11 de agosto de 2014

OJ-082-2014

 

Señora

Hannia Durán Barquero

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa          

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su Oficio No. AMB-299-2014 de 23 de junio del año en curso, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de aguas”, expediente legislativo No. 17694 (publicado en La Gaceta No. 121 de 23 de junio de 2010).

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un proyecto de ley, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982; sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo a su exposición de motivos, la iniciativa legal busca actualizar la legislación vigente en materia de aguas, considerando este elemento como factor para alcanzar los retos sociales, económicos y ambientales del país, entre los cuales destaca el proceso de creciente urbanización, la demanda de servicios públicos de calidad, agua potable y saneamiento, la contaminación de los cuerpos de agua superficiales y alta vulnerabilidad de los acuíferos.

 

            La propuesta contiene similitudes al proyecto de “Ley para la gestión integrada del recurso hídrico”, expediente legislativo No. 17742, aprobado por el Plenario en primer debate el 31 de marzo de 2014, cuya consulta legislativa facultativa de constitucionalidad se tramita con el expediente No. 14-5214-0007-CO, y al que ya nos referimos previamente mediante las opiniones jurídicas Nos. OJ-077-2013 de 21 de octubre de 2013 y OJ-058-2014 de 3 de junio de 2014.

 

La estructura del proyecto 17694 comprende siete títulos y catorce transitorios, a saber: I. Disposiciones generales, II. Organización y planificación hídrica, III. Protección del agua, IV. Aprovechamiento del recurso hídrico, V. Canon de agua, VI. Sanciones, VII. Disposiciones finales; siendo casi idéntica a la que presenta el proyecto 17742.

 

Ambas iniciativas describen como objeto la tutela, el aprovechamiento y uso sostenible del recurso hídrico y su gestión integrada (artículo 1).

 

            En el numeral 2 del proyecto 17694, al igual que en el proyecto de ley 17742, se enlistan una serie de principios generales, de los cuales destaca el derecho humano de acceso al agua. En la opinión jurídica OJ-077-2013 de 21 de octubre de 2013, relativa al proyecto 17742 se hicieron algunas consideraciones atinentes a este apartado:

 

“El proyecto introduce de forma novedosa en nuestra legislación el acceso al agua como derecho humano fundamental (artículo 2°, inciso a). En nuestra Constitución Política no se encuentra tutelado expresamente tal derecho; aunque la Sala Constitucional lo ha derivado de otras normas constitucionales:

 

V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

 

“Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”.

 

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

 

VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo Protocolo:

 

“Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

 

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos.” (Voto No. 4654-2013 de 15 horas 44 minutos de 27 de mayo de 2003).

 

Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.”.

Adicionalmente, los artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe:

“Primero El derecho al agua es un derecho fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad y calidad.

Tercero El agua de la región es patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las colectividades y la ciudadanía.

Cuarto El cuidado de las aguas y su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales.

Quinto La población Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento obligatorio en estos casos. ”.

Desde esa perspectiva, queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.” (Voto No. 12556-2010 de 12 horas 30 minutos de 23 de julio de 2010).

El reconocimiento de este derecho fundamental en el proyecto legislativo es loable, y puede servir como precedente para su inclusión dentro del texto constitucional (ya existen varias propuestas en tal sentido; véanse entre las más recientes las desarrolladas en los expedientes legislativos Nos. 17946 y 18468).

 

Sí debe corregirse el artículo 2° del proyecto en consulta, denominado “Principios generales”, para indicar que los que allí se enuncian son los principios a tomar en cuenta para la aplicación de esa ley, y no como se señala que son los que fundamentan la tutela del recurso hídrico; ya que algunos de ellos no motivan esa tutela, sino que más bien son consecuencia de ella. En todo caso, algunos deben modificarse por cuanto no constituyen principios, sino deberes, sobre todo institucionales, en punto a la protección del recurso hídrico.”

 

En la opinión jurídica OJ-058-2014 de 3 de junio de 2014, donde se analizó el texto sustitutivo del proyecto de ley 17742, se agregó:

 

“El derecho humano al agua ha sido definido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en la Observación General N° 15  de 29 noviembre de 2002, de la siguiente manera:

 

“2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.”

 

De manera más concreta, el 28 de julio de 2010, y contando con el voto de nuestro país, en resolución número 64/ 292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, por ser esencial para la realización de todos los derechos humanos.

 

Al respecto, la Sala Constitucional también ha reconocido el derecho humano al agua, así como su carácter fundamental para la realización de otros derechos humanos:

 

“El derecho a la salud, es un derecho fundamental del ser humano que depende del acceso a agua potable,(…) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad no sufra daños en relación con ese derecho, sino, que debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud: física y mental, etcétera, con lo cual se procura alcanzar la mejor calidad de vida de los individuos.”  (Sentencia número 2002-04839 del 21 de mayo del 2002)

 

De ahí que este proyecto de ley reconoce de manera expresa el derecho humano al agua, garantizando a nivel legal un derecho fundamental que la Sala Constitucional ya ha reconocido anteriormente. En este sentido, el proyecto de ley en ese punto es plenamente coincidente con la interpretación que la Sala Constitucional ha hecho del artículo 50 constitucional, por lo que constituye un avance importante de nuestro ordenamiento jurídico en lo que al reconocimiento expreso de un derecho humano significa.”

 

Asimismo, en la opinión jurídica OJ-043-2014 de 28 de marzo de 2014, se hizo referencia al proyecto de ley “Adición de varios párrafos al artículo 50 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el derecho humano al agua”, expediente legislativo No. 18468, que busca elevar a rango constitucional la condición de derecho humano, fundamental e irrenunciable del agua, ya reconocido en instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional (resolución 64/292 de 28 de julio de 2010 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; sentencias constitucionales 6362 de 20 de noviembre de 1996, 4839 del 21 de mayo del 2002 y 4654 del 27 de mayo 2003), así como la del agua como bien de dominio público (sentencia constitucional 2306 del 6 de noviembre de 1991; opinión jurídica OJ-092-2002 del 13 de junio de 2002).

 

En el proyecto 17694 se agregan como principios el preventivo, el precautorio, internalización de costos, participación ciudadana y acceso a la información, ampliamente reconocidos (Ley 7554, artículos 6 y 7; Ley 7788, artículo 11; Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, principios 10, 15 y 16).

 

Ante la interdisciplinariedad que caracteriza la materia, se sugiere valorar la incorporación del principio de coordinación administrativa, pues los diversos repartos administrativos han de ejercer sus competencias singulares en forma coordinada para la mejor satisfacción del interés público, especialmente tratándose del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, más aun en la conservación y uso y aprovechamiento debido de los recursos naturales asociados que son patrimonio nacional (artículos 50 y 121, inciso 14, de la Constitución; sentencias constitucionales Nos. 6503 de 9 horas 26 minutos de 6 de julio de 2001, 6195 de 18 horas 39 minutos de 8 de mayo de 2007, 17552 de 12 horas 22 minutos de 30 de noviembre del 2007, 151 de 14 horas 50 minutos del 11 de enero de 2012, y 11342 de 10 horas 5 minutos de 11 de julio de 2014; pronunciamientos C-145-2009 de 25 de mayo de 2009 y C-052-2014 de 20 de febrero de 2014; entre otros).

 

En cuanto al principio contenido en el inciso k) del artículo 2, denominado “daño ambiental”, se omite la mitigación del daño, que acertadamente contiene el proyecto 17742, en tanto constituye una necesaria medida a adoptar, cuando quepa, antes de proceder a la compensación o indemnización.  Se sugiere modificar el nombre del principio de “daño ambiental” por el de “responsabilidad”, por ser más consecuente con su naturaleza (principio regulado en el artículo 2 incisos d) y e) de la Ley 7554); o bien, trasladar todo el apartado al régimen de sanciones, citando en la exposición de motivos su mérito, como se indicó en la opinión jurídica OJ-092-2002 de 13 de junio de 2002, con ocasión del proyecto 14585, Ley del Recurso Hídrico (Alcance No. 2 a La Gaceta No. 7 de 10 de enero de 2002). Es valiosa la inclusión de que la carga de la prueba recae en el causante del daño (también reconocida en la Ley 7788, artículo 109). Respecto a este numeral, similar en el proyecto 17742, en la opinión jurídica OJ-077-2013 se indicó:

 

“Dentro de estos principios, cabría revisar el dispuesto en el inciso k); por cuanto parece dar a entender, leído a contrario sensu, que cuando se produzca un daño al recurso hídrico o a los ecosistemas asociados a éste, si se reponen a su estado anterior por el responsable, no cabrá la compensación o indemnización por daños y perjuicios a terceros o a la sociedad. Consideramos que la indemnización siempre es procedente aunque se reponga el recurso, por cuanto la existencia de daños y perjuicios podría permanecer aún bajo este supuesto (de hecho, el artículo 149 del proyecto así lo prevé).”

 

            El proyecto 17742, artículo 2 incisos b), h), e i), incorporó otros principios relativos al reconocimiento del valor económico del agua, la gestión integrada del recurso hídrico e integración de las aguas y los ecosistemas, relevantes en tanto instrumentos para fomentar la coordinación y adecuada planificación del recurso. En cuanto a la gestión integrada del recurso hídrico, en el citado pronunciamiento OJ-058-2014, se indicó:

 

“Un aspecto del proyecto que es importante destacar, corresponde a la noción de Gestión integral del recurso hídrico que corresponde, según la Asociación Mundial para el Agua (GWP, por sus siglas en  inglés), al “…proceso que promueve la gestión y el desarrollo coordinado del agua, la tierra y los recursos relacionados, con el fin de maximizar el bienestar  social y económico resultante de manera equitativa, sin comprometer la sostenibilidad de  los ecosistemas”. (GWP (2000). Manejo Integrado de Recursos hídricos. TAC Background Paper Nº 4. p. 24)

 

Dicha gestión integral del recurso, de acuerdo a la Política Hídrica Nacional dictada por el Ministerio de Ambiente y Energía desde noviembre de 2009,  parte de que el recurso hídrico implica un sistema complejo de interacciones ecosistémicas y sociales, por lo que la gestión fragmentada no es sostenible. Se señala en dicha Política que:

 

“El ciclo hidrológico e hidrosocial debe considerarse e integrarse como un todo. Por ciclo hidrológico se entiende el sistema en que está inmerso el agua con su circulación en la hidrosfera a través de un laberinto que no tiene principio ni fin y los diversos procesos (precipitación –evaporación - transpiración - escurrimiento superficial y subterráneo) que ocurren en forma continua. Mientras que por ciclo hidrosocial se entiende el sistema al que es sometida el agua por el ser humano en todos los procesos productivos y reproductivos, donde deriva el agua en una calidad determinada y la retorna al sistema con otra calidad. No es posible separar o disociar la gestión del agua como recurso y la gestión del agua como servicio, tal como se ha hecho tradicionalmente en el pasado. Más aún el énfasis debe trasladarse hacia el servicio que recibe el usuario final, quien hace uso del recurso en última instancia, para aumentar el nivel de desarrollo humano.

 

La integración de ambos conceptos resulta vital con el fin de garantizar una gestión eficiente de la oferta potencial de agua, bajo principios de aprovechamiento sostenible”. (Costa Rica. Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Política Hídrica Nacional/MINAET.San José, CR: 2009).

 

Adicionalmente, los principios que se establecen en el Proyecto de Ley coinciden con los principios de la Política Híbrida Nacional, de conformidad con el Decreto Ejecutivo número 30480-MINAE del 05 de junio de 2002 que, decreto que establece los principios que regirán la política nacional en materia de gestión de los recursos hídricos, y que deben incorporarse en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes.”

           

También contiene el proyecto 17742 la mención del principio de no regresión en materia ambiental que, como se señaló en la citada opinión jurídica OJ-077-2013, podría incluirse directamente dentro del listado de principios, y no solo derivarse del artículo 122 del proyecto 17694 titulado “regla general de interpretación”. Sobre este principio ha manifestado la Sala Constitucional:

“V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10).” (Voto 13367 de 11 horas 33  minutos de 21 de setiembre de 2012).

Las definiciones del artículo 3° del proyecto 17694 las contempla el proyecto 17742. Éste último prevé, además, algunos conceptos que podrían incorporarse al proyecto 17694, a saber: área de recarga acuífera (numerales 8, 19, 20, 23, 36, 37, 58, 79, 102), ciclo hidrológico (artículo 2), contaminación de los cuerpos de agua (ordinales 2, 8, 20, 25, 29, 30, 52, 77, 98 102, 105, 111, 115, 125), crecida ordinaria (numerales 3 inciso b) y 18), embalse artificial (artículos 20, 31, 63), flujo permanente e intermitente (ordinales 3 inciso b) y f), 4, 20, 31, 33, transitorio II), mitigación (numerales 1, 18, 57, 125), pozo artesanal (artículos 20, 21, 58, 74, 76, 78, 80, 111, transitorios II, III y XI), ribera (ordinales 20 y 42), tecnologías limpias (numerales 2, 24, 36, 86), unidad hidrológica (artículos 11-16, 20, 53-56, 64, 69, 81, 83, 95, 101, 118, transitorios IV y XI), uso doméstico (ordinal 78 y transitorio II), y vulnerabilidad (artículos 1, 18, 20).

 

El resto del articulado contiene otros conceptos relevantes que no se definen en el artículo 3°, como por ejemplo, unidad hidrológica (artículo 11), plan nacional de gestión integrada (artículo 15), área de protección (numerales 19 y 20), servidumbres (ordinales 41-44), usos del agua (numerales 48-50), concesión (artículo 60), sociedad de usuarios de agua (numeral 94), asociación administradora de los sistemas de acueductos y alcantarillados (artículo 96), autoabastecimiento (numeral 97), canon de agua (ordinal 98) y canon por vertido (artículos 99 y 100).

 

Sin embargo, el proyecto omite incorporar algunas definiciones relevantes por su relación con el recurso hídrico, como la del concepto de caudal por sus implicaciones en los numerales 33, 56, 57, 58, 62, 67, 68, 71, 110, 118 del proyecto,  río, quebrada, arroyo, lago y laguna en los ordinales 4, 20, 31, 39, 42 y 125, ría (artículo 20), marisma (artículo 31), manglar, humedal y estero (numerales 4, 20, 31, 39, 40 y 102), pantano y turbera (ordinales 20 y 31), canal (artículos 4 y 114), balance hídrico nacional (numerales 8, 16 y transitorio VIII), fuente puntual (artículo 31), recarga artificial de acuíferos e infiltración artificial (ordinal 79). Lo anterior, tiene importancia, entre otras cosas, ante la derogatoria de la Ley de Aguas que se propone (numeral 124), y que podría incidir en la pérdida de conceptos que no se retoman con la iniciativa de ley, como la determinación que se hace en el artículo 69, en cuanto a cómo se prolonga la zona marítimo terrestre a través de los ríos y qué ha de entenderse por vaso y cauce de los diferentes cuerpos de agua.

 

En similar sentido, en la opinión jurídica OJ-077-2013 se indicó:

 

“Dentro del mismo artículo de las definiciones no se incluye la de “vaso”, no obstante que sí se utiliza más adelante (artículo 4°, inciso a). El artículo 69 de la Ley de Aguas actual, No. 276 de 27 de agosto de 1942, define “vaso de un lago, laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas de las mayores crecientes ordinarias”.

 

            El artículo 4 denominado “Bienes integrantes del dominio público” presenta similitud con el mismo numeral del proyecto 17742, y por ende se reitera la recomendación de la opinión jurídica OJ-077-2013, siendo lo más apropiado, si se mantiene la derogatoria de la Ley de Aguas (numeral 124), transcribir todos los bienes afectados al dominio público por este último cuerpo normativo (Ley 276, artículos 1, 3, 31), a fin de no desprotegerlos.  Al efecto, en esa opinión jurídica se anotó:

 

“Para dar una idea de las graves implicaciones que podría traer la desaparición de esta normativa valga citar el caso de las playas, cuya regulación como bien demanial en la Ley de Aguas es esencial para mantener su carácter público dentro de las ciudades litorales:

 

“No obstante lo dicho, es criterio de esta Procuraduría, que aunque el artículo 6º y el Transitorio VI de la Ley Nº 6043 eximen a Jacó de aplicarle las disposiciones de esa Ley, no menos cierto es que otro tipo de regulaciones siguen manteniendo su vigencia. Tal sería el caso de la Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, que en su artículo 3º define a las playas como áreas de dominio público (…) Resulta claro que el legislador no pudo nunca haber pretendido que los costarricenses nos quedáramos sin playas tan concurridas como lo son, por ejemplo, Puntarenas o Jacó, permitiendo que los particulares se apropiasen de ellas hasta donde rompieran las olas.  La lógica impone pensar que deben respetarse -por lo menos- las zonas de playa y aplicar a ellas un régimen similar al de la zona pública de la zona marítimo terrestre común, destinándolas al libre tránsito y uso público (ver en sentido análogo Dictamen Nº C-004-80 de 3 de enero de 1980).” (Dictamen No. 105-96 de 1° de julio de 1996).

 

Sugerimos se incorpore en este mismo capítulo el contenido del artículo 72 de la actual Ley de Aguas, que estipula la obligación que tienen los jueces de incluir en los títulos de propiedad que se extiendan, como son las informaciones posesorias, la reserva de dominio público sobre las aguas que los atraviesan:

“Artículo 72.- Los Jueces encargados de extender títulos de propiedad sobre tierras baldías o no tituladas, deberán hacer la reserva consiguiente en cuanto a las aguas, álveos o cauces y vasos de las aguas que sean de dominio público, haciéndolo constar en la sentencia de adjudicación de las tierras y debiendo el Registro Público tomar nota de esas reservas nacionales. La omisión de ese requisito no confiere derecho alguno al denunciante o poseedor sobre esos bienes.”

Sobre este numeral hemos indicado:

 

“El del artículo 72 de la Ley de Aguas, es un caso más de las llamadas “reservas demaniales” y que consiste en una “técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije” (pronunciamiento No. OJ-017-2001 del 7 de marzo del 2001). De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere (pronunciamiento OJ-064-2002 de 30 de abril del 2002. “El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público” Ballbé, Manuel, op.cit., p.79).

 

La norma tiene un sentido práctico y es que en el cuerpo de los planos catastrados que se aportan a los procesos de información posesoria se incluye dentro de los límites de los terrenos a inscribir los cauces de ríos, quebradas, arroyos, etc. cuando estos los atraviesan, en vista de que no resulta lógica la presentación de múltiples planos para describir por separado cada sector de una propiedad cuando cada uno de estos se encuentra separado de otro por uno de esos cauces.

 

Bajo esas condiciones, el precepto del artículo 72 de la Ley de Aguas viene a ser como una especie de recordatorio o advertencia de que, aunque esos cauces atraviesen los inmuebles titulados y que incluso consten dentro de sus linderos en los planos catastrados, su régimen es de dominio público, y por lo tanto, no son de propiedad particular, ni con anterioridad lo fueron:

 

“Por ello la reserva no es ningún acto constitutivo de los derechos de aprovechamiento de la Administración, sino meramente declarativo de sus potestades dominicales; no crea, en rigor, a su favor un derecho a la utilización de la cosa: solamente lo reconoce o constata.”  (Dictamen No. C-053-2006 de 14 de febrero del 2006)

 

El artículo 73 de la Ley de Aguas, por su parte, si bien no está relacionado exclusivamente con el tema dominical, sí guarda relación con la posibilidad de establecer una servidumbre de uso público para la limpieza de álveos o cauces:

“Artículo 73.- Las riberas de los ríos no navegables, y las márgenes de canales, acueductos o atarjeas, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión a la servidumbre de uso público en favor de los concesionarios de aguas de predios inferiores exclusivamente para la vigilancia y limpieza de los álveos o cauces, y previo aviso en cada caso al propietario o encargado del fundo.”

Si bien esta norma se retoma en el numeral 68 del proyecto, se eliminó de su texto inexplicablemente “las márgenes de canales, acueductos o atarjeas”, lo que limita su aplicación a las riberas de los ríos únicamente.

 

En caso de que se decidiera retomar el contenido de estos dos últimos numerales (72 y 73 de la Ley de Aguas) a efectos del proyecto de ley, deberá hacerse la respectiva reforma en la Ley de Informaciones Posesorias que remite a ellos:

“Artículo 19.- Las fincas inscritas por medio de esta ley quedarán afectadas por las siguientes reservas, sin que haya necesidad de indicarlas en la resolución:

(...)

b) A las reservas que indica la Ley de Aguas en sus artículos 72 y 73, cuando existieren aguas de dominio público o privado, en su caso; y (…)”

Cabe agregar que pueden existir otros cuerpos normativos que contemplen también la demanialidad de terrenos asociados al recurso hídrico y que podrían ser incorporados al artículo 4° del proyecto. Tal es el caso de la Ley de Tierras y Colonización:

“Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes:

(…)

b) Los comprendidos en una zona marítimo-terrestre de doscientos metros de ancho a lo largo de las costas de ambos mares, desde la pleamar ordinaria, así como los comprendidos en una zona de cincuenta metros de ancho a lo largo de ambas márgenes de los ríos navegables;

 

c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terrenos planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lados de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lados de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;

d) Los terrenos comprendidos en las dos orillas del Río Banano, diez kilómetros arriba, en una extensión de quinientos metros de cada lado, protegiendo así las fuentes que surtan o puedan surtir en lo futuro la cañería de Limón;

(…)

g) Los terrenos indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas;

h) Los terrenos que se anegan durante la estación lluviosa o como consecuencia del desbordamiento de los ríos y que conservan agua durante el verano, aprovechable como abrevadero, cuando tales terrenos constituyan el único recurso hídrico del lugar, utilizable como abrevadero para el ganado de los vecinos del lugar. Si para ese uso fuere necesario establecer servidumbres sobre predios de particulares, el Instituto compensará a éstos equitativamente; (…)”

O el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953:

“Artículo 2º.- Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesario de las mismas.(…)”  (De conformidad con el artículo 2°, inciso h), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961, es competencia de ese Instituto hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto tal entidad se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley.)

Por otro lado, el artículo 4° de la Ley No. 276 de 27 de agosto de 1942 determina cuáles aguas pueden ser consideradas de dominio privado, y por lo tanto, pertenecen a su dueño. El proyecto es omiso en cuanto a este extremo, por lo que se estaría generando una laguna normativa en cuanto a este tipo de aguas, salvo que se estime que tal categoría debe desaparecer del esquema normativo:

“I.- Las aguas pluviales que caen en su predio mientras discurran por él. Podrá el dueño, en consecuencia, construir dentro de su propiedad, estanques, pantanos, cisternas o aljibes donde conservarlas al efecto, o emplear para ello cualquier otro medio adecuado, siempre que no cause perjuicio al público ni a tercero;

II.- Las lagunas o charcos formados en terrenos de su respectivo dominio, siempre que no se esté en el caso previsto en la Sección II del artículo 1º. Los situados en terrenos de aprovechamiento comunal, pertenecen a los pueblos respectivos;

III.- Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos; y

IV.- Las termales, minerales y minero-medicinales, sea cual fuere el lugar donde broten. Dichas aguas quedarán bajo el control de la Secretaría de Salubridad cuando sean declaradas de utilidad pública.”

Igualmente el artículo 4° del proyecto viene a regular situaciones por desviación de corrientes de agua que también hace la Ley de Aguas (artículos 78 y 79); pero no se retoman otro tipo de situaciones contempladas en esta última, que también quedarían sin normar en caso de que efectivamente se derogue; entre ellas, las siguientes:

“Artículo 71.- Las playas y vasos que contienen las aguas determinadas en el artículo 5º, pertenecen al propietario del terreno, así como los álveos o cauces en que discurran esas aguas dentro del mismo terreno hasta el lindero del predio siguiente.”

“Artículo 81.- Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río, segrega de su ribera una porción conocida de terreno, y la trasporta a las heredades colindantes o a las inferiores, el dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porción de terreno trasportado, siempre que no haya confusión con terrenos de aquellas heredades.”

“Artículo 82.- Si la porción conocida de terrenos segregados de una ribera queda aislada en el cauce, continúa perteneciendo incondicionalmente al dueño del terreno de cuya ribera fue segregada.

Lo mismo sucederá cuando dividiéndose un río en arroyo, circunde y aísle algunos terrenos.”

“Artículo 84.- Salvo lo dicho en el artículo 81, pertenece a los dueños de los terrenos confinantes con los arroyos, torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por la accesión o sedimentación de las aguas.”

“Artículo 85.- Cualquiera puede recoger y salvar los animales, maderas, frutos, muebles y otros productos de la industria, arrebatados por las corrientes de las aguas públicas o sumergidos en ellas, presentándolos inmediatamente a la autoridad local, la que dispondrá su depósito o su venta en pública subasta cuando no puedan conservarse. Se anunciará en seguida el hallazgo; y si dentro de un año hubiere reclamación por parte del dueño, se le entregará el objeto o su precio, previo abono de los gastos de conservación y el derecho de salvamento, el cual consistirá en un diez por ciento. Transcurrido aquel plazo sin haber reclamado el dueño, perderá este su derecho, y se devolverá todo a quien lo salvó.”

“Artículo 86.- Las brozas, ramas y leñas que vayan flotando en las aguas o sean depositadas por ellas en el cauce o en terrenos de dominio público, son del primero que las recoja; las dejadas en terrenos de dominio privado, son del dueño de las fincas respectivas.”

“Artículo 87.- Los árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde vinieren a parar, si no los reclaman dentro de un mes sus antiguos dueños quienes, previamente a la entrega, deberán abonar los gastos ocasionados en recoger los árboles o ponerlos en lugar seguro.”

“Artículo 88.- Los objetos sumergidos en los cauces públicos siguen perteneciendo a sus dueños; pero si en el término de un año no los extrajesen, serán de las personas que verifiquen la extracción, previo el permiso de la autoridad. Si los objetos sumergidos ofreciesen obstáculo a las corrientes o al tránsito, se concederá por la autoridad un término prudente a los dueños; si transcurrido éste los dueños no hiciesen uso de su derecho, se procederá a la extracción como de cosa abandonada.

El dueño de objetos sumergidos en aguas de propiedad particular solicitará del dueño de éstas el permiso para extraerlos; y en el caso de  que éste los negase, concederá el permiso la autoridad política del lugar, previa fianza de daños y perjuicios que rendirá ante ésta.”

La frase contenida en el artículo 4°, inciso b): “Los canales abandonados o secos por más de cinco años, pierden esa condición”, fue suprimida en el proyecto 17742.

 

Respecto a la organización administrativa y planificación hídrica, ambos proyectos de ley proponen la rectoría del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, nombre que debe corregirse por el de Ministro de Ambiente y Energía, conforme a la Ley de Traslado del Sector Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ley 9046 de 25 de junio de 2012, artículo 11. Igual corrección deberá implementarse en el resto del proyecto al citar ese Ministerio.

 

Conviene recordar que el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo, Decreto 34582 de 4 de junio de 2008, artículo 4, define rectoría como la “potestad que tiene el Presidente de la República conjuntamente con el ministro del ramo para definir y conducir las estrategias y las políticas públicas de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas...” El numeral 24 ibídem, señala que el sector Ambiente y Energía estará conformado por el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), Comisión Nacional de Emergencias (CNE), Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. (RECOPE), Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. (CNFL), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. (ESPH), Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC). También, establece funciones generales atinentes a cada ministro rector en cuanto a estrategias y políticas sectoriales (artículo 6 ibídem).

 

En la opinión jurídica OJ-077-2013 para la conformación del sector hídrico se anotó que debe incluirse al Ministerio de Salud por las especiales competencias que la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973, le concede en temas como suministro de agua potable, evacuación de aguas (servidas, negras y pluviales), contaminación de afluentes, o aprobación de anteproyectos constructivos.

 

En los artículos 7 a 10 del proyecto se crea el Sistema Nacional para la Gestión Integrada del recurso hídrico (Sinagirh), como órgano del Ministerio de Ambiente y Energía, desconcentrado en grado máximo y personería jurídica instrumental para administrar su patrimonio. Sobre la creación de este tipo de órganos esta Procuraduría ha indicado:

 

“En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.” (Pronunciamientos OJ-050-2003 de 26 de marzo de 2003 y OJ-008-2011 de 15 de febrero de 2011. Y, en similar sentido, de la Contraloría General de la República, oficios DAGJ-1070-2005 de 24 de enero de 2005 y DFOE-AE-0356 de 15 de julio de 2014).

 

 Como se indicó para los artículos 11 a 15 del proyecto 17742, que propone crear la Dirección Nacional del Recurso Hídrico (DINA), algunas de las  funciones del Sinagirh son similares o iguales a las establecidas para el actual Departamento de Aguas del MINAE (ver Decreto 26635 de 18 de diciembre de 1997), por lo que cabría interpretar que este último desaparecería de acuerdo a la organización administrativa del Ministerio propuesta, pues en el Transitorio VI del proyecto se ordena el traslado de los funcionarios y recursos físicos, tecnológicos y financieros, de ese Departamento.  Sin embargo, algunas de las funciones actuales del Departamento de Aguas (Decreto 26635, artículo 3) no se detallan en el artículo 8 para la Sinagirh, por lo que convendría revisarlas para evitar vacíos en esas competencias.

 

            Además, se incorporan como funciones de la Sinagirh, la administración del Fondo GIRH, creado en el artículo 9; el establecimiento de un Sistema de Información Nacional sobre Gestión Integral del Recurso Hídrico; un registro de empresas autorizadas para la perforación y un registro de aprovechamiento del agua y de los cauces; coordinar con el Instituto Geográfico Nacional la confección de los mapas de delimitaciones de las áreas de protección del recurso hídrico; y la elaboración de los estudios técnicos que justifiquen la reducción de las áreas de protección del recurso hídrico, según lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente; además de todas las otras funciones necesarias para el cumplimiento de la ley propuesta.

En lo que toca a la elaboración de mapas para delimitar las áreas de protección del recurso hídrico (artículo 8°, inciso s), ha de valorarse si se comprenden todos los cuerpos de agua (ríos, quebradas, yurros, manantiales), pues debido a su gran cantidad, ello constituiría una cuantiosa erogación económica, y, en vista de que la referida delimitación no es requisito para no aplicar su efectivo retiro, la misma, de estimarse necesaria, podría hacerse digitalmente. La confección de los mapas puede circunscribirse a la identificación esencialmente de las áreas de recarga acuífera, pues por su propia naturaleza no son de fácil constatación,  en tanto para el resto de componentes de los cauces esa dificultad no se presenta.

Sobre la función de la Sinagirh de elaborar estudios técnicos que justifiquen reducir las áreas de protección (artículo 8°, inciso t) podría añadirse que tal disminución solo es posible para casos excepcionales y donde esté debidamente acreditada la existencia de un interés público superior.

            En el artículo 10 “Inspecciones” se autoriza la paralización y sellado de obras civiles, lo que no se incluye en el proyecto 17742; aunque en éste se indica que tendrán autoridad de policía los inspectores del agua.

 

            El artículo 11 establece un máximo de siete Unidades Hidrológicas que podrán corresponder a una cuenca hidrológica, con posibilidad de subdivisión, mientras que en el proyecto 17742 se prevé un número no mayor de doce según criterios técnicos (artículo 13).

 

            Sobre los Consejos de Unidad Hidrológica que el artículo 12 del proyecto define como órganos asesores en el manejo del recurso hídrico, coordinados por la Oficina regional del Sinagirh, se fija la forma en que serán integrados y la composición exacta de sus miembros, que difiere en la propuesta por el expediente No. 17742 en el número de miembros de organizaciones no gubernamentales y sector productivo privado. En la opinión jurídica OJ-077-2013 anotamos que el modo de su elección no parece apropiado hacerlo vía reglamentaria.  Lo mismo vale decir de los comités auxiliares de unidad hidrológica (artículo 14).  En el proyecto 17742 se adjuntaron criterios para formar parte de los Consejos de Unidad Hidrológica; pero se suprimió la prohibición de estipendio económico o dietas que sí contiene el proyecto de Ley de Aguas.

 

            En cuanto a las funciones de los Consejos de Unidad Hidrológica, artículo 13, se estipula el conocer, analizar y dar recomendaciones sobre el Plan Hídrico de la Unidad, elaborado por la oficina regional del Sinagirh, en coordinación con aquéllos, conforme a los numerales 8, inciso d), y 16 párrafo segundo.  Es diferente en el proyecto 17742, artículo 15, inciso a), donde se le asignó al Consejo el aprobar ese Plan, y la DINA únicamente lo homologa, opción que resulta más acorde con los principios participativos que informan ambas iniciativas.

 

            De acuerdo al artículo 15, el Plan nacional de gestión integrada de los recursos hídricos se realiza para un plazo de 10 años, mientras que en el expediente 17742 se aumentó a períodos de 15 años (artículo 21) bajo la denominación de Plan Hídrico Nacional. También se incluyeron en este último otros instrumentos de planificación y variables para la efectiva tutela del recurso como el balance hídrico nacional, la clasificación de los cuerpos de agua y áreas de recarga, la consulta pública y la incorporación de la planificación hídrica en el ordenamiento territorial (numerales 22, 24, 25, 26).  Ambas iniciativas contemplan la planificación ante fenómenos naturales.

 

El proyecto omite referirse a la vigencia de los instrumentos técnicos de planificación ya elaborados por las instituciones que actualmente tiene competencia en la materia, como por ejemplo, estudios hidrogeológicos, mapas de vulnerabilidad y la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico (sentencia constitucional No. 8892 de 16 horas 03 minutos de 27 de junio de 2012).

 

En la opinión jurídica OJ-077-2013 sugerimos se incluyeran los criterios para la conservación y el uso sostenible del agua que enlista el artículo 51 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, por ordenarlo así el numeral 52 de ese mismo cuerpo legal:

 

“Artículo 51.- Criterios. Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios:

a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico.

b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico.

c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas.

 

Artículo 52.- Aplicación de criterios. Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse:

a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico.

b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico.

c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.

d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales.”

 

            El artículo 16 posibilita pedir la revisión quinquenal en función del comportamiento del balance hídrico nacional. Al respecto, en la opinión jurídica OJ-077-2013 sugerimos que el procedimiento para la revisión de los instrumentos de planificación no conviene dejarlo al reglamento de la ley, sino normarse en la misma. 

 

            En el Capítulo I del Título III se otorga a las áreas de protección la finalidad de proteger los cuerpos de agua y sus cauces, así como el acuífero, la zona de recarga y descarga de aguas subterráneas, para asegurar su conservación, recuperación y sostenibilidad en términos de cantidad y calidad, cuya protección constituye una acción prioritaria y estratégica en la gestión pública y privada del recurso hídrico (artículo 19).

 

            Valga resaltar que las áreas de protección también cumplen una vital función para contrarrestar los efectos negativos producidos por el  desbordamiento de los ríos y las inundaciones, pues la vegetación tiene un efecto retardador del escurrimiento de las aguas superficiales favoreciendo además el proceso de infiltración. Estas zonas constituyen, entonces, importantes barreras de seguridad para aquellos habitantes de terrenos cercanos a las corrientes, que en virtud de fenómenos climatológicos y procesos erosivos, entre otros factores, provocan el aumento de sus caudales y aceleran el proceso de escorrentía.

 

            El inciso a) del artículo 20 señala como áreas de protección las áreas de recarga y descarga acuíferas declaradas como vulnerables por el MINAE, previa realización del estudio técnico correspondiente. Al efecto, en la opinión jurídica OJ-077-2013 se anotó:

 

“Esta disposición podría resultar contraria a los artículo 50 y 69 de nuestra Carta Magna si se interpreta que tales áreas de recarga y descarga acuíferas sólo podrán ser creadas, y por ende, tuteladas, si se establecieron mediante decreto ejecutivo. Al respecto cabe recordar el precedente de Sala Constitucional que anuló las palabras “creación y” del artículo 7° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, por considerar que implicaban una desprotección de nuestros humedales:

 

“Además, el Estado se encuentra en la obligación actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación. Lo anterior obliga no apenas a reconocer el derecho al medio ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y jurídicamente válidos para su protección contra los ataques de que pueda ser objeto. En virtud de que los daños al entorno suelen ser irreparables, la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte, incide directamente en la magnitud de la lesión al ambiente. En razón de lo anterior, el principio precautorio ha sido reconocido por la  jurisprudencia de esta Sala, otorgándole rango constitucional, entre otras, en la sentencia N. 2219-99 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999. Interesa destacar el principio del uso racional de los recursos, derivado del artículo 69 constitucional, que se refiere al "uso racional de los recursos naturales". Esta Sala -en  diversas resoluciones- ha establecido que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso sostenible y protección del ambiente, es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no sólo ganancias económicas, sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause daño o perjuicio. De todo lo anterior se deriva la obligación del Estado de proteger los humedales, procurando el uso sostenible de tales recursos naturales, y por consiguiente su modificación o eliminación debe ser evitada a toda costa. De manera que la norma impugnada también contraviene los artículos 50 y 69 de la Constitución Política, pues al establecer que los humedales serán creados por Decreto Ejecutivo, excluye a los que no lo han sido de la tutela y fiscalización preventiva que pretende su utilización racional en beneficio de las generaciones presentes y futuras. (Voto No. 14288-2009 de 15 horas 19 minutos del 9 de setiembre del 2009).

 

No se pierda de vista que el artículo 31 de la Ley de Aguas tiene como reserva de dominio a favor de la Nación la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables.”

 

            Conforme al ordenamiento vigente, compete al MINAE, previa consulta al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y cualquier otro ente competente en materia de aguas, delimitar de manera razonable, útil y oportuna las áreas de recarga acuífera (Ley Forestal, artículo 3, inciso l), adicionado por Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114).    Sobre la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones que intervienen en la determinación de las áreas de recarga acuífera este órgano asesor señaló en el dictamen C-019-98 de 6 de febrero de 1998:

 

"…la mejor forma de garantizar el recurso natural “agua” es coordinando la  actividad que sobre él ostentan tanto el A. y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los  artículos  33  de  la  Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la interven­ción del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente).”

 

El inciso b) del artículo 20 mantiene el área de protección de cien metros para los manantiales permanentes que ya establece el numeral 33, inciso a), de la Ley Forestal.

 

El inciso c) del artículo 20 fija un área de protección para manantial de flujo intermitente de hasta cien metros, pero convendría fijar el mínimo de radio, pues en presencia de nacientes no permanentes, cuyos caudales no surten de agua alguna población, o no conviene reservarlos para tal fin, el artículo 149 de la Ley de Aguas actual, establece un radio prohibitivo en cuanto a corte de árboles de 60 metros en los manantiales que nacen en cerros y de 50 metros para aquellos que lo hacen en terrenos planos.

 

            El inciso d) del artículo 20 mantiene una franja de 15 metros en zona rural y de 10 metros en zona urbana, medidos horizontalmente a ambos lados en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos permanentes, si el terreno es plano y si el terreno es quebrado la franja será de 50 metros, y precisa el concepto de terreno quebrado que dispone el artículo 2 del Reglamento a la Ley Forestal, al indicar que cuando el terreno colindante tenga una pendiente promedio superior al cuarenta por ciento (40%), el área de protección (de 50 metros) será la franja equivalente a la hipotenusa resultante de la medición horizontal.

 

            La restricción que hace este inciso d) de las áreas de protección de ríos, quebradas y arroyos a únicamente los permanentes, y la condición de resolución razonada para imponerlas a las corrientes intermitentes (inciso e), también podría afectar el resguardo y transgredir el principio de no regresión ambiental.

 

            El inciso f) del artículo 20 mantiene el área de protección de 50 metros para lagos y lagunas naturales (artículo 33 inciso c) de la Ley Forestal); pero reduce a 15 metros para el caso de embalses artificiales del Estado, lo que vendría a representar una nueva desmejora en la regulación tutelar del recurso natural. También se elimina la excepción actual para lagos y embalses artificiales privados, al disponerse un área de protección de quince metros, con lo cual se estaría imponiendo una nueva limitación al ejercicio del derecho de propiedad.

 

            Se incorporan a las áreas de protección una franja de 50 metros para las rías (inciso g), 20 metros a partir de la ribera de los humedales (inciso h), y 15 metros de protección sanitaria alrededor de los sistemas de pozos respecto a los tanques sépticos, plantas de tratamiento o puntos de contaminación (inciso i). En caso del inciso g) no queda claro a cuáles regulaciones contenidas en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, hace alusión cuando indica que no las modifica. En el inciso h) también podría indicarse que no se modifica lo dispuesto en la misma Ley 6043, artículo 11.

            Valga recordar que el artículo 69, párrafo segundo, de la Ley de Aguas no sólo refiere a los ríos navegables contenidos en los Decretos Nos. 6 del 2 de abril de 1940 y 22 del 19 de setiembre de 1967, según lo dispuesto por el numeral 53 de la Ley de Aguas, pues incluye además el supuesto de que otros ríos sean afectados por la sensibilidad de las mareas, como también lo prevé el artículo 2, inciso f), del Reglamento a la Ley 6043.

Por ello, a las rías se les reconoce una zona marítimo terrestre contigua de 200 metros, en tanto a los manglares y esteros únicamente 150 metros (zona restringida) por constituir ellos por sí mismos zona pública (artículo 11 de la Ley No. 6043). Así se sostuvo en el pronunciamiento OJ-049-2003 del 25 de marzo de 2003:

 

“Situación diversa se presentaría si el inmueble inscrito a nombre de Dalorzo Godoy estuviera contiguo a una ría, porque en esa hipótesis la inscripción si sería ilegítima, pues la afectación al dominio público sería anterior a 1939, en virtud de la Ley de Aguas, Nº 11 de 26 de mayo de 1884, artículo 20.  Afectación reiterada en la actual Ley de Aguas, Nº  276 del 27 de agosto de 1942, artículo 69, así como en la Ley 6043, artículo 9º, en relación con el numeral 2º de su Reglamento (Decreto Nº 7841 del 16 de diciembre de 1977), cuando define como ría la parte del río próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas y como litoral la orilla del mar que se extiende por las rías hasta donde sean sensiblemente afectadas por las mareas y presenten características marinas definidas. 

La mención a los esteros permanentes en el concepto de litoral previsto en el numeral 2º del Reglamento a la Ley 6043 es incorrecta, por cuanto los mismos constituyen zona pública y a partir de su orilla comenzarían los 150 metros de zona restringida (Ley 6043, artículo 11 y 4º de su Reglamento).  En otras palabras, los esteros no tienen 200 metros contiguos de zona marítimo terrestre como sucede con las rías, sino únicamente la zona restringida.”

            El pronunciamiento OJ-007-2005 de 14 de enero de 2005 reiteró la afectación demanial contigua a los ríos, y la diferenció de la adyacente a los manglares y esteros, tanto en su extensión como en el tiempo de la afectación:

 

“…el régimen demanial, tutelar de la zona costera o litoral, también ha cobijado los terrenos contiguos a los ríos hasta el punto en que estos se encuentren bajo la influencia de las mareas, comprendidos  dentro de la milla marítima, y dentro de la denominada zona marítimo-terrestre en el artículo 20  de la Ley de Aguas No. 11 de 26 de mayo de 1884.

 

Afectación que repitió su sucesora, la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942, cuyo artículo 3° califica las zonas marítimas como de propiedad nacional, mientras el artículo 69 dispone que la zona marítima se extiende por las márgenes de los ríos hasta el sitio en que “se hagan sensibles las mareas, con un ancho de doscientos metros desde cada orilla, contados desde la línea que marque la marea alta.”

 

Y posteriormente, la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre No. 6043 de 2 de marzo de 1977 (artículos 1, 7 y 9), en relación con el numeral 2º de su Reglamento (Decreto Nº 7841 del 16 de diciembre de 1977), cuando define como ría:  “la parte del río próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas” y como litoral:  la orilla del mar que se extiende por las rías hasta donde sean sensiblemente afectadas por las mareas y presenten características marinas definidas…

 

Finalmente, en lo que se refiere al área contigua a estero, su afectación actual no fue sino hasta la entrada en vigencia de la Ley sobre la zona marítimo terrestre (artículos 1, 10 y 11) y su Reglamento (artículo 4)… con posterioridad a la inscripción de la finca N° 22964, pero vigente al momento de la cuenta partición de la finca N° 10693 en la mortual de Roberto Vargas Rodríguez.

 

Las áreas demaniales de manglar  ―sea cual sea su extensión― conservan ese carácter aún cuando sean desprovistas de su vegetación o condiciones originarias…y los particulares no pueden alegar derechos de propiedad sobre estas o sobre los esteros, aún cuando se hubiera dado su inclusión indebida dentro de las fincas registradas o los planos que las describen (artículos 72 y 73 de la Ley de Aguas)”. En igual sentido, véase el pronunciamiento OJ-006-2005 de 14 de enero de 2005.

           

Tampoco debe confundirse a las rías con la zona pública colindante con aquéllas, como se expresó en el pronunciamiento OJ-253-2003 del 2 de diciembre del 2003:  

 

“También es zona pública la faja de cincuenta metros aledaña a ambos lados del sistema de canales principales que unen los puertos de Moín y Barra del Colorado, y la contigua a las rías, por donde se extiende el litoral.

 

Asimismo conforman la zona pública las áreas que quedan al descubierto en marea baja, los islotes, peñascos, demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalen del mar, la ocupada por los manglares (humedales) de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio nacional, e incluyen las playas costeras.”

 

            Se considera acertada la afirmación contenida al final del artículo 20 en cuanto a que el establecimiento de las áreas de protección no modificará su titularidad, manteniendo el régimen demanial cuando éste fuera el existente (piénsese, por ejemplo, en las áreas contiguas a las nacientes de las cuales se surta de agua potable alguna población o que convenga reservar con igual fin a que alude el inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y que debe seguir siendo de dominio público).

 

Sin embargo, la posible modificación por parte de la Sinagirh de todas las áreas de protección definidas en este numeral cuando medie un estudio técnico fundamentado que lo justifique, debería ser únicamente para cuando se haya decretado un área mayor a los mínimos establecidos en el articulado, por ejemplo, cuando haya motivos de riesgo o amenaza de inundaciones, desbordamientos o deslizamientos registrados o previsibles.

 

Según el artículo 21, para las áreas de protección definidas en los incisos b) y c) del artículo anterior (manantiales), en los primeros 25 metros del radio se podrán realizar solo aquellas actividades que tengan como propósito la protección del recurso hídrico o el aprovechamiento del mismo mediante concesión y de acuerdo con los usos permitidos. En el resto del área, el Sinagirh, a partir de estudios técnicos elaborados propios o de otro autorizado por el mismo, podrá autorizar la realización de actividades que no dañen o amenacen el recurso hídrico. Esto podría reducir la prohibición vigente de cortar o eliminar árboles en toda la extensión de las áreas de protección descritas en el artículo 33 de la Ley Forestal (artículo 34 ibídem).

 

También convendría incluir en el desarrollo del precepto que cuando el aprovechamiento del agua conlleva una tubería o canalización para el traslado de agua a las propiedades o fincas, las obras pueden superar los 25 metros; así como que las obras en cauce son permitidas, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales establecidos al efecto (Ley 276, artículo 52 y disposiciones conexas y reglamentarias como el Decreto 26635 de 18 de diciembre de 1997, La Gaceta No. 22 de 2 de febrero de 1998, artículo 3, incisos f y g):

 

"...el Tribunal no puede admitir los alegatos del demandante en el sentido de que la ejecución del proyecto de riego ocasiona daños al recurso hídrico. Tampoco son de recibo las manifestaciones en el sentido de que la toma está dentro de los diez metros de protección, pues evidentemente en este caso estamos ante una concesión de recurso hídrico, para lo cual resultan indispensables las obras bajo examen." (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resolución No. 54-2014-V de 11 horas 30 minutos de 29 de julio de 2014, considerando X).

 

El artículo 34 de la Ley Forestal contiene además que "Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo". Se sugiere incluir en la propuesta de ley la determinación del órgano competente para realizar dichos alineamientos para todas las áreas de protección.

           

El artículo 22 de la propuesta mejora el deber previsto por artículo 148 de la Ley de Aguas de reforestar las áreas contiguas a cuerpos de agua, al comprenderse todo el área de protección (el numeral vigente solo lo impone para una distancia no mayor de cinco metros). Lo mismo se destaca de los numerales 24 y 25 en cuanto a incentivos para la protección del recurso hídrico y limpieza de las márgenes de los cuerpos de agua.

 

            Para el artículo 23, en similar sentido a lo indicado en la opinión jurídica OJ-077-203, ha de aclararse que la expropiación de los terrenos donde se declare un área de recarga acuífera de protección absoluta sólo procede si no hay de por medio terrenos de dominio público como los normados en los numerales 31 de la Ley de Aguas y 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, y no se esté dentro de los supuestos de reserva establecidos en los ordinales 7 de la Ley General de Caminos Públicos y 19 de la Ley de Informaciones Posesorias. Sobre estos últimos indicó la sentencia constitucional No. 16629 de 16 horas 31 minutos de 28 de noviembre de 2012:

 

“A efectos de resolver esta consulta, debe aclararse que la Sala parte de la premisa de que los inmuebles no reducidos a propiedad particular, pertenecen al Estado, como expresamente regula el artículo 486 del Código Civil. De esta forma, el ordenamiento jurídico ha estatuido una presunción a favor del Estado en el sentido que este es propietario de todos aquellos inmuebles no reducidos a propiedad particular. Todo lo anterior es acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Tierras y Colonización, en el cual se establece que “Mientras no se pruebe lo contrario, pertenecen al Estado en carácter de reservas nacionales: …b) Los que no estén amparados por la posesión decenal”. Por lo que resulta más que evidente que los inmuebles inscritos posteriormente mediante información posesoria, soportan la reserva a favor del Estado, que si bien permite su titulación, para garantizar el acceso a la propiedad agraria, también el legislador ha dejado claro que quedan afectos a los fines de utilidad pública de carácter general. Por consiguiente, no existen bienes inmuebles susceptibles de ser categorizados como “res nullius”, pues lo no reducido a propiedad particular es del Estado. (…) Emana entonces del mencionado numeral un dominio primigenio estatal, anterior a cualquier detentación de particulares. Esta característica faculta al Estado a imponer condiciones especiales de usucapión, como en este caso la de reserva de dominio público. De esta forma, cuando el Estado permite a un particular prescribir positivamente un bien inmueble, lo hace bajo el entendido que una porción del 12% se encuentra afectada a dominio público y es imprescriptible. (…)

A partir de ese panorama histórico y la evolución que ha sufrido la actual Ley General de Caminos Públicos, se puede decir que el artículo 7, inciso b), aquí consultado hace referencia a la potestad del Estado de apropiarse de hasta un 12% de determinado tipo de terrenos para proyectos de utilidad pública, sin necesidad de indemnización. Esos tipos de terreno que enumera taxativamente la norma comparten un denominador común: han sido otorgados por el Estado a particulares a título de concesión y otras modalidades en las que el Estado continúa siendo el titular de tales terrenos, por ello puede disponer las reservas que estime necesarias, ya que siguen siendo fincas de su propiedad y como titular puede dar en concesión con las restricciones que considere debidas. Como lo aclara la Procuraduría en el dictamen Nº 053 del 14 de febrero de 2006, los casos contenidos propiamente en el artículo 7 de la Ley General de Caminos Públicos en la actualidad (“terrenos otorgados por el Estado o las Municipalidades a título de concesión, canje de terrenos, baldíos, aplicaciones de gracia, colonias agrícolas, adjudicación de lotes en terrenos baldíos y todos aquellos otros derechos o concesiones que otorgue el Estado por cualquier otra causa en los baldíos nacionales”), se trata de terrenos que presuponen un acto dispositivo del ente público sobre un bien que previamente es de su propiedad, respecto del cual es factible reservarse a futuro una porción de terreno para realizar obras de interés público.

Empero, como también se dijo en el considerando anterior, resulta del todo plausible la conclusión de que este inciso b) en realidad lo que contempla es una reserva de dominio público, la cual no se constituye con la expedición del título inscribible (sentencia aprobatoria de la información posesoria) ni tampoco cuando el titulante cumple diez años de posesión sobre el terreno objeto de las diligencias, sino desde el mismo momento en que el poseedor o el transmitente original comenzó a detentar el inmueble. Desde ese primer momento, existe la posibilidad de que el Estado destine una franja del terreno afectado de hasta un 12% a fin de construir alguna obra de evidente utilidad pública: caminos de cualquier naturaleza con un ancho no mayor de veinte metros, aprovechamiento de fuerzas hidroeléctricas o para el paso de líneas telegráficas o telefónicas, construcción de puentes o utilización de cursos de agua que fueren necesarios para el abastecimiento de poblaciones, abrevaderos de ganado o irrigación, o para cualquier otra finalidad de utilidad pública. Como señala el mencionado numeral:

“Tales restricciones y cargas irán aparejadas a la inscripción de la finca afectada, quedando obligado el funcionario a quien corresponde otorgar la escritura o suscribir el mandamiento inscribible a dejar constancia de las mismas. El Registro Público no inscribirá el título si en éste no constan dichas restricciones y cargas”

Al tratarse de una reserva de dominio público, se entiende que la franja de terreno que se afecta (12% del área total a inscribir) no es susceptible de posesión apta para prescribir positivamente, sino que queda destinada al fin público dispuesto en la norma; de tal forma que esa porción de terreno no es susceptible de apropiación ni de ingresar al patrimonio privado de particulares. Ahora bien, como señala la Procuraduría, partiendo de la concepción esbozada, mientras la franja sujeta no sea requerida materialmente para el fin público dispuesto, el Estado permite que su detentador la ocupe, y aún que la incluya dentro del área descrita en el plano catastrado con base en el cual se tramitan diligencias de información posesoria sobre el resto del inmueble poseído (88% del área total inscrita). En otras palabras, habría que entender que del total del área inscrita registralmente por medio del trámite de información posesoria, un 88% pertenece a la persona a cuyo nombre aparece inscrita y el 12% restante constituye una reserva de dominio público, la cual nunca ingresó al patrimonio privado de esa persona por prescripción positiva. Un caso similar se aplicaría a las reservas de aguas, según se explicará más adelante (los cauces de agua incluidos en los planos catastrados, aunque forman parte del cálculo del área inscrito total, no pertenecen al particular propietario de la finca inscrita por tratarse de bienes demaniales). (…)

Bajo esa inteligencia, como el Estado se reservó -ab initio- ese 12% del total del terreno inscrito mediante información posesoria, para constituir una reserva de dominio público, no sería válido sostener que deba indemnizarse al propietario (antiguo usucapiente) por la utilización que haga el Estado de una franja de terreno que siempre ha sido dominio público y, por ende, nunca ingresó efectivamente al patrimonio del propietario que adquirió bajo la figura de la usucapión. Bajo ese entendido no sería inconstitucional el artículo 19, inciso a), de la Ley de Informaciones Posesorias, que sujeta a determinadas fincas inscritas por el procedimiento de información posesoria a las reservas de dominio público que indica el artículo 7, inciso b), de la Ley General de Caminos Públicos. (…)

IX.- Por último, esta Sala considera necesario aclarar que si bien el Estado ostenta la posibilidad de utilizar el 12% de terreno que dispone el artículo 7, inciso b, de la Ley General de Caminos Públicos, Nº 5060 del 22 de agosto de 1972, sin la debida indemnización (en los términos que se ha explicado en esta sentencia); ciertamente, lo que la Administración puede utilizar sin indemnizar es la porción de terreno que requiera para realizar el proyecto de utilidad pública que esté autorizado según la normativa legal. Es decir, todos los otros rubros cuantificados, que no tengan relación directa con el valor de la porción de terreno a emplear, deberán ser necesariamente indemnizadas por el Estado (v.gr., lo relativo a mejoras, cultivos, construcciones, o gastos derivados de segregaciones, entre otros), toda vez que la reserva de dominio público analizada en el sub examine recae exclusivamente sobre la porción de terreno a utilizar para fines públicos, y no sobre los demás elementos accesorios que tenga esa porción del fundo.” 

 

Siendo que la declaratoria de áreas de protección absoluta de acuíferos requiere de la expropiación correspondiente, con las excepciones recién indicadas; en el artículo 102 de “Destino del fondo” podría contemplarse como un supuesto más la adquisición de terrenos para este fin (en similar sentido la opinión jurídica OJ-058-2014); sin perjuicio de que la expropiación correspondiente se pueda llevar a cabo con otros fondos, como los presupuestos propios de cada institución ligada al sector. Puede valorarse también añadir que no será necesaria le expropiación, si el propietario voluntariamente se somete al régimen de protección absoluta, como lo hace el proyecto de ley No. 17742.

 

La determinación de si un área de protección absoluta constituye un área silvestre protegida es un punto a aclarar a efectos de ser incluida como categoría de manejo en la lista que enuncia el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

            En el Capítulo II del Título III, sobre la calidad de los cuerpos de agua, como se anotó en la opinión jurídica OJ-077-2013, es conveniente detallar en qué consiste la clasificación nacional de los cuerpos de agua y los parámetros para establecer cada clase. Los sistemas y procedimientos de control y fiscalización, por la implicancia que tienen en la esfera de los particulares, debería hacerse por ley, y no por reglamento. Destaca la inclusión del Capítulo III para promover el reuso y reutilización del agua.

Respecto al Capítulo IV “Humedales”, cabe tener presente que el Capítulo VIII de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, los define y otorga su delimitación y administración al MINAE a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, en tanto constituyen parte del Patrimonio Natural del Estado (Ley Forestal, artículos 13, 14 y 15), que su tutela se encuentra amparada en una amplia normativa internacional y nacional (Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de aves acuáticas, Convención de Ramsar, Ley No. 7224 de 9 de abril de 1991; Convención para la protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de los países de América, Ley 3763 de 19 de noviembre de 1966; Convención para la protección del Patrimonio Cultural y Natural aprobado por Ley 5980 de 16 de noviembre de 1976; Convenio sobre la diversidad biológica y sus anexos 1 y 2, Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994; Convenio para la conservación de la Biodiversidad y protección de áreas silvestres prioritarias en América Central, Ley 7433 de 14 de setiembre de 1994; la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres aprobada por la Ley 8586 de 20 de abril de 2007; artículos 32, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley Orgánica del Ambiente; 13, 14 y 18 de la Ley Forestal; 7, inciso h, 98, 100 y 128 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre; Decreto 35803 de 7 de enero de 2010 (La Gaceta No. 73 de 16 de abril de 2010), sobre criterios técnicos para la identificación, clasificación y conservación de Humedales); y que su régimen de protección no depende de la declaratoria por ley o decreto (sentencia constitucional No. 14288 de 15 horas 19 minutos de 9 de setiembre de 2009).

            Con relación al Capítulo I del Título IV, relativo a Servidumbres, similar al del proyecto de ley 17742, en la opinión jurídica OJ-077-2013 se sugirió aclarar que el tema de las servidumbres forzosas no es de aplicación a las que deban establecer los organismos o entidades públicas, pues para éstas últimas siguen rigiendo la Ley de Expropiaciones, No. 7495 de 3 de mayo de 1995, o la respectiva ley, como la Ley de adquisiciones, expropiaciones y servidumbres del ICE, No. 6313 de 4 de enero de 1979; salvo que ahora todas las servidumbres de este tipo se agrupen en un mismo cuerpo legal. El punto es de interés porque en el artículo 44 se establece un listado de servidumbres a favor del Estado, lo que puede llevar a confusión.

 

            En cuanto al procedimiento para la imposición de la servidumbre, el proyecto no presenta una redacción precisa.  En el artículo 43 se dice que el MINAE realizará el proceso de imposición de la servidumbre, con el apoyo de la Sinagirh; sin embargo, al revisar el artículo 45, ya no se menciona al Ministerio, y aparece la Sinagirh como el órgano ante el cual se realiza todo el procedimiento y el que emite la correspondiente resolución administrativa. Tampoco se comprende por qué debe aparecer la Sinagirh como beneficiario en el expediente ni a quién se refiere con la palabra “mismo” cuando señala que “el gravamen se inscribirá a favor de un fundo servido propiedad del mismo”. El artículo 44 debería titularse “Tipos de servidumbres forzosas” a fin de diferenciarlo del artículo 43. Dentro del procedimiento dispuesto en el artículo 45, en el inciso e), no incluye la propia resolución donde se impone la servidumbre forzosa; sólo la que ordena el pago de la indemnización o compensación económica por la limitación a la propiedad.

 

El artículo 47 relativo a la extinción de las servidumbres reduce de 10 a 2 años el plazo de caducidad por no uso estipulado por el artículo 121 de la Ley de Aguas, que además regula:

 

“Artículo 121.- La concesión de la servidumbre legal de acueducto sobre los predios ajenos, caducará si dentro del plazo que se hubiere fijado no hiciese el concesionario uso de ella después de haber sido satisfecha la valoría al dueño de cada predio sirviente.

La servidumbre ya establecida se extinguirá:

 

I.- Por consolidación, o sea cuando se reúnan en una sola persona el dominio de las aguas y de los terrenos afectos a la servidumbre;

 

II.- Por expirar el plazo de seis años fijados en la concesión de la servidumbre temporal; y

 

III.- Por el no uso durante el tiempo de diez años, ya por imposibilidad o negligencia de parte del dueño de la servidumbre, ya por actos del fundo sirviente contrarios a ella, sin contradicción del dominante.”

           

En el artículo 57 del proyecto, relativo a la declaratoria de déficit temporal del recurso hídrico, cabría determinar si tales declaratorias se hacen a nivel nacional, o si pueden hacerse también a nivel local, es decir, en determinadas regiones del país. Lo anterior por cuanto el recurso hídrico presenta variables climatológicas, de relieve, etc., que hacen que los cuerpos de agua no se comporten igual en todo el país en las diferentes épocas del año (en similar sentido, pronunciamientos OJ-077-2013 y OJ-058-2014).

 

            El artículo 60 refiere a un plazo de otorgamiento de las concesiones de hasta 20 años.  Sin embargo, el término de la planificación hídrica prevista es de 10 años (artículo 15), por lo que se sugiere su discusión y asignar de manera técnica plazos de vigencia según el tipo de aprovechamiento, lo mismo que para su prórroga (artículo 64).

 

La posibilidad de otorgar concesiones de agua en áreas silvestres protegidas (con excepción de aquellas bajo protección absoluta) se estatuye en el párrafo final del numeral 61 del proyecto; siempre que existan razones de interés público declarado para el abastecimiento poblacional. Por los intereses ambientales en juego debería especificarse cuál es el acto administrativo mediante el cual se declarará el interés público y las razones que motivan la declaratoria (decreto, resolución administrativa, etc.) Consideramos, además, que esta norma debe ser cuidadosamente analizada ya que tal posibilidad de otorgamiento de concesiones en la práctica podría llevar a consolidar de hecho situaciones precarias de invasión no toleradas dentro de nuestro régimen de áreas silvestres protegidas (en similar sentido, la opinión jurídica OJ-077-2013).

 

En el artículo 62 sobre el contenido mínimo de la resolución de la concesión, a la descripción del terreno se sugiere agregar, como lo hace el proyecto de ley 17742 (artículo 66, inciso b), las citas de inscripción del inmueble.

 

El artículo 71 contiene un error material al repetir el inciso a) en el b).

 

En el proyecto de ley 17742 se propone la dimensión de los pozos artesanales que no podrán exceder un diámetro de 1,5 metros ni una profundidad de 30 metros (artículo 90), por lo que se sugiere la discusión para determinar la pertinencia de esa recomendación técnica en el artículo 78.

 

El artículo 84 exime del pago del impuesto selectivo de consumo los equipos para para promover el uso eficiente y sostenible del agua, el reuso y reutilización del mismo, así como los sistemas de tratamiento de aguas residuales. En el proyecto 17742, la exención se reduce al cincuenta por ciento (artículo 102).

 

En el Capítulo IV del Título IV, se regula lo relativo a la gestión del agua marina. El artículo 89 del proyecto dispone:

 

“ARTÍCULO 89.- Aprovechamiento del agua y espacio marino

El aprovechamiento del agua y del espacio marino será posible siempre y cuando se realicen actividades que no pongan en peligro los ecosistemas y calidad ambiental del entorno biofísico.

Para el aprovechamiento del agua marina se requerirá de concesión, la cual deberá contar con la Viabilidad Ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Para resolver la concesión se tomará en cuenta la gestión integral del recurso hídrico marino. A las concesiones de aprovechamiento del agua marina se les aplicará el procedimiento contemplado en esta Ley y su Reglamento, para las concesiones de aprovechamiento del agua. En parques nacionales y reservas biológicas no se podrán otorgar concesiones.

Asimismo, deben aportarse los permisos de la municipalidad respectiva sobre la actividad que se va a realizar dentro de su territorio y la concesión de la zona marítimo terrestre para esa actividad, según lo establece la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N.º 6043, de 2 de marzo de 1977 y su Reglamento.”

 

            Al respecto, en la opinión jurídica OJ-058-2014 se sugirió:

 

“En relación con lo aquí dispuesto sería conveniente aclarar que no se aplica a marinas y atracaderos turísticos. Esto para evitar interpretaciones en virtud de las cuales se entienda que las concesiones para la construcción de marinas y atracaderos turísticos son una forma de aprovechamiento del agua marina y no del espacio marino, como en realidad lo son. Tómese en cuenta que lo relativo a marinas y atracaderos turísticos se rige por lo dispuesto en la Ley de Concesión de Marinas y Atracaderos Turísticos, Número 7744 del 19 de diciembre de 1997 y su reglamento, por lo que la potestad para reglamentar los procedimientos y requisitos para otorgar las concesiones que regula este artículo no podría ejercerse en relación con marinas y atracaderos turísticos.”

 

            En cuanto a las sociedades de usuarios de agua (artículo 94) se recomienda mantener el aprovechamiento con fines agropecuarios, como sí lo hace el proyecto 17742 (artículo 105).

 

            Respecto del tema de las sanciones administrativas (capítulo I del Título VI), han de especificarse las sanciones que conocerá la Sinagirh respecto a las que competen al Tribunal Ambiental Administrativo. Esta distinción no está clara en el texto, ya que mientras el artículo 106 estipula que la Sinagirh efectuará un procedimiento administrativo contra los supuestos infractores; de seguido el numeral 107 señala que la aplicación de las sanciones establecidas en esa sección y la determinación del daño ambiental será del conocimiento del Tribunal Ambiental Administrativo. Tampoco es entendible en el artículo 106 quién es la autoridad competente  que podrá adoptar medidas cautelares antes o durante el trámite del procedimiento, si es la Sinagirh, el Tribunal Ambiental Administrativo, o incluso cualquier otro órgano o entidad pública.

 

Otro aspecto a tomar en cuenta es que en los artículos 8, inciso r), 78, 82, 95, 112 y el Transitorio II, se menciona un Registro de Aprovechamiento de Aguas y de los Cauces que no se precisa en qué consiste. Sería pertinente incluir un capítulo o sección destinado a ese efecto y a detallar qué sujetos o actividades se encuentran sometidos a dicho Registro (en similar sentido, la opinión jurídica OJ-077-2013).

 

            El proyecto de ley 17742, artículos 121 a 123, propuso sanciones mayores para las infracciones enlistadas en el capítulo de sanciones administrativas, y, suprimió el capítulo relativo a los delitos, remitiendo al Código Penal, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, la Ley Forestal, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y demás normativa vigente.

 

El proyecto deroga la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, por lo que se recomienda hacer un análisis exhaustivo de ésta para discernir si efectivamente se busca dejar sin efecto todas sus normas (recuérdese lo ya expresado aquí sobre los bienes sometidos a dominio público y otras situaciones particulares que podrían estar quedando sin regulación), ya sea porque se consideran desfasadas de la realidad, innecesarias o porque ya se contemplan en el propio proyecto o en otros cuerpos normativos.

 

Por ejemplo, conviene tomar en cuenta que conforme al artículo 31 de la Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942, se declara como reserva de dominio a favor de la Nación las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable en un perímetro no menor de doscientos metros de radio. La supresión de este tipo de normas podría transgredir los principios precautorio y de no regresión en materia ambiental.

 

Igual observación cabe hacer respecto de la Ley marco de concesión para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, No. 8723 de 22 de abril de 2009, que contiene disposiciones muy concretas para este tipo de aprovechamientos, y que, de aprobarse la iniciativa de ley, también estarían quedando derogadas, como se indicó en la opinión jurídica OJ-077-2013.

 

            En cuanto al apartado de modificaciones a leyes anteriores, artículo 125, se elencan por error dos incisos c), con diferente contenido, y se consigna de forma equivocada el número de la Ley Orgánica del Ambiente, que es la No. 7554  y no la 7593.

 

            Debe revisarse los tipos penales del artículo 116 del proyecto y el que se le incluye en el artículo 125 inciso l) al delito de usurpación de aguas del Código Penal, por cuanto parecen normar la misma situación jurídica, dándose dos supuestos delictivos iguales con pena distinta:

 

“Artículo 116.- Aprovechamiento ilícito de las aguas

Será sancionado con pena de prisión de seis (6) meses a seis (6) años o con multa de dos a ochenta salarios base, a quien extraiga o aproveche aguas subterráneas o superficiales sin el permiso de uso o la concesión exigidos por esta Ley, o habiendo caducado estos, sin contar con la prórroga respectiva.”

 

“Usurpación de aguas

Artículo 226.- Se impondrá pena de prisión de uno (1) año a tres (3) años, con propósito de lucro:

(…) c) Uso del agua sin concesión o permiso de uso, excepto lo previsto sobre usos comunes en la Ley.”

           

El inciso m) del artículo 125, a su vez, introduce un artículo 10 bis a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre donde retoma el el ensanchamiento de la zona marítimo terrestre por motivo de accesiones o por retirarse el mar, contenido en el numeral 74 de la Ley de Aguas actual, que se estaría derogando. No obstante, consideramos que se integraría mejor como adición al artículo 24 de la Ley 6043, donde se regula el fenómeno contrario, es decir, el estrechamiento de aquella franja demanial por causas naturales que varían la topografía del terreno (en similar sentido, la opinión jurídica OJ-077-2013).

 

            El transitorio VIII señala que el Poder Ejecutivo reglamentará la Ley dentro del término de dos años, contado a partir de la fecha de su publicación y que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de lo en ella dispuesto. Sin embargo, siendo que muchos de los artículos del proyecto remiten a lo que disponga el reglamento, es de esperar que se produzca una incertidumbre jurídica en dichos supuestos legales, desde la misma entrada en vigencia de la ley y hasta que se dicte el respectivo reglamento, antes o después del plazo que se tiene previsto.

 

A manera de ejemplo, el artículo 61 del proyecto indica que “La solicitud de  para el aprovechamiento del agua deberá contener los requisitos generales y los específicos propios de cada tipo de aprovechamiento que se establezcan en el Reglamento de esta Ley” y que será en este mismo reglamento que se determinará el procedimiento aplicable para el otorgamiento de las concesiones. Bajo esas condiciones, ¿qué sucederá con las solicitudes nuevas que se presenten para obtener una concesión si no existe aún un reglamento que explicite los requisitos a presentar y el procedimiento a cumplir? Como se ve, en estos casos no basta con indicar que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de la ley, ya que es esta misma la que remite al futuro reglamento para poder aplicarse (en similar sentido, la opinión jurídica OJ-077-2013).

 

            Estimamos relevante darle una solución a este período de transición legal para que no se produzcan situaciones que paralicen la actuación administrativa o la tiendan a hacer ineficiente o lesiva a los propios intereses que se buscan proteger con la iniciativa legal. Una posible alternativa, sin que sea la única, sería la de que la nueva ley entre en vigencia un año después de su publicación, mientras se redacta su reglamento y se organizan los diferentes repartos administrativos.

 

            Por demás está indicar que las propuestas de ley contenidas en los expedientes legislativos Nos. 17694 y 17742 son excluyentes entre sí y no complementarias, por lo que de aprobarse una de los dos, la otra debería descartarse.

 

 

 

CONCLUSIÓN

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de Aguas”, que se tramita bajo el expediente No. 17694, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

           

De usted, atentamente,

 

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes                  MSc. Silvia Quesada Casares

   Procurador Agrario                                    Área Agraria y Ambiental

 

 

VBC/SQC/lfa