que establecerá los períodos de arriendo y las condiciones en las cuales JAPDEVA podrá traspasar a otras instituciones, dar en arriendo, vender, concesionar, donar o adjudicar las tierras que no le sean de utilidad para el desarrollo portuario, así como el uso para el cual se destinarán los terrenos, uso que se determinará por los estudios de uso de suelo actual, mismos que deberán estar terminados en un período máximo de seis meses y los contratos según su modalidad de explotación agraria, turística, acuícola, forestal, comercial o de conservación en un período máximo de un año.  Conforme al transitorio II, JAPDEVA podrá suspender los procesos judiciales o administrativos que se hayan promovido en contra de los ocupantes de las tierras que le fueron asignados en administración, hasta tanto se resuelva la forma y el trato que se le dará a cada ocupante de acuerdo con esta ley.


 


            En relación con ambos numerales transitorios, reiteramos los reparos anotados, y con base en ellos, respetuosamente solicitamos a los señores Diputados no adoptar este proyecto en los términos propuestos.


 


            Cordialmente,


 


Lic. Mauricio Castro Lizano                                              


           Procurador