27 de agosto de 2014

C-265-2014

 

MBA

César E. Quirós Mora

Auditor Interno

Consejo Seguridad Vial

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AI-13-47 del 12 de febrero del 2013, en el cual solicita criterio sobre los cambios de la implementación del manual de puestos de la Dirección General de Policía de Tránsito. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

a)                      Si previo a su implementación y en atención al principio de publicidad, contenido en la Constitución Política de Costa Rica, un manual de puestos debe publicarse en el diario oficial La Gaceta o algún otro medio escrito, toda vez que regula aspectos de interés de terceros y para efectos de transparencia.

b)                      A partir de cual fecha se deben reconocer las diferencias salariales a favor de los funcionarios, que surgieron con la aplicación del manual:

i. La fecha que la Autoridad Presupuestaria se trata de un régimen diferente al del Servicio Civil). Estableció como a partir de la cual rige el manual. A nuestro criterio esa fecha se refiere al manual, como herramienta técnica de clasificación de puestos.

ii.                       La fecha en que se conocen y aprueban por parte de la unidad competente, los estudios técnicos de las nuevas ubicaciones o clasificaciones.

iii.                     Fecha de comunicación del acto administrativo de ubicación o clasificación, a cada interesado.

iv.                     Por otra parte, si independientemente de lo que se defina el i, ii, e iii, las diferencias salariales se deben reconocer a partir inclusive, del primer día del mes siguiente a cualquiera de esas fechas. Esto a falta de norma específica y en homologación a lo que dispone el artículo 117, del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, que indica:

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

I. SOBRE EL REGIMEN DEL SERVICIO CIVIL Y LA EXCLUSION DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS DE POLICIA

El Régimen de Servicio Civil es un sistema jurídico-administrativo, que busca garantizar la eficiencia de la Administración Pública.

Encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política en los artículos 191 y 192. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 191.-“Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.

Artículo 192.-“Con las excepciones   que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha señalado:

“(…) Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro de sector público como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente.  Dicho régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos (…)  Las relaciones laborales existentes entre el Estado y sus servidores deben concebirse como un todo, regulado por principios, disposiciones y políticas generales, sin distinción, salvo las excepciones expresamente contempladas por la ley, respecto de los centros funcionales de los que dependan aquellos servidores”.

De lo anterior derivamos que entre el Estado y sus servidores públicos existe una relación especial de empleo público, que encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política, llamada comúnmente “relación estatuaria”, que se rige por el Derecho Público. (Resolución N° 1696-92. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas treinta minutos horas del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos)

En concordancia con las normas anteriores, los artículos 1 y 2  del Estatuto de Servicio Civil, señala que “el Estatuto y sus reglamentos  regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores”

De lo anteriormente señalado es claro que los funcionarios de los distintos Ministerios y sus órganos desconcentrados estarán sujetos al régimen de Servicio Civil. 

Si bien en principio se podría pensar que todos los servidores públicos deben estar cubiertos por el Estatuto del Servicio Civil, del artículo 192 constitucional se desprende la posibilidad de que ciertos funcionarios sean excluidos del Régimen de Servicio Civil, sea a través de una norma legal o de la propia Constitución Política, como ocurre en el caso de los miembros de las fuerzas de policía.

Sobre este punto la Constitución Política en el artículo 140 inciso 1 y el Estatuto de Servicio Civil en el artículo 3 inciso b) expresan que los funcionarios de la fuerzas de policía se encuentran  excluidos del Régimen del Servicio Civil. Señalan las normas citadas lo siguiente:

Artículo 140.- “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “

Artículo 3º.-“No se considerarán incluidos en este Estatuto:

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor concluye que es la Constitución Política la que excluye a los miembros de las fuerzas de policía del Régimen del Servicio Civil, asignando al Presidente y Ministro del ramo,  la potestad de nombrar y remover libremente a los miembros de los cuerpos policiales.

II. SOBRE LAS FUERZAS DE POLICIA Y EL ESTATUTO DE POLICIA

La Constitución Política en los artículos 12 y 140 inciso 16, establece que en Costa Rica existirán las fuerzas de policía que se requieran para la vigilancia y la conservación del orden público. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 12.- “Se proscribe el ejército como institución permanente. Para la vigilancia y la conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias. (...)"

Artículo 140.-“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

16) Disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país".

En concordancia con las anteriores normas, el artículo 6 de la Ley de Policía enumera cuales son las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública nacional. Señala la norma, lo siguiente:

"Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: La guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada de control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía de Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley." (el resaltado no es del original)

Por su parte, en la Ley Nº 7410 de 26 de mayo de 1994 “Ley General de Policía se promulgó el Estatuto Policial, el cual tiene como propósito de conformidad con el artículo 50 regular “las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores". (el subrayado no es del original)

El artículo 51 del mismo cuerpo normativo, establece que los servidores  cubiertos por el Estatuto policial son los miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a que se refiere este Estatuto”. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 51.- SERVIDORES CUBIERTOS POR ESTE ESTATUTO. Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.

Respecto a la definición de fuerzas de policía la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

(…) “puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía).

Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública en  el  artículo 3 en relación con las fuerzas de policía, señala  que:

Artículo 3."La Fuerza Pública, constituida conforme a la Constitución Política por todas las fuerzas de policía del país y las eventuales fuerzas militares que se organicen en los casos de excepción que la misma establece, están subordinadas al Poder Civil.

Son organizaciones civiles, disciplinadas y sometidas a la superior jerarquía del Presidente de la República y del Ministro de Seguridad Pública".

 

Ahora bien, de conformidad con lo señalado, es claro para esta Procuraduría que los policías de tránsito que son de conformidad con el artículo 32 de la Ley General de Policía, aquellos que tienen a su cargo la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas, forman parte de las llamadas fuerzas policiales las cuales están cubiertas por la Ley General de Policía. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“Artículo 32.-COMPETENCIA.   La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”.

 

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

 

“Ahora bien, abocándonos al tema que nos interesa, diremos que el Policía de Tránsito (órgano-individuo), por imperio de la Ley se encuentra cubierto por el Estatuto Policial. Por lo tanto, la sola existencia de un cargo con esta especialidad dentro de la Administración Pública, de suyo, le impone un sometimiento automático a los derechos y obligaciones estatutarias. En este sentido, recuérdese que:

"Desde el momento mismo en el que el se concede al funcionario la titularidad en un grado de la jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas jurídicas le reconocen. No puede escapar de esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia.

Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual a sus derechos u obligaciones, toda vez que el estatuto, al ser norma jurídica, no puede ser modificado por la mera voluntad de las partes. Además, todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación del principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios que pertenecen a un mismo cuerpo."

Siendo así, indistintamente de la fuente presupuestaria que lo remunera, por el hecho mismo de ser Policía de Tránsito, ese funcionario está sometido a un régimen jurídico-administrativo único y universal para el colectivo que tiene similares funciones, deberes y rangos. Entonces, aún cuando el COSEVI contrata Policías de Tránsito para laborar en la Dirección de la Policía de Tránsito, esa condición de servidores públicos con un régimen estatutario especial, les imposibilita ser excluidos del ámbito de aplicación del cuerpo normativo que, con un criterio técnico, define la relación de trabajo de los miembros de las fuerzas de policía del país, con el objeto de garantizar no solo la eficiencia del servicio prestado, sino además, la tutela los derechos de esa clase de trabajadores en la Administración Pública.” (Dictamen C-274-2003, del 17 de setiembre de 2003)

III. SOBRE EL FONDO.

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el auditor interno del Consejo de Seguridad Vial.

a)                 Si previo a su implementación y en atención al principio de publicidad, contenido en la Constitución Política de Costa Rica, un manual de puestos debe publicarse en el diario oficial La Gaceta o algún otro medio escrito, toda vez que regula aspectos de interés de terceros y para efectos de transparencia.

 

 

La Policía de Tránsito como cuerpo de fuerza de policía, se encuentra  tutelado por un régimen estatutario especial, es decir, el régimen policial establecido en la Ley General de Policía, y no por el régimen de Servicio Civil.

 

Ahora bien, en cuanto a la materia salarial, empleo y clasificación de puestos, los policías de tránsito como fuerza de policía se encuentran regidos por las directrices emitidas por la Autoridad Presupuestaria.

 

El artículo 1 del Decreto 37594-H “Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y clasificación de puestos para las entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, según corresponda cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2014”, señala expresamente que:

 

Artículo 1º.—“Estas directrices serán aplicables a las entidades públicas, ministerios y demás órganos, cubiertos por el ámbito de la AP, sin perjuicio de las disposiciones establecidas por la DGSC para aquellas cubiertas por el Régimen de Servicio Civil dentro del marco de su competencia.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 5 inciso a) del mismo cuerpo normativo señala en lo que nos interesa, lo siguiente:

Artículo 5º.—“La AP establecerá la valoración en montos y vigencias de los siguientes puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil:

a) Los puestos referidos en el artículo 3º, incisos b) y c) del Estatuto de Servicio Civil, correspondientes a los miembros de la fuerza pública; así como los funcionarios y empleados que desempeñen cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros.

(…)

 

En razón de lo anteriormente expuesto, mediante acuerdo firme N° 8740 sesión ordinaria N° 10-2009, celebrada el día 19 de noviembre del 2009, la autoridad Presupuestaria aprobó el Manual Institucional de clases y  Valoración de la Dirección General de la Policía de Tránsito con rige al 1 de diciembre del 2009, el cual se encuentra vigente al día de hoy.

 

Posteriormente, la Autoridad Presupuestaria realizó varias revaloraciones salariales de los puestos de la Dirección General de la Policía de Tránsito, siendo la última de ellas, la tomada mediante acuerdo N° 9614 para el primer semestre del 2012.

 

De lo anteriormente señalado, se desprende que le corresponde a la Autoridad Presupuestaria hacer la valoración respectiva en relación a la materia salarial, empleo y clasificación de puestos de la Dirección General de la Policía de Tránsito.

 

 Los artículos  14, 15  16 y 17 del Decreto  37078-H, Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y clasificación de puestos para las entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, según corresponda cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, señala el procedimiento a seguir para la elaboración o modificación de los manuales institucionales de clases, siendo así que la entidad pública para elaborar la propuesta del manual debe guiarse con el sistema de clasificación y valoración de puestos del Régimen del Servicio Civil, debe presentar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria la propuesta del Manual para la respectiva verificación, posteriormente debe la entidad pública realizar los ajustes que señale la Secretaría Técnica los cuales deben contar con la aprobación definitiva del jerarca supremo o ejecutivo para poder ser pasado a la Autoridad Presupuestaria  para que resuelva y emita el acuerdo respectivo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 14.—“Para la elaboración de la propuesta del manual institucional de clases, o modificación de éste, ya sea con la inclusión de nuevas clases, la reestructuración de las existentes o la variación de los factores de clasificación, se ajustarán a lo establecido en el artículo 16 de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos vigentes, considerando lo siguiente:

a) Establecer la metodología a emplear y el cronograma de trabajo.

b) Presentar el estudio técnico de cada uno de los puestos afectados de acuerdo con la misión y la visión, incluyendo un análisis de procesos o funciones, productos y servicios y ubicación en la estructura ocupacional.

c) Elaborar un manual de cargos, como insumo básico para realizar la propuesta de manual institucional de clases; considerando como mínimo:

c.1) El análisis de los puestos de cargos fijos, ocupados (en propiedad o interinos) y vacantes, incluso aquellos que hubiesen sido reasignados en un período menor de un año. 

Del estudio se exceptúan los de fiscalización superior, nivel gerencial y de confianza. También aquellos puestos con permisos, con o sin goce de salario, los prestados a otras dependencias, o por ordenarlo una resolución judicial; cuando las condiciones para estos puestos varíen o no se cause perjuicio a su titular, podrán ubicarse en las clases del manual institucional vigente.

c.2) Asignar un nombre que lo caracterice a lo interno de la institución.

c.3) Los mismos factores de clasificación para cada cargo: naturaleza del trabajo, funciones, supervisión recibida y ejercida, responsabilidad, consecuencia del error, requisitos y experiencia, entre otros.

c.4) Descripción de funciones que contengan en forma precisa y clara qué se hace, cómo lo hace y para qué lo hace.

c.5) Consistencia con la estructura orgánica de la entidad, manteniendo la jerarquización de los cargos.

c.6) Agrupar puestos con naturaleza y requisitos similares.

c.7) Para las instituciones homologadas, los factores de clasificación de cada cargo deben guardar consistencia con la clase de referencia del Sistema de Clasificación y Valoración de la DGSC.

c.8) Los cargos deben formularse atendiendo la normativa existente en MIDEPLAN, sobre la conformación de unidades administrativas.

c.9) Diferenciar la responsabilidad de los cargos de las áreas sustantivas de nivel superior, con respecto a las ubicadas a nivel staff, por cuanto las primeras tienen la competencia para tomar decisiones, mientras que las segundas tienen una función asesora.

c.10) Crear cargos diferentes para las áreas de ciencias médicas e informática.

d) Elaborar la propuesta del manual institucional de clases, considerando lo siguiente: 

d.1) El nombre de la clase debe estar acorde con la naturaleza del trabajo y al grupo ocupacional al cual pertenece (administrativo, servicios, técnico, policial, docente, profesional, ejecutivo, superior).

d.2) Cada clase deberá contener los cargos que reúnen ciertas similitudes en cuanto a naturaleza, nivel de las tareas, responsabilidades, complejidad de las labores, requisitos y supervisión, entre otros.

d.3) Los factores de clasificación de cada clase deben ser los mismos que los utilizados en los cargos.

d.4) Análisis de las estructuras: orgánica, ocupacional y salarial, tanto la actual como la propuesta, para determinar la consistencia del cambio planteado y establecer la jerarquización de las clases.

d.5) En las tareas de cada clase se deben especificar las principales funciones que caracterizan los cargos que la conforman.

d.6) Para las instituciones homologadas, los factores de clasificación de cada clase, deben guardar consistencia con la clase de referencia del Sistema de Clasificación y Valoración de la DGSC.

d.7) Establecer la propuesta de valoración. Para las instituciones homologadas, se debe utilizar el índice salarial de la DGSC. Para las no homologadas, en caso de realizar estudios de mercado, la muestra debe contemplar entidades públicas, ministerios y órganos del sector público y deben considerar solamente aquellas clases similares en cuanto a la naturaleza del puesto, funciones y factores de clasificación, recursos financieros y cobertura del servicio, que permitan su comparación. En casos excepcionales, para aquellas entidades cuyas clases especializadas y particulares, no se puedan comparar con clases dentro del sector público, podrán utilizar en la muestra al sector privado nacional o en su defecto el ámbito centroamericano, aplicando los mismos criterios detallados anteriormente.

d.8) Para las clases institucionales también aplica lo indicado en los acápites c.6), c.7), c.8), c.9) y c.10) del inciso c.-de este artículo.”

Artículo 15.—“Las entidades públicas presentarán a la STAP , la propuesta del Manual Institucional de Clases para la respectiva verificación, para lo cual deberán presentar:

a) El aval del jerarca supremo autorizando la propuesta del manual o los cambios en el manual vigente, con su respectiva propuesta de valoración. Cuando se trate de cambios en los manuales, que se refieran a modificaciones en el nombre o actualización de funciones, sin variar los factores de clasificación y que no impliquen una variación en la estructura organizacional, serán remitidos a la STAP por el jerarca ejecutivo.

b) Las justificaciones que originaron el manual y qué mejoras se obtendrán en los bienes y servicios que brinda.

c) Detalle de la metodología empleada para elaborar el manual.

d) Costo anual de la implementación del manual y fuente de financiamiento.

e) Para el caso de las instituciones homologadas, remitir cuadros comparativos de los factores de clasificación, incluidos en el manual vigente y propuesto, donde se evidencia el quehacer institucional con respecto a los factores de clasificación de las clases de referencia de la DGSC.

f) Para el caso de las instituciones no homologadas, remitir cuadros comparativos de los factores de clasificación, entre las clases que conforman el manual vigente y las nuevas clases propuestas, de manera que se logren plasmar las diferencias entre estas.

g) La propuesta de valoración con su respectiva metodología.

La solicitud y la documentación pertinente se presentarán a la STAP en forma completa. En caso contrario, se devolverá el documento sin el trámite correspondiente.”

Artículo 16.—“La institución deberá realizar los ajustes producto de la revisión efectuada por la STAP , los cuales deben contar con la aprobación definitiva del jerarca supremo o ejecutivo según corresponda, entendiéndose por “aprobación definitiva”, la que resulta después de finalizado el proceso de verificación por parte de la STAP.

Terminado el proceso de verificación por parte de la STAP , la valoración derivada del manual de clases se somete a conocimiento de la AP , para que resuelva y emita el acuerdo respectivo, el cual se le comunicará a la administración activa.”

Artículo 17.—“La fecha de rige del Manual Institucional de Clases, será el primer día del mes siguiente de la aprobación definitiva por parte del jerarca supremo o ejecutivo, según corresponda. A partir de esa fecha, la institución tendrá un plazo máximo de seis meses para ubicar en las nuevas clases, a los funcionarios que cuenten con los requisitos correspondientes establecidos.

Aquellos que no reúnan los requisitos de grado académico y los legales exigidos para una clase superior a la que ostentan, serán ubicados en una clase para la cual cuenten con los requisitos mínimos exigidos dentro del manual institucional de clases vigente.

El jerarca ejecutivo deberá enviar una certificación que indique que se ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 de este Decreto.”

De lo anteriormente señalado, se desprende que  para la elaboración de la propuesta del manual institucional de clases o modificación del mismo debe seguirse el trámite establecido en los  Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y clasificación de puestos para las entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos,  y una vez autorizado definitivamente por el jerarca supremo dicho manual comienza a regir el primer día del mes siguiente a la aprobación, sin necesidad de publicarse, toda vez que, los actos que requieren publicación de conformidad con el artículo 240 de la ley General de la Administración Pública son los actos generales. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 240.-

1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.

2. Cuando un acto general afecte particularmente a persona cuyo lugar para notificaciones esté señalado en el expediente o sea conocido por la Administración, el acto deberá serle también notificado.

Al respecto, debemos reiterar el criterio sostenido por este órgano Asesor en  su jurisprudencia administrativa, la cual en su dictamen C-126-2009 del 7 de agosto del 2009 señala lo siguiente:

“Por otra parte, en este estudio no se puede dejar de lado la referencia al principio de publicidad. Al respecto, en el dictamen n.° C-090-2004 de 15 de marzo del 2004, expresamos lo siguiente:

“2.-El principio de publicidad

La actividad administrativa no puede desarrollarse bajo el secretismo administrativo. Se requiere que la acción administrativa sea determinada por medidas publicidad o información activa. La Administración debe abrirse a la opinión pública: su accionar está sujeto al principio de publicidad.        

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados » sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17:51 hrs. del 19 de mayo de 1999). Control que se imposibilitaría si la Administración actúa bajo el principio del secretismo.   

Existen diversas formas  para lograr la publicidad de la actuación pública. Por ejemplo, la publicidad de las sesiones de órganos colegiados, la publicidad de sus actas,  la transmisión televisiva o radial de esas sesiones,  son medios que buscan precisamente el amplio conocimiento de parte del público de lo que se discute y decide en dichos órganos. De ese modo, el público se entera no sólo de la decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones de los participantes.

La publicidad está estrechamente ligada al régimen democrático y, en particular, a la posibilidad de participación del ciudadano en la discusión de los asuntos que le atañen. Es por ello que el principio obliga a los entes públicos a informar de los distintos aspectos, relacionados con su ámbito funcional, aspectos que inciden en la situación del país y, por ende, que pueden requerir una toma de posición del ciudadano. Por ello no es de extrañar que la obligación se imponga en relación con situaciones económicas, sociales o políticas, producto de diversos factores.

En este sentido, podría afirmarse que una Administración transparente es aquella que publicita por medios eficaces toda la información relativa al ámbito funcional y el contexto correspondiente.

 Publicidad no es sinónimo de publicación. Significa dar a conocer un hecho, acto o actuación a todo el público, de manera tal que éste se entere del cómo, para qué y por qué de cada una de las decisiones públicas. Pero la forma tradicional de dar publicidad a las normas y actos jurídicos es la publicación, más específicamente, la publicación escrita.

La publicidad de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la norma es la publicación.

 En nuestro medio la publicación de las normas es un requisito de eficacia que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en tanto dispone en lo que aquí interesa:

‘Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. (....)’.

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos. Se estima, al efecto, que la publicación oficial y formal permite a los ciudadanos un conocimiento de la existencia y contenido de las normas.

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de “acto administrativo general” refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. La ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta su capacidad para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

Pero la publicación no sólo produce efectos respecto de la norma jurídica. La publicación es un requisito de eficacia de ciertos actos administrativos. Los actos generales regirán a partir de su publicación (artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública).

Además, la publicación tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta. En efecto, la publicación oficial cumple un objeto que no puede ser obtenido por otro mecanismo de publicidad: es el de dar autenticidad al texto de la norma o acto que se reproduce. La publicación da fe de la existencia y contenido de la norma. En ese sentido, la publicación oficial es la forma más eficaz de garantizar la publicidad de las normas.

Permítasenos la siguiente cita:

‘La institución del Diario Oficial o Boletín Legislativo constituye un punto de no retorno en la seguridad jurídica que cabe superar pero en relación al cual no cabe retroceder. Hay que tener en cuenta que la propia Constitución habla no solo de publicidad sino de publicar y por ello no vale ya cualquier medio de difusión de la existencia y contenido de la ley (un pregón, por eje. O una proclama radiada una sola vez). La idea de publicación postula un soporte material de la información en relación al cual esté garantizada la accesibilidad (la posibilidad abierta a todos de su consulta durante todo el período de vigencia de la ley) así como su autenticidad (identidad, formalidad y oficialidad)’.  GRETEL: La forma de las leyes, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1986, p. 266.

En el dictamen N° C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

....la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley’.

En este sentido, la publicación oficial garantiza el principio de seguridad jurídica. La obligatoriedad de la norma determina la necesidad de que los ciudadanos conozcan fehacientemente cuál es el texto de la norma que los vincula. La publicación da certeza a las normas.  De allí que se haya dicho que:

…La publicación es, en primer lugar, una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar, de forma auténtica y permanente, el contenido de la propia norma. Constituye, por tanto, una forma de asegurar el principio de certeza del Derecho…’ P, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26).

Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato jurídico y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere. En ese sentido, la publicación hace realidad la garantía de publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica”.

Por su parte, en la opinión jurídica n.° O.J.-078-2003 de 23 de mayo del 2003, sobre el mismo tema señalamos lo siguiente:

“En la medida en que el Estatuto de Personal emitido por la Junta Directiva del ICE debe ser tenido como una norma jurídica administrativa, de carácter reglamentario, se sigue como lógica consecuencia que la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, el ICE no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

...la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley’.

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de ‘acto administrativo general’ refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios”.

En el mismo  sentido, la Sala Constitucional, en el voto n.° 8895-98, expresó lo siguiente

“No comparte esta Sala ese criterio, por cuanto por razones de seguridad jurídica -derecho que tienen tanto los nacionales como los extranjeros- la Dirección General de Migración no puede tomar en cuenta para resolver las solicitudes presentadas por estos últimos recurrentes, los requisitos adoptados en el Acuerdo de cita, puesto que el acto administrativo surte efectos para el administrado a partir de su comunicación, según el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública, y siendo en este caso uno de carácter general, se debe comunicar por publicación (artículo 240 Ley General de la Administración Pública). Así las cosas, como en el presente caso las solicitudes de los recurrentes datan de fechas anteriores al siete de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que fue publicado en el Diario Oficial el acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Migración el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho, al momento de la presentación de sus gestiones el acto no había surtido sus efectos, por lo que no les puede ser aplicable, imponiéndose así en cuanto a ellos la estimatoria de este recurso”.

A mayor abundamiento, JINESTA  LOBO, nos recuerda, que la publicación, en principio, solo es necesaria para  los actos administrativos de alcance general, los que pueden o no tener alcance normativo (reglamentos y decretos). “Se efectúa, normalmente, por publicación en el Diario Oficial ‘La Gaceta’. La publicación marca el inicio de la eficacia, salvo que se fije una fecha posterior. La publicación es el punto o parámetro temporal de referencia para computar los plazos de los recursos judiciales admisibles contra  el acto administrativo de alcance general”.  (JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Medellín-Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, 2002, tomo I, pág. 416).       

Como conclusión necesaria de lo que llevamos dicho hasta acá, no cabe duda que los actos generales deben de ser publicados para que surtan efectos.”

De lo anteriormente expuesto, es claro que los actos administrativos de alcance general son los que requieren publicación.

 

 El manual descriptivo de puestos o Manual Institucional de clases de conformidad con el artículo 1 del Decreto  37078-H Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y clasificación de puestos para las entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, según corresponda cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, es un: “Conjunto de clases de puestos específicos de la entidad pública, ministerio u órgano, que ordena los procesos de trabajo en que participan los diferentes puestos de la organización.”

Al respecto, este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado lo siguiente:

“Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.    Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.”   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.”  (C-071-2010 del 14 de abril del 2010)

 

En razón de lo expuesto anteriormente, es criterio de este órgano Asesor que el manual de puestos no es un acto de alcance general, por lo cual no requiere ser publicado.

 

b)                 A partir de cual fecha se deben reconocer las diferencias salariales a favor de los funcionarios, que surgieron con la aplicación del manual:

i.                    La fecha que la Autoridad Presupuestaria se trata de un régimen diferente al del Servicio Civil). Estableció como a partir de la cual rige el manual. A nuestro criterio esa fecha se refiere al manual, como herramienta técnica de clasificación de puestos.

ii.                  La fecha en que se conocen y aprueban por parte de la unidad competente, los estudios técnicos de las nuevas ubicaciones o clasificaciones.

iii.                Fecha de comunicación del acto administrativo de ubicación o clasificación, a cada interesado.

iv.                Por otra parte, si independientemente de lo que se defina el i, ii, e iii, las diferencias salariales se deben reconocer a partir inclusive, del primer día del mes siguiente a cualquiera de esas fechas. Esto a falta de norma específica y en homologación a lo que dispone el artículo 117, del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, que indica:

 

El Decreto  37078-H “Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y clasificación de puestos para las entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, según corresponda cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, señala en su artículo 17 que el manual institucional rige a partir del primer día del mes siguiente de la aprobación  definitiva por parte del jerarca supremo o ejecutivo y que a partir de esa fecha la entidad cuenta con un plazo máximo  de 6 meses para ubicar a los servidores en las nuevas plazas siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para el puesto. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 17.—“La fecha de rige del Manual Institucional de Clases, será el primer día del mes siguiente de la aprobación definitiva por parte del jerarca supremo o ejecutivo, según corresponda. A partir de esa fecha, la institución tendrá un plazo máximo de seis meses para ubicar en las nuevas clases, a los funcionarios que cuenten con los requisitos correspondientes establecidos.

Aquellos que no reúnan los requisitos de grado académico y los legales exigidos para una clase superior a la que ostentan, serán ubicados en una clase para la cual cuenten con los requisitos mínimos exigidos dentro del manual institucional de clases vigente.

El jerarca ejecutivo deberá enviar una certificación que indique que se ha cumplido con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 de este Decreto.”

De lo anteriormente señalado se desprende que al aprobarse el manual o la modificación del mismo este comienza a regir el primer día del mes siguiente de la aprobación definitiva por el superior, y la entidad tiene el plazo de 6 meses para reubicar a los servidores, lo cual de conformidad con el artículo 1 del Decreto 37078-H la ubicación por reestructuración significa “Ubicar a los ocupantes de los puestos en la nueva clasificación, originada por la variación del Manual de Clases Anchas o en los manuales de la institución (de clases y de cargos), siempre que ocurran variaciones fundamentales en estos instrumentos. Tiene los mismos efectos de una reasignación.”

 

Al respecto, este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado lo siguiente:

“Como se desprende de las normas antes citadas, la aprobación definitiva de la modificación salarial no se realiza por parte de la Autoridad Presupuestaria como erróneamente se señala en el oficio de consulta. 

En efecto, el órgano competente para realizar dicha aprobación es el Jerarca Máximo del órgano, entendiendo por tal: “Jerarca supremo: Es el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública, ministerio u órgano. Puede ser colegiado o unipersonal, según lo establezca la normativa vigente.”  

Sobre este particular, ya este Órgano Asesor se había pronunciado al respecto, indicando:

“De lo anterior, se deduce que la regla general es que para realizar un cambio en los manuales institucionales se debe contar con una reorganización o reestructuración administrativa aprobada por el  Jerarca Supremo, entendiendo que se trata de un “…Proceso político, administrativo y técnico, dirigido al fortalecimiento de la gestión pública, que podría conllevar la modificación de unidades administrativas en cuanto a su gestión, normativa, tecnología, infraestructura, recursos humanos y estructura de una entidad pública, ministerio u órgano del sector público.  Sin embargo, también podría ocurrir que un manual institucional sea modificado sin alterar la estructura organizacional de la entidad, en cuyo caso es la propia Administración de acuerdo a su necesidad institucional, la que adopta la decisión de realizar el cambio, tal como sucede cuando se modifica una especialidad manteniéndose la clasificación del puesto.

En ambos casos sin embargo, resulta de aplicación el procedimiento dispuesto en el numeral 10 del Decreto Ejecutivo 34407-H, pues la norma no hace la distinción entre las dos categorías arriba señaladas, sino que por el contrario señala en términos genéricos que “Para realizar cambios en los manuales institucionales de clases, estudios integrales u homologaciones, las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, considerarán los siguientes aspectos:”

Es así como el inciso f) de la norma indicada señala que una vez que se haya concluido el estudio y antes de su presupuestación, el Jerarca Supremo autorizará el envío del proyecto de cambios en el manual institucional de clases, estudios integrales u homologaciones para estudio y verificación por parte de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.

Una vez que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria realiza la verificación del cumplimiento de los procedimientos, y como lo establece el inciso g) del citado artículo 10, deberá realizarse la aprobación definitiva por parte del jerarca supremo.

De lo anterior, puede deducirse que para cualquier cambio en un manual institucional, sea por reestructuración o por una simple modificación sin variar la clasificación del puesto, es el jerarca supremo de la entidad el que debe realizar su aprobación definitiva, con la única diferencia que en el primer caso la aprobación de la Autoridad Presupuestaria constituye un requisito de eficacia de todo el proceso (al respecto ver sentencia de la Sala Constitucional N° 939-98 del de las 10:18 horas del 13 de febrero de 1998) y en el segundo, es la Administración la que fija las necesidades institucionales, quedando en manos de la Autoridad Presupuestaria únicamente la verificación del cumplimiento de las normas técnicas.

De todo lo analizado en este apartado se puede concluir que los Decretos Nº 34405-H y 34407-H, son claros en establecer que el encargado de aprobar de forma definitiva los cambios que se efectúen en los manuales institucionales, es el Jerarca Supremo, entendiendo por éste el órgano superior o la máxima autoridad encargada de dirigir la entidad, ministerio u órgano que se trate, que puede recaer en un órgano colegiado  o unipersonal según lo disponga la normativa vigente. “(Dictamen C-423-2008 del 28 de noviembre del 2008.  El subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-322-2004 del 08 de noviembre del 2004)

Por otra parte, es claro que la aprobación final de ese jerarca supremo se encuentra sujeta a que la Autoridad Presupuestaria haya realizado la verificación de la propuesta de modificación, y por lo tanto, la fecha de rige de la modificación salarial no podrá ser anterior a esta verificación, ni distinta a la que claramente disponen las directrices antes señaladas.

En efecto, de conformidad con las normas antes expuestas, podemos señalar que cuando se requiera hacer una modificación en los salarios de un grupo de funcionarios –revaloraciones por ajustes técnicos- el procedimiento para su aprobación definitiva necesariamente requiere de la participación de la Autoridad Presupuestaria. 

Así, el Ministerio de Justicia debe someter la propuesta de modificación a la verificación que efectúa la Autoridad Presupuestaria, debiendo realizarse las modificaciones y observaciones que el órgano técnico requiera.    Este procedimiento nos lleva a concluir que el jerarca máximo no podría aprobar la realización de una modificación salarial ni su debida incorporación al presupuesto del respectivo Ministerio, si no ha existido de previo el proceso de verificación por parte de la Autoridad Presupuestaria.

Esta circunstancia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos anteriores, tiene una incidencia directa sobre la fecha de rige de la modificación salarial, que será, en términos del decreto señalado, el primer día del mes siguiente a que la aprobación definitiva se realiza por parte del jerarca supremo, y presupone, insistimos, el proceso de verificación efectuado por la Autoridad Presupuestaria.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos advertir que los Tribunales Laborales de Justicia han considerado que los trámites efectuados de previo a la aprobación de una modificación salarial, deben ser considerados como actos preparatorios, y por ende, no tiene la fuerza de obligar a la Administración Pública a reconocer el aumento salarial en una fecha anterior a la de la aprobación definitiva, una vez que se han cumplido con los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para la aprobación de los aumentos indicados.  Así, el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, al analizar un aumento salarial de funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, señaló:

“En todo caso, nótese que el numeral en cita no excluye la participación del Poder Ejecutivo en este caso, por medio de la Dirección General de Servicio Civil, a la luz de lo dispuesto por los artículos 13 inciso a) y 48, ambos del Estatuto de Servicio Civil y 1 y 4 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, para que la propuesta de incremento salarial, se convierta en un derecho subjetivo, si es que la citada entidad resolvía aprobar la nueva escala salarial, lo que no hizo. Sólo entonces, surgiría a la vida el derecho subjetivo reclamado. Mientras tanto, sólo estaríamos en presencia de actos preparatorios del derecho subjetivo que se pretende, consistentes en el diseño de una escala salarial y la previsión presupuestaria, actos que -repetimos- por sí solos o en conjunto, no constituyeron el derecho subjetivo reclamado. El comunicado del Despacho del Ministerio de Hacienda, del 26 de mayo de 2003, donde indica el recurrente que se comunicaba el posible aumento, y cuyas copias no constan completas en el expediente, en tanto se trate de una circular, no puede crear un derecho subjetivo a favor de la actora pues para esa fecha ni siquiera consta que se haya aprobado el estudio y el consecuente incremento salarial, ni tampoco que se hubiera gestionado la correspondiente autorización presupuestaria. Es precisamente, la ausencia de la respectiva aprobación de la escala salarial, lo que ocupa el presente proceso. Una cosa es que la Dirección de Servicio Civil, haya diseñado y presentado una nueva escala salarial y, otra muy diferente, que la misma hubiera sido aprobada por esa entidad mediante el procedimiento establecido para esos efectos. En consecuencia, mientras ese escollo no hubiera sido superado, lo que existió a favor de la petente fue sólo una expectativa de derecho, ante el cumplimiento de actos preparatorios y como tales tendentes a constituir el derecho reclamado, lo que no ocurrió al no cumplirse con el procedimiento requerido para esos efectos, dado que no emitió la resolución administrativa aprobando el incremento salarial en los términos de la nueva escala salarial  (Resolución número  N° 177 del Tribunal de Trabajo, Sección Tercera del Segundo Circuito Judicial de San José, de las ocho horas del diecisiete de abril de dos mil nueve.  El subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones N° 167 del Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, de las diez horas cinco minutos del treinta de marzo de dos mil nueve, N° 160 del Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, de las dieciocho horas veinticinco minutos del veintiséis de marzo de dos mil nueve, N° 191 del Tribunal de Trabajo, Sección Segunda, de las ocho horas del veintitrés de marzo de dos mil nueve, todos del Segundo Circuito Judicial de San José)” (Dictamen C-20-2010 del 25 de enero del 2010)

 

En cuanto a los efectos de la reasignación, el artículo 18 inciso g) señala que las reasignaciones serán aprobadas por el jerarca ejecutivo y la fecha de vigencia es el primer día del mes siguiente en que se admite la aprobación. Señala la norma en comentario, lo siguiente:  

 

Artículo 18.—“Para el estudio y aplicación de las reasignaciones de puestos por cargos fijos, las entidades públicas, ministerios y demás órganos, considerarán los siguientes aspectos:

(…)

g) Las reasignaciones serán aprobadas por el jerarca ejecutivo. La fecha de vigencia será el primer día del mes siguiente, en que se emita dicha aprobación

(…)”

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que una vez que se apruebe la  reasignación del funcionario a la nueva clasificación del puesto  en virtud de la modificación o elaboración de un nuevo manual institucional de puestos, las diferencias salariales que se generen deben ser reconocidas  a partir del primer día del mes siguiente.

 

V. CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

1.      Los manuales de clasificación de puestos  o manual institucional de clases no son un acto de alcance general, por lo cual no requieren ser publicados.

 

2.      Una vez que aprobada la  reasignación del funcionario a la nueva clasificación del puesto  en virtud de la modificación o elaboración de un nuevo manual institucional de puestos, las diferencias salariales que se generen deben ser reconocidas  a partir del primer día del mes siguiente.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Berta Marín González                                            Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora                                                 Procuradora