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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 205
 
  Dictamen : 205 del 06/08/2015   

06 de agosto de 2015


C-205-2015


 


Señora


Nazzira Hernández Madrigal


Secretaria municipal a.i.


Municipalidad de Santa Ana


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número MSA-SCM-05-540-2015, de fecha 7 de mayo de 2015, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), con base en el acuerdo Nº 4 del Concejo municipal de Santa Ana, adoptado en la sesión ordinaria Nº 261 del 5 de mayo de 2015, nos solicita nuevamente emitir criterio sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de dedicación exclusiva suscrito el 12 de febrero de 2007 entre el señor xxx, cédula xxx y esa corporación municipal, por resultar aquel incompatible con el régimen de prohibición del ejercicio profesional de la abogacía, previsto por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


I.- Observación preliminar.


 


De previo a pronunciarnos sobre el fondo del asunto planteado, es preciso indicar que este Despacho no comparte el criterio externado por la Contraloría General de la República, en el sentido de que carece de competencia para conocer del tema bajo análisis (DJ-0777-2013 –oficio N° 10387- de 1 de octubre de 2013, por el varía la posición esgrimida en el oficio N° DAGJ-0308-2009 de 27 de febrero de 2009, de la División de Asesoría y Gestión Jurídica). Como hemos sostenido en otras ocasiones, la Contraloría General de la República; órgano constitucional al que le corresponde pronunciarse, de manera exclusiva y excluyente, sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y todo lo relacionado con la contratación administrativa, incluida la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (art. 28).


 


            Así la incompetencia de asumir nuestra función de contralor de legalidad en procedimientos de anulación oficiosa de contratos de dedicación exclusiva, ha sido declarada en al menos tres precedentes administrativos, contenidos en los dictámenes C-111-86 de 16 de mayo de 1986, C-193-86 de 21 de julio de 1986, C-208-1997 de 10 de noviembre de 1997,  C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-079-2013 de 14 de mayo de 2013 y C-139-2013 de 23 de julio de 2013 –este último sobre este caso en específico-, pues cuando la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta versa sobre un tema relacionado con la figura de la dedicación exclusiva, la competencia para emitir el dictamen preceptivo al cual hemos hecho alusión, corresponde a la Contraloría General de la República, en razón del carácter contractual de dicho régimen.


 


En todo caso, tomando en cuenta que la competencia consultiva de esta Procuraduría es genérica y habiendo declinado la Contraloría General de la República –en esta situación concreta– el ejercicio de la suya, procederemos seguidamente a pronunciarnos sobre los puntos de interés.


 


II.- Antecedentes de interés.


 


1)      El 5 de febrero de 2007 el Alcalde municipal nombra al señor xxx, cédula xxx, como su asesor (Folio 34).


2)      El 12 de febrero de 2007 el servidor xxx firma con el Alcalde municipal un contrato de dedicación exclusiva por el que voluntariamente se compromete a prestar sus servicios profesionales como Abogado exclusivamente para la Municipalidad de Santa Ana; esto con base en el Reglamento de Dedicación Exclusiva para la Municipalidad de Santa Ana Folios del 36 al 38).


3)      El señor xxx aportó copia del título de Licenciado en Derecho y de Notario Público Folios del 46 al 48).


4)      A partir de la suscripción del citado contrato el servidor xxxcomenzó a percibir adicionalmente un 55% sobre su salario base mensual por concepto de compensación económica de la dedicación exclusiva (Folios 54 y 58), hasta el mes de agosto de 2012; esto último por la autorización de pago del sobresueldo de un 65% de su salario base por concepto de prohibición establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según reforma introducida al artículo 148 del Código Municipal por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012.


5)      Por Relación de Hechos RH-05-2012 de 28 de agosto de 2012, la Auditoría Interna municipal recomienda la apertura de un procedimiento administrativo anulatorio en los términos del ordinal 173 de la LGAP (Folios del 1 al 31).


6)      Conforme al acta de sesión ordinaria N° 134, celebrada el 27 de noviembre de 2012, artículo II, el Concejo municipal de Santa Ana acuerda iniciar procedimiento de anulación en los términos del ordinal 173 de la LGAP y de forma excepcional y justificada designa como órgano director a la Licda. Laura Bonilla Herrero (Folios 59 y 60).


7)      Por auto de apertura de 7 de enero de 2013 se da traslado de cargos al señor xxx (Folios del 62 al 75) y se le convoca a comparecencia oral y privada el 6 de marzo de 2013 (Folio 61).


8)      Aunque no existe constancia de notificación del traslado de cargos, el 19 de febrero de 2013 el señor xxx formula incidente de nulidad absoluta en contra de la incoación de aquel procedimiento anulatorio (Folios del 76 al 80).


9)      Aquel incidente de nulidad es rechazado por el órgano director (Folios 81 y 82).


10)  En apariencia el día de la comparecencia oral y privada, mediante escrito sin fecha y sin recibo, el señor xxx hace su descargo ante el órgano director (Folios del 84 al 92).


11)  El 22 de marzo de 2013 el órgano director rinde por escrito su informe al Concejo Municipal, por el que recomienda declarar la anulación del contrato de dedicación exclusiva suscrito entre el señor xxx y la Municipalidad de Santa Ana, pues adolece de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Pero de previo indica que el asunto debe remitirse a la Procuraduría General para que emita el dictamen favorable (Folios del 277 al 298).


12)  Mediante oficio número MSA-SCM-03-252-2013, de fecha 17 de julio de 2013  -recibido el 18 de julio último-, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), con base en el acuerdo del Concejo municipal de Santa Ana adoptado en la sesión ordinaria Nº 155 del 22 de abril de 2013, artículo Cuarto, se solicita a la Procuraduría General emitir criterio sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de dedicación exclusiva aludido (Folios del 301 frente y vuelto).


13)  Por dictamen C-139-2013 de 23 de julio de 2013, la Procuraduría General devuelve la gestión sin el dictamen favorable requerido, pues al versar la anulación sobre un contrato de dedicación exclusiva, el órgano competente para emitir dicho dictamen es la Contraloría General (Folios del 302 frente y vuelto y 303).


14)  Mediante oficio MSA-SCM-03-294-2013, de fecha 21 de agosto de 2013, la Secretaría del Concejo Municipal comunica a la Contraloría General de la República el acuerdo adoptado por el citado órgano colegiado en la sesión ordinaria N° 169 de 30 de julio de 2013, art. III, por el cual se les requiere el dictamen favorable del 173 de la LGAP (Folio 304 frente y vuelto).


15)  Por oficio N° 10387- de 1 de octubre de 2013, la División Jurídica de la Contraloría General varía la posición esgrimida en el oficio N° DAGJ-0308-2009 de 27 de febrero de 2009, de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, y concluye que la Contraloría General no es competente para emitir dictamen favorable tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de dedicación exclusiva suscrito entre el señor xxx y esa corporación municipal (Folios 305 y 306).


16)  Por oficio MSA-AUI-05-047-2015, de 29 de abril de 2015, la Auditoría interna municipal pide remitir el asunto nuevamente a la Procuraduría General (Folio 307 frente y vuelto).


17)  En la sesión ordinaria N° 261 celebrada el 5 de mayo de 2015, acuerdo 4, el Concejo municipal de Santa Ana ordena remitir el expediente nuevamente a la Procuraduría General para que se emita el dictamen respectivo (Folio 308).


 


Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida al efecto, se logra fácilmente colegir que en este caso ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.


III.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


Comencemos por indicar que el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, especialmente concernidos al legítimo ejercicio de la potestad revisora de autotutela administrativa con respecto a actos declaratorios de derechos subjetivos, conforme a lo dispuesto por el ordinal 3 párrafo cuarto de la Ley de Contratación Administrativa, es de aplicación a la contratación administrativa.


En el contexto jurídico aludido interesa reafirmar que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Y nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que en relación con los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1 de enero de 2008, y en orden a ejercer la potestad de revisión del 173 LGAP, el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto en virtud del régimen transitorio previsto en el transitorio III del Código. Es decir que para dichos actos el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años contados a partir de la adopción del acto.


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto o contrato –en este caso- que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto o contrato se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).


Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010,  C-046-2011 de 28 de febrero de 2011, C-124-2011 de 9 de junio de 2011, C-125-2011 de 9 de junio de 2011 y C-127-2011 de 10 de junio de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el contrato que se pretende anular administrativamente fue suscrito el 12 de febrero de 2007, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años). Por lo que es ostensible que a la fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquel contrato cuya validez aquí se cuestiona. Y por tanto dicho acto se torna intangible.


Si en este caso, contrario a lo expuesto sobre el innegable advenimiento del plazo cuatrienal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa establecido legalmente antes de enero de 2008, el órgano director que instruyó el procedimiento afirma en su informe “no vinculante” (art. 303 LGAP) que dicha potestad anulatoria administrativa no está caduca, lo procedente es que el Concejo Municipal se separe de aquel informe, mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c, LGAP) y archive el expediente.


Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.


Conclusión:


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, porque ha operado irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.


En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.


Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg