19 de junio del 2015

C-155-2015

 

Señor

Rafael Bonilla Vindas

Director

Dirección General de Aduanas

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DN-369-2015, del 11 de marzo de 2015, mediante el cual solicita nuestro criterio jurídico con respecto a la correcta interpretación de los artículos 29 y 34 de la Ley General de Aduanas, en relación con el requisito de grado universitario establecido en el citado artículo 34, y el de incorporación al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica; requerimientos que se solicitan a los interesados para optar por la condición de agente aduanero. Concretamente consulta sobre la procedencia de que:

 

“a- Cuando se presenten los procesos de caución, inscripción y desinscripción o de cualquier otra gestión, por parte de un agente de aduanas (empleado de una agencia de aduanas), la Dirección General de Aduanas deba verificar  que tales personas se encuentran como miembros activos de Colegios Profesionales.

 

b- La Dirección General de Aduanas impida realizar trámites o cualquier otra gestión, a los agentes de aduanas que se encuentren como miembros inactivos del CPCECR.

 

c- A la luz del artículo 29 de la Ley General de Aduanas, se impida a los agentes de aduanas operar como tales, por el incumplimiento del requisito de incorporación.”

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante expone el criterio jurídico de la Dirección Normativa de la Dirección General de Aduanas en su oficio. 

 

Dado lo anterior, a efectos de evacuar la consulta planteada, de previo a analizar la normativa que dispone sobre los requisitos necesarios para la autorización para actuar como agente aduanero, cabe realizar algunas breves consideraciones con respecto al derecho fundamental al ejercicio de la profesión y al tema de la obligatoriedad de la colegiatura para ello.  

 

 

I-         El derecho fundamental al ejercicio de la profesión.

 

Es posible reconocer dos aspectos que concretizan la libertad de profesión: la libertad de escoger la carrera y la libertad de su ejercicio. Puede decirse que existe una intangibilidad del derecho de escoger la profesión, mientras que el ejercicio de la misma es pasible de control.

 

En el caso que nos ocupa, cabe indicar que el ejercicio de la profesión es un derecho fundamental de la personalidad derivado de la dignidad humana, cuya finalidad es la plena realización del individuo. Ahora bien, como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos ni irrestrictos, los mismos pueden sufrir ciertas restricciones siempre y cuando se respete su núcleo esencial.  En ese sentido, debe recordarse que la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, obliga a la aplicación de la regla de la proporcionalidad en los casos de restricción de esos derechos. Ambos conceptos –contenido esencial y proporcionalidad- guardan íntima relación: restricciones a derechos fundamentales que pasan el test de proporcionalidad no afectan el contenido esencial de derechos restringidos[1].

 

Así, la limitación a la libertad de ejercicio de la profesión solo será legítima si encuentra fundamento en razones de interés público o social, quedando restringida a las calificaciones profesionales establecidas por Ley formal.

 

Sobre el tema la Procuraduría General ha señalado que:

 

“Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones.  Escogida la actividad a la cual la persona quiere dedicarse, debe sujetarse a todas las regulaciones públicas que razonablemente se establezcan.  Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona.  La profesión se formaliza o institucionaliza para exigir unas cautelas y precauciones respecto de la actividad profesional, en aras del resguardo del interés público y del propio ejercicio profesional.  Ergo, pueden imponerse limitaciones al ejercicio profesional.” (Dictamen C-193-2010)

 

 

II.-       Obligatoriedad de la colegiatura para el ejercicio de la profesión.

 

Los colegios profesionales son entidades corporativas de autorregulación,  responsables por reglamentar y fiscalizar el ejercicio de la profesión. Esas agrupaciones tienen finalidades de interés público, no limitadas por los intereses del gremio profesional, pues las mismas van más allá de la defensa de sus miembros.

 

En ese sentido, esta Procuraduría se ha pronunciado indicando que:

 

“(…) Las funciones públicas que ejercen los Colegios profesionales no se agotan entonces en la aplicación del régimen disciplinario, sino que se agregan también una serie de actividades relacionadas con la protección de la colectividad y el aseguramiento de la calidad y pericia de los profesionales.” (Dictamen N° C-43-2011 del 24 de febrero de 2011)

 

Así las cosas, el ordenamiento jurídico confiere a los colegios profesionales competencias para reglamentar el ejercicio de la profesión bajo ciertas condiciones. Conforme a lo indicado, es propia de la naturaleza constitucional de la libertad profesional –derivada de los artículos 46 y 56 de nuestra Constitución Política- la posibilidad de su restricción, teniendo en consideración parámetros para esa limitación como sería el caso de la reserva de ley, la observancia de la proporcionalidad y la prohibición de afronta al núcleo esencial de ese derecho fundamental[2].

 

            En ese sentido, la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-193-2010 se pronunció sobre el tema indicando que:

 

“(…)

Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesional encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma.  Las condiciones y requisitos para la incorporación a un colegio profesional constituyen requisitos para el ejercicio profesional.  Condicionan el disfrute del derecho al ejercicio.  Puesto que el ejercicio profesional forma parte de la libertad profesional, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público.  La reserva de ley en la materia impide al Colegio establecer condiciones o requisitos para el ejercicio profesional que no tengan su origen en la ley.  Entre esas condiciones, le está prohibido imponer la colegiatura obligatoria cuando esta no se encuentra prescrita por la ley.”

 

En ese orden ideas, debemos entender que la libertad profesional solamente podrá ser restringida mediante ley formal, ello con la finalidad de exigir que el ejercicio de determinadas actividades sea realizado por individuos profesionalmente calificados. Así, varios Colegios Profesionales, entre ellos el Colegio de Ciencias Económicas y el Colegio de Abogados, entre otros, establecen en sus leyes orgánicas la obligatoriedad de la colegiatura para el debido ejercicio de la profesión.

 

La Sala Constitucional se ha referido al tema en los siguientes términos:

 

“III.-SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial.  El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad.  Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público.  Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás.  De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley – en sentido formal y material – es posible restringir los derechos fundamentales.  Asimismo, se aplica el principio “ pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique.  Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. (Resolución N. 1819-2005 de 8:47 hrs. de 25 de febrero de 2005.)

 

De modo que, conforme expuesto, es claro que la libertad profesional solamente podrá ser restringida por ley formal, de acuerdo a criterios de proporcionalidad y respetando el núcleo esencial de ese derecho, con la finalidad de que, atendiendo a razones de interés público,  el ejercicio de ciertas actividades sea realizado por personas profesionalmente calificadas.

 

 

III.-     Sobre los requisitos para operar como Agente de Aduanas.

 

Los agentes de aduanas son intermediarios en las operaciones de comercio exterior,  ejerciendo actividades de interés público en el despacho de importación y exportación de mercadería. Se trata de auxiliares de la función pública aduanera.

 

El Código Aduanero Uniforme Centro Americano III (CAUCA III), aprobado por Ley N° 8360, de 24 de junio de 2003, en su artículo 16 define el agente aduanero de la siguiente forma:

 

“Artículo 16.-Agente aduanero. El agente aduanero es el Auxiliar autorizado para actuar habitualmente, en nombre de terceros en los trámites, regímenes y operaciones aduaneras, en su carácter de persona natural, con las condiciones y requisitos establecidos en este Código, Reglamento y la legislación nacional.

(…)

 

La intervención del agente aduanero en los trámites, regímenes y operaciones aduaneras, será regulada por la legislación nacional de cada país signatario.”

 

Nótese que en dicho artículo se estableció la facultad que tiene cada país de establecer los requisitos internos que consideren pertinentes para autorizar a los agentes de aduanas.

 

El Reglamento a ese Código (RECAUCA III), aprobado mediante Decreto Ejecutivo N° 31536, del 24 de noviembre de 2003, establece los requisitos necesarios para actuar como agente aduanero. Al respecto el artículo 18 dispone:

 

“Artículo 18.-Requisitos específicos. Además de los requisitos generales establecidos en este Reglamento, la persona natural que solicite la autorización para actuar como agente aduanero deberá reunir, entre otros, los siguientes:

 

a) Ser nacional de cualquiera de los países signatarios.

 

b) Poseer el grado mínimo de licenciatura en materia aduanera; o, aprobar con un porcentaje global mínimo de setenta y cinco por ciento (75%) el examen de competencia para aquellos interesados que posean grado académico de licenciatura en otras disciplinas de estudio, en ambos casos, los países podrán aplicar al interesado un examen psicométrico.

 

El examen de competencia versará sobre valor, origen, merceología, clasificación arancelaria, procedimientos y legislación aduanera, el que se practicará con la periodicidad que los servicios aduaneros establezcan.

(…)”

 

En concordancia con dicha normativa, la Ley General de Aduanas (LGA), N° 7557 del 20 de octubre de 1995,  y sus reformas, en su artículo 33, define el agente aduanero en los siguientes términos:

 

“Artículo 33.-Concepto. El agente aduanero es el profesional auxiliar de la función pública aduanera autorizado por el Ministerio de Hacienda para actuar, en su carácter de persona natural, con las condiciones y los requisitos establecidos en el Código Aduanero Uniforme Centroamericano y en esta Ley, en la presentación habitual de servicios a terceros, en los trámites, los regímenes y las operaciones aduaneras.

(…)

(Así reformado por artículo 1° de la ley N° 8373 de 18 de agosto de 2003)”

 

En lo que respecta a los requisitos para ser agente aduanero, los artículos 29 y  34 de ese cuerpo legal, respectivamente establecen:

 

“Artículo 29.- Requisitos generales 

 

Para poder operar como auxiliares, las personas deberán tener capacidad legal para actuar; estar anotadas en el registro de auxiliares que establezca la autoridad aduanera; mantenerse al día en el pago de sus obligaciones tributarias, sus intereses, las multas y los recargos de cualquier naturaleza; cumplir los requisitos estipulados en esta ley, sus reglamentos y los que disponga la resolución administrativa que las autorice como auxiliares. 

El auxiliar que, luego de haber sido autorizado, deje de cumplir algún requisito general o específico, no podrá operar como tal hasta que demuestre haber subsanado el incumplimiento.

 

(Así reformado por el artículo 4° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")”

 

 

“Artículo 34.-Requisitos. Además de los requisitos establecidos en el artículo 29 de esta Ley, para ser autorizadas como agentes aduaneros, las personas físicas requerirán haber obtenido al menos el grado universitario de licenciatura en Administración Aduanera y contar con experiencia mínima de dos años en materia aduanera. Igualmente, podrán ser autorizadas personas con el grado de licenciatura en Comercio Internacional, Derecho o Administración Pública, previa aprobación de un examen de competencia en el área aduanera, que el Ministerio de Hacienda deberá aplicar anualmente en coordinación con la Dirección General de Aduanas.

(Así reformado el párrafo anterior por artículo 1° de la ley N° 8373 de 18 de agosto de 2003)

(…)”

 

Considerando el tema objeto de consulta, interesa destacar que de acuerdo con el citado artículo 34 para que una persona sea autorizada a actuar como agente aduanero deberá tener el grado universitario de licenciatura en Administración Aduanera y contar con experiencia mínima de dos años en materia aduanera.  Según ese numeral, podrán también ser autorizadas aquellas personas que tengan el título de licenciatura en Comercio Internacional, Derecho o Administración Pública, previa aprobación del examen de competencia en el área aduanera que el Ministerio de Hacienda aplicará anualmente.

 

Así, considerando los requisitos académicos exigidos en los referidos artículos, cabe tener presente que tanto el Colegio de Ciencias Económicas como el Colegio de Abogados en sus respectivas leyes orgánicas, exigen la incorporación a la agremiación profesional como requisito para el ejercicio de la carrera.

 

Al respecto, la Ley N° 7105 - Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas-, del 31 de octubre de 1988, en su artículo 15 establece:

 

“ARTICULO 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio podrán:

 

a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado.

 

b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas.”

 

            De igual forma el Reglamento General del Colegio Profesionales en Ciencias Económicas, Decreto Ejecutivo N°20014 del 19 de setiembre de 1990, define cuáles áreas de actividad quedan comprendidas dentro de los profesionales en Ciencias Económicas, señalando:

 

“De las áreas profesionales

ARTICULO 11.- Se considerarán áreas de actividad de los profesionales en Ciencias Económicas y afines:

 

a) Administración: Administración de Negocios y Administración Pública, Administración de Recursos Humanos, Banca, Finanzas, Gerencia, Mercadeo, Comercio Exterior, Contabilidad, Informática Gerencial, y otra especialidades afines que razonablemente conjuguen elementos de lo anterior, en forma prevalente.

 

b) Economía: Economía, Economía Política, Economía Agrícola, Asuntos Monetarios y Fiscales, Desarrollo Económico, Planificación Económica y otras especialidades afines que razonablemente conjuguen elementos de lo anterior, en forma prevalente.

c) Estadística: Estadística Descriptiva, Estadística Inferencial, Estadística Demográfica, Econometría y otras especialidades afines que razonablemente conjuguen elementos de lo anterior, en forma prevalente.

 

ch) Seguros y Actuariado: Seguros (personales y de cosas, sociales y privados), Cálculos Actuariles, Reaseguro, Administración del Riesgo, Pensiones y otras especialidades afines que razonablemente conjuguen elementos de lo anterior, en forma prevalente.

 

Los graduados en Economía Agrícola se incorporarán a este Colegio siempre y cuando en la carrera seguida la carga académica en materia de la Economía haya sido mayor que en Agronomía. En el caso de que haya sido superior la carga académica en Agronomía, se incorporarán al Colegio de Ingenieros Agrónomos” (La negrita no es del original)

 

Por su parte la Ley N° 13 - Ley Orgánica del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica-, del 28 de octubre de 1941, en su artículo 6°establece:

 

“Artículo 6º.- Ante las autoridades de la República, sólo tendrán el carácter de abogados los que estuvieren inscritos en el Colegio.”

 

Así, considerando lo expuesto, y teniendo presente la normativa aduanera citada, resulta claro que  si para el ejercicio de las profesiones previstas en el artículo 34 de la Ley General de Aduanas ya citado, existe Ley que exija la colegiatura, la debida incorporación al colegio correspondiente deberá ser considerada por la Dirección de General de Aduanas al momento de autorizar que una persona física sea agente aduanero. Consecuentemente, si un agente aduanero se encuentra inactivo de su respectivo colegio profesional o no está debidamente incorporado no podrá operar como tal.

 

 

CONCLUSION

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         El ejercicio de la libertad profesional constituye un Derecho Fundamental pasible de ser restringido observando determinados parámetros para esa limitación como sería el caso de la reserva de ley, la observancia de la proporcionalidad y la prohibición de afronta al núcleo esencial de ese derecho fundamental.

 

2.         La colegiatura obligatoria es una restricción a la libertad de profesión y por ello la misma deberá ser impuesta por Ley.

 

3.         La normativa aduanera vigente exige que el agente aduanero sea un individuo debidamente calificado, con grado académico universitario de licenciatura en Administración Aduanera, Comercio Internacional, Derecho o Administración Pública. Si en esas carreras se exige la colegiatura obligatoria para el ejercicio de la profesión, debe entenderse que para ocupar cualquier cargo que requiera titulación en esas profesiones es necesario que la persona que se postule u ostente el cargo esté debidamente incorporada al colegio profesional correspondiente.

 

4.         En el caso del Colegio de Ciencias Económicas y del Colegio de Abogados y Abogadas, esas agremiaciones profesionales pueden imponer a los organismos públicos la obligación de contratar como profesionales en esas áreas únicamente a los miembros colegiados, toda vez que en sus respectivas leyes orgánicas se establece la obligatoriedad de la colegiatura.

 

5. Consecuentemente, en los procesos de caución, inscripción, desinscripción y en otras gestiones realizadas por un agente de aduanas, la Dirección Nacional de Aduanas deberá verificar si la persona se encuentra como miembro activo del respectivo Colegio Profesional.

 

6. De igual manera, en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la normativa vigente, la Dirección Nacional de Aduanas podrá impedir la realización de trámites o gestiones a los agentes aduaneros que se encuentren inactivos en su respectivo colegio profesional o que no cumplan con el requisito de incorporación.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Carlos Peralta Montero

Procuradora Adjunta                                             Abogado de la Procuraduría

 

 

SPC/COM/gcga