Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 012 del 15/01/2014
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 012
 
  Dictamen : 012 del 15/01/2014   

15 de enero de 2014


C-012-2014


 


Señor


Edier Navarro Esquivel


Auditor Interno


Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-145 del 12 de agosto de 2013, recibido en esta Procuraduría el 14 de agosto del 2013, mediante el cual consulta:


 


“(…) 1. Puede una persona contabilizar el ejercicio profesional, sin estar incorporado a un colegio profesional?


2. Puede la Junta Directiva apartarse de la norma interna aludiendo que el puesto del Director Ejecutivo es de confianza y que ellos están facultados para nombrarla, sin que medie ningún instrumento técnico (concurso interno o externo u cualquier otro)


3. O bien si la Junta Directiva, obvia uno de los cinco incisos del artículo 40 (requisitos para nombrar al Director Ejecutivo). ¿Se estaría en un incumplimiento a la norma? ¿Se debería disolver el nombramiento tomado por el órgano colegiado y sentar las responsabilidades del caso a quien corresponda? (…)”


 


           


I.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.-


 


            La Procuraduría General de la República ha emitido vasta jurisprudencia, en relación con los requisitos de admisibilidad de las consultas planteadas ante este órgano superior consultivo.


 


Así, tenemos que toda consulta que se formule, debe cumplir con los parámetros establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que implica entre otras cosas, que la misma debe referir a un asunto jurídico de carácter general y no a un caso concreto.


 


La anterior exigencia se debe, a que la emisión de un criterio vinculante por parte de la Procuraduría, implicaría la sujeción de la voluntad administrativa a lo preceptuado por éste órgano técnico asesor, lo que desvirtúa la naturaleza consultiva impuesta por ley, cuyo objetivo es orientar las decisiones y acciones que deban tomar a futuro las administraciones, además de constituir una intromisión en las competencias y funciones que corresponden únicamente a la Administración activa.


 


            Dado que la consulta expuesta remite a un caso concreto, se procederá a evacuarla de forma general y abstracta, haciendo referencia a los antecedentes que sobre el tema ha emitido la Procuraduría General de la República.


 


 


II.- ANTECEDENTES SOBRE LOS TEMAS CONSULTADOS.-


 


 


a)      Sobre el ejercicio de la profesión y la incorporación al respectivo Colegio Profesional.-


 


            En relación con los colegios profesionales, su función y la obligatoriedad de la colegiatura, encontramos los dictámenes C-249-2013 emitido el 13 de noviembre de 2013, y C-269-2012 del 16 de noviembre de ese año, que resultan de utilidad en el caso concreto:


 


“(…) II. Sobre la naturaleza de los Colegios Profesionales y la afiliación obligatoria


 


Tanto en doctrina como en jurisprudencia, se ha discutido en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, tema que en el caso costarricense ha quedado establecido al considerarse los colegios profesionales como entidades corporativas de interés público, que trascienden a las simples asociaciones de derecho privado, pues actúan más allá de la defensa de sus miembros, teniendo finalidades de interés público. Al respecto, en el dictamen N° C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:


 


(…)Las funciones públicas que ejercen los Colegios profesionales no se agotan entonces en la aplicación del régimen disciplinario, sino que se agregan también una serie de actividades relacionadas con la protección de la colectividad y el aseguramiento de la calidad y pericia de los profesionales. Tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen señalado:


 


“Entre las funciones de interés público que estas corporaciones desempeñan, tenemos la defensa contra el ejercicio indebido de las profesiones, el velar porque no haya competencia desleal, procurar el progreso de determinadas disciplinas; y funciones de carácter público, como la fiscalización y control sobre el ejercicio de la profesión, lo que conlleva de forma implícita, potestades regulatorias y disciplinarias sobre sus miembros.  En este orden de ideas, los Colegios Profesionales son titulares de potestades de imperio respecto de sus afiliados, a diferencia de las asociaciones privadas que no poseen dichas potestades. Reiteramos, hay un claro interés público en el correcto desempeño de las profesiones; por ello el Estado otorga funciones públicas a los Colegios, y en algunos casos, impone la incorporación forzosa para quienes deseen ejercer una determinada profesión.” (La negrita no es del original)


 


Precisamente por la importancia de la función que cumplen, se ha reconocido la posibilidad de que en la mayoría de las profesiones liberales se exija la colegiatura como requisito obligatorio para ejercer la profesión, y amoldar el ejercicio de esas actividades de interés público a los principios de moral, orden público y los derechos de terceros, tal y como lo exige la Constitución Política en su artículo 28… Sobre la colegiatura obligatoria se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia N° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, en la cual indicó en lo conducente:


 


“La libertad de asociarse o no asociarse, que garantiza el artículo 25 de la Constitución Política, no puede resultar infringida por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas (No. 5784), ni por las demás normas citadas que impiden el ejercicio profesional y la obtención del material odontológico, pues el artículo 25, en cuanto dispone que "nadie podrá ser obligado a forma parte de asociación alguna", se refiere a aquellas situaciones, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, en que sí queda al arbitrio de la persona resolver lo que corresponda porque la decisión sólo interesa, en primer término, al propio sujeto, en tanto crea o no conveniente unirse a otras personas para el logro de determinados propósitos. Y si en el ordenamiento jurídico se favorece la formación de esas asociaciones, ello es porque el Estado debe procurar el mayor bien de los gobernados y porque, en tesis general, la unión de personas redunda en beneficio de todo el grupo y de cada sujeto en particular. No es posible confundir esos casos con la inscripción o incorporación obligatoria en los Colegios profesionales, pues éstos tienen otra razón de ser y se organizan con una finalidad que va más allá del ámbito en que se desenvuelven los intereses del grupo o de la persona individualmente considerada. Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.” (La negrita no forma parte del original)


 


Es así como se ha reconocido el derecho de esas corporaciones de exigir la colegiatura obligatoria y analizar el cumplimiento de los requisitos para la incorporación de nuevos profesionales, no sólo desde el punto de vista formal, sino también de manera sustancial, colaborando con otras dependencias creadas al efecto y en cumplimiento de la ley, pues únicamente de esta manera puede evitarse el gran perjuicio causado a la sociedad por la incorporación de profesionales no aptos académica y éticamente para el ejercicio profesional. (Al respecto, ver también sentencia número 02-06364 de las 15:07 horas del 26 de junio 2002 de la Sala Constitucional)” [En igual sentido, puede verse el pronunciamiento OJ-009-2013, del 4 de marzo]. 


 


A propósito del acto de colegiación, que de acuerdo a lo expuesto, en su carácter obligatorio subyace el Interés Público que se le confía a este tipo de entidades, si bien, en buena teoría entraña un beneficio para sus agremiados, en tanto buscan su desarrollo profesional y la defensa de los intereses colectivos que les atañen, no hay que olvidar, que la incorporación obligatoria, en los casos en que así se dispone, constituye una restricción al ejercicio de la libertad profesional. En el dictamen C-193-2010, del 7 de setiembre, se dijo:


 


 “A. LA COLEGIATURA OBLIGATORIA DEBE SER IMPUESTA POR LA LEY


 


La Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional.  No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación.  En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.


 


Ese carácter de libertad fundamental fue reconocido por la Sala Constitucional, en el voto N. 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997, en el que afirmó:


 


“...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...”.


 


Más recientemente expresó:


 


“III.-SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial.  El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad.  Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público.  Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás.  De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley – en sentido formal y material – es posible restringir los derechos fundamentales.  Asimismo, se aplica el principio “ pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique.  Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. Resolución N. 1819-2005 de 8:47 hrs. de 25 de febrero de 2005.


La libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. Interesa aquí el ejercicio de la libertad,  el ejercicio profesional.


 


Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones.  Escogida la actividad a la cual la persona quiere dedicarse, debe sujetarse a todas las regulaciones públicas que razonablemente se establezcan.  Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona.  La profesión se formaliza o institucionaliza para exigir unas cautelas y precauciones respecto de la actividad profesional, en aras del resguardo del interés público y del propio ejercicio profesional.  Ergo, pueden imponerse limitaciones al ejercicio profesional.


 


Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesional encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma. Las condiciones y requisitos para la incorporación a un colegio profesional constituyen requisitos para el ejercicio profesional.  Condicionan el disfrute del derecho al ejercicio.  Puesto que el ejercicio profesional forma parte de la libertad profesional, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público.  La reserva de ley en la materia impide al Colegio establecer condiciones o requisitos para el ejercicio profesional que no tengan su origen en la ley.  Entre esas condiciones, le está prohibido imponer la colegiatura obligatoria cuando esta no se encuentra prescrita por la ley.


 


(…)


En razón de esta reserva, las distintas leyes orgánicas de los Colegios Profesionales prevén expresamente la colegiatura obligatoria o bien, reservan el ejercicio profesional a quienes estén colegiados. Así se regula, por ejemplo, para el Colegio de Médicos y Cirujanos.  Conforme el artículo 4 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, N. 3019 de 9 de agosto de 1962,  “nadie podrá ejercer en el país las profesiones de médico y cirujano ni sus especialidades.  En cuanto a otros ramas dependientes de las ciencias médicas, como la Homeopatía, la Osteopatía, la Técnica Radiológica, la Fisioterapia, la Quinesioterapia, la Optometría, la Psicología Clínica y la Salud Pública, el Colegio de Médicos y Cirujanos autorizará su ejercicio, excepto para aquellas personas inscritas en dichas ramas en otros colegios profesionales”.  En el mismo sentido, la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, Ley N. 3663 de 10 de enero de 1966,  dispone en su artículo 9 que “solo los miembros del Colegio podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él”.  Para los profesionales en medicina veterinaria, la Ley N. 3455 de 14 de noviembre de 1964 dispone  en su artículo 4 que solo los profesionales inscritos e incorporados en el Colegio de Médicos Veterinarios podrán ejercer en el país.


 


Es de advertir que ese requisito se deriva no sólo de las leyes de creación de los colegios profesionales más antiguos.  Por el contrario, las leyes de colegios de creación más reciente mantienen esa redacción cuando se quiere la colegiatura obligatoria.  Así, para los nutricionistas, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Nutrición dispone que “únicamente” podrán ejercer la profesión los profesionales que ostenten la condición de miembros activos del Colegio y no se encuentren suspendidos en el ejercicio profesional”.  Y para un colegio recién creado, la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Criminología de Costa Rica, Ley N. 8831 de 28 de abril de 2010, dispone en su artículo 4 que “solo podrán ejercer la profesión de Criminología las personas profesionales inscritas como miembros activos del Colegio”. 


 


La revisión de las distintas leyes relativas a los colegios profesionales permite afirmar que cuando el legislador ha pretendido imponer la colegiatura como requisito obligatorio para el ejercicio de una profesión, así lo ha establecido expresamente, negando la posibilidad de ejercicio para quienes siendo titulados no estén incorporados al Colegio o bien, hayan sido suspendidos en la condición de colegiados.” (El subrayado no es del original).


 


 


b)     De los funcionarios de confianza y el régimen que los cobija.


 


            En ese sentido, se remite al dictamen C-99-2008 del 3 de abril de 2008, que efectúa un desarrollo importante del tema en cuestión:


 


“(…)“I.-Los empleados de confianza subordinados en el sector público costarricense y su regulación normativa.


Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” [12] subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas [13], pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" [14]   que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil [15]-, pues la confianza está referida a ellos [16], ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.


 


Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo [17], ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.


 


Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre  selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por concurso u oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones [18] ; requisitos mínimos, incluso de preparación académica [19] y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.


 


Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.


 


Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro [20]. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad” [21].


 


Por otro lado, conviene indicar que en razón de la naturaleza propia de sus funciones, por lo general, los funcionarios o empleados de confianza están exceptuados de las limitaciones ordinarias de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo); lo cual, conviene precisar de la siguiente manera:


 


No puede negarse que la regulación de las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio, es limitativa.  No obstante,   el propio texto  del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo, las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior o que ocupen puestos de confianza, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código,  puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria.


 


Así las cosas, basados en una innegable complementariedad o supletoriedad de la legislación laboral común, por demás autorizada en nuestro ordenamiento administrativo (art. 9º.1 de la Ley General de la Administración Pública) [22], hemos concluido que el personal de confianza, como regla de principio, estaría sujeto a una jornada ordinaria de hasta doce (12) horas, en los términos del referido artículo 143; razón por la cual, el tiempo que exceda ese límite –aún cuando el numeral 140 del Código de Trabajo, lo prohíbe salvo calificadas excepciones [23] - constituye indudablemente trabajo extraordinario, y por consiguiente, en la medida en que se haya laborado efectivamente, debe renumerarse como jornada extraordinaria, en la forma descrita en el numeral 139 del Código de Trabajo [24]. [25]


 


Como puede inferirse de lo expuesto, a falta de una regulación general y detallada sobre los puestos de confianza, la determinación del régimen jurídico –público o privado- aplicable a esta categoría dentro del empleo público se ha venido construyendo tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial [26], pues en nuestro medio encontramos disposiciones como el denominado "Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público" -Decreto Ejecutivo número 29141, de fecha 31 de octubre del 2000, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, número 239 del 13 de diciembre del mismo año-, que regula tímidamente sólo algunos aspectos de la relación jurídica existente entre estos empleados y la Administración.


 


Importa destacar para la presente consulta los siguientes aspectos de la reglamentación aludida:


 


El citado Reglamento se refiere a los empleados y funcionarios de confianza subalternos, tanto del sector descentralizado, como los del centralizado, cuyos nombramientos no están protegidos por el Régimen del Servicio Civil, y por consiguiente, no cuentan con la garantía constitucional de la estabilidad; dado que la libertad es el principio que rige tanto el nombramiento como una eventual remoción de tales servidores (art. 1 inciso a ).


 


Define un “númerus apertus” en la clasificación de los puestos de confianza subalternos, entre los que encontramos asesores, asistentes, consultores, secretarias ejecutivas, choferes, técnicos de radioenlaces, así como todos aquellos otros que en el futuro sean así definidos ya sea por la Dirección General de Servicio Civil o por la Autoridad Presupuestaria, que en todo caso deberán estar a disposición permanente de los máximos jerarcas de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes (art. 1 inciso b).


 


En el sector centralizado el número de puestos lo determina la Dirección General de Servicio Civil, hasta un máximo de diez puestos por ministerio (art. 1 inciso c).


 


·        En el sector descentralizado y empresas públicas -entidades que se encuentran dentro del Régimen de Salarios Gerenciales establecidos por la Autoridad Presupuestaria-, el número de puestos va de un mínimo de dos hasta un máximo de ocho, conforme el nivel gerencial en que se encuentras ubicadas; los asigna la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (art. 1 inciso c).


 


·        La valoración de todos los puestos de confianza subalternos la hace la Autoridad Presupuestaria y se les reconocerán componentes salariales como anualidades [27], dedicación exclusiva [28] o prohibición [29] y carrera profesional [30], según corresponda, siempre que reúnan los grados académicos, legales y de experiencia fijados para esos incentivos (…)”.


 


A falta de regulación normativa específica al respecto –porque en varias corporaciones municipales hay reglamentos concretos [31]-, según previsión del numeral 2 del citado decreto ejecutivo número 29141, “Las disposiciones anteriores se aplicaran a todos los puestos de empleados de confianza subalternos del sector público (…)”, incluidas por supuesto las municipalidades, pero con las obvias y necesarias adecuaciones; por ejemplo, al estar excluidas del ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria [32], no es jurídicamente procedente que sea este órgano el que haga las asignaciones del régimen retributivo de los empleados de confianza de las corporaciones territoriales, sino los respectivos Concejos municipales en legítimo ejercicio de sus competencias.


 


Y partiendo del innegable hecho de que la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 4357-98 de 12:03 horas del 19 de junio de 1998, en forma vinculante indicó que: “… las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza serán proporcionadas a la naturaleza e importancia de los servicios que presten y no podrán ser inferiores a las que rijan para trabajos semejantes dentro de la institución, por lo cual, las condiciones de trabajo deben partir de los mínimos legales, en un ascenso que corresponda a la naturaleza e importancia del trabajo que prestan”, consideramos que los Concejos municipales deberán utilizar como parámetro mínimo, la escala de puestos existente a lo interno, y solo a falta de esta, como criterio orientador, también como criterio mínimo, aquellas retribuciones establecidas por la Autoridad Presupuestaria para puestos homólogos del Sector Público. Y  deberán tener cuenta siempre la mayor dedicación, grado de confianza y alta responsabilidad de las labores a realizar por este tipo especial de empleado; factores que siempre han incidido en que las retribuciones de esta categoría de servidores públicos sea cuantitativamente mejor que la del resto del personal. (…)”


 


 


c)      Del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el nombramiento de un funcionario público.


 


            Respecto de la obligatoriedad de cumplir con lo estipulado en un Decreto Ejecutivo al efectuar un nombramiento de funcionario público, sin entrar a detallar el tipo de puesto a ejercer, la Procuraduría indicó en su dictamen C-291-2013:


 


“(…)4. SOBRE LA NULIDAD DE UN NOMBRAMIENTO POR INCUMPLIR LOS REQUISITOS MÍNIMOS ESTABLECIDOS EN EL MANUAL DESCRIPTIVO DE PUESTOS


(…) De acuerdo con el artículo 111 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública, es servidor público quien presta servicios a la Administración (concepto que incluye a las Municipalidades) “o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva”.  Por su parte, el artículo 128 de ese mismo cuerpo normativo, indica que “será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta”. 


La Sala Primera, en reiteradas oportunidades, se ha referido a los elementos básicos del acto administrativo.  A manera de ejemplo, en su resolución n.° 101 de las 10:00 horas del 30 de setiembre de 1996, indicó lo siguiente:  


“Dentro de los requisitos de validez del acto administrativo está el fin.  Los otros requisitos son órgano, investidura de su titular, competencia, causa, motivo y contenido”.


El motivo se refiere al antecedente normativo base del acto administrativo que se dicta, que se traduce en una facultad legal o reglamentaria que permite a la Administración proceder de cierta forma.  Por ello, la falta motivo supone un quebranto al principio de legalidad administrativa y la nulidad del acto en sí, por ausencia de uno de los elementos integrantes del acto.  La irregularidad en un nombramiento por incumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el puesto, afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.  Consecuentemente, se afecta también el fin (artículo 131 de la Ley General citada) pues es cuestionable que ese acto sea conforme al interés público.  Aplicando esa normativa a los supuestos de nombramiento de personal, interino o en propiedad, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el puesto que está siendo ocupado por esa persona, es evidente que ese acto deviene en nulo. 


Ahora bien, de acuerdo con el artículo 119 inciso a) del Código Municipal, los requisitos mínimos del puesto establecidos en el manual correspondiente, son parte integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en propiedad o interino.  Entre esos requisitos mínimos del puesto, se encuentran los definidos en el manual descriptivo de puestos, con sustento en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal.   Ese manual define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él.  Así las cosas, si se produce un nombramiento en el cual se incumplen los requisitos mínimos del puesto, ese acto es nulo.  En un caso similar al hipotético que se nos plantea, esta Procuraduría indicó:


“A juicio de esta Procuraduría, el señor (….) no demostró contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de profesional 4, por ende, el acto de su nombramiento presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, nótese que la existencia del vicio apuntado no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, de donde se deduce que el señor (…) no cumple los requisitos para acceder al cargo y que por tanto, su nombramiento presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


Resulta indiscutible que para ser nombrado en un puesto de profesional 4, el interesado debe poseer algún grado profesional, por lo que si se produjo un nombramiento de ese tipo a favor de una persona que no es profesional, ese nombramiento es absoluta, evidente y manifiestamente nulo.” (Pronunciamiento C-419-2007 del 26 de noviembre de 2007).


En conclusión, si un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico), puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si cumple con los requisitos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), o a través del proceso de lesividad que se tramita en sede judicial.”


Tal y como quedó, claramente, explicado en el dictamen transcrito resulta contrario al ordenamiento jurídico nombrar a un funcionario, sea este interino o en propiedad, si el mismo no cumple con los requisitos establecidos para el puesto, por lo que un nombramiento efectuado en tales condiciones estaría viciado de nulidad (…)”


 


            Se reitera que lo transcrito son pronunciamientos emitidos en casos similares al consultado, con el fin de que sirvan de orientación en el ejercicio de la función pública, sin que puedan considerarse de carácter vinculante en el caso concreto.


 


 


            Atentamente,


 


 


                                                                                  Paula Azofeifa Chavarría


                                                                                  Procuradora.-