20 de marzo de 2017

C-055-2017

Señora

Sylvie Durán Salvatierra

Ministra de Cultura

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DM-0298-2015, de fecha 4 de marzo de 2015, por el que su antecesora Elizabeht Fonseca Corrales, sometió a consulta de la Procuraduría General una serie de interrogantes concernientes a puestos de confianza, a fin de tomar ella decisiones administrativas acertadas y ajustadas a Derecho.

En concreto se consulta lo siguiente:

1.      ¿Cuál es la cantidad total de puestos de confianza subalternos para el sector público centralizado?

2.      ¿Es el puesto de chofer contenido en el inciso e) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, un servidor directamente subordinado al ministro? Y en caso de que no lo fuera, ¿Cuáles son los criterios para determinar que un chofer no es servidor directamente subordinado al Ministro?

3.      ¿Qué tipo de puestos de confianza pueden ser sometidos al mecanismo de cambio de nomenclatura para variar la clasificación de un puesto? ¿Sólo los puestos contenidos en el inciso f) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil o también el puesto de chofer contenido en el inciso e)?

4.      ¿Qué es lo que define que un puesto de confianza subalterno se le pueda variar su clasificación?

5.      El artículo 1 inciso b) del Decreto Ejecutivo Nº 36181-C del 25 de mayo de 2010, Reglamento de Puestos de Empelados de Confianza Subalternos del Sector Público, determina las reglas aplicables a los puestos incluidos dentro de este régimen de confianza a la luz del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. Si el chofer es uno de los puestos enumerados en el citado inciso b) como puesto de confianza subalterno ¿se podría cambiar la nomenclatura de este puesto a alguno de los otros puestos enumerados en el citado inciso b)?

6.      Por otra parte y asumiendo que; previo análisis del jerarca respectivo, este determina que para una institución se hace imperativo cambiar la nomenclatura de algunos de los puestos de confianza subalternos enumerados en el artículo, (sic) inciso b) del Decreto Ejecutivo Nº 36181-C, por choferes ¿podría llevar a cabo, cambios de nomenclatura en esta dirección? Si lo anterior no fuera posible ¿cuáles son razones por las que no se podría llevar a cabo un cambio de nomenclatura de puestos de confianza subalternos en esta dirección?

7.      ¿Qué se entiende por Administración Activa?

8.      ¿Cuáles es el rol que debe jugar la Oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos y la Asesoría Jurídica de esta Cartera Ministerial, asumiendo que es una responsabilidad de la Administración activa verificar la pertinencia técnica y jurídica de un cambio de nomenclatura de un puesto de confianza subalterno?

9.      ¿Cuáles son las limitaciones que tienen dichas unidades administrativas en la verificación de la procedencia técnico-jurídica de tales cambios?

10.  ¿Cuáles elementos técnicos y jurídicos deben ser verificados para recomendar la procedencia de un cambio de nomenclatura en un puesto de confianza subalterno?

11.  En materia de puestos de la Administración Pública, ¿qué se entiende por naturaleza y condición del puesto?

12.  ¿Estará acaso la naturaleza del puesto relacionada a las funciones o perfiles? O más bien, ¿estará asociado al hecho de que; por ser un puesto de nombramiento directo, la confianza conferida en dicho nombramiento, determina su naturaleza?

13.  ¿Es la disposición que tiene la persona, de forma exclusiva al jerarca, para la atención de sus labores, la que determina la condición del puesto?

            Y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportó el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio AJ. 744-2014, de fecha 2 de diciembre de 2014.

            Cabe advertir que en atención a nuestro oficio AFP-766-2015, de fecha 19 de junio de 2015, que en razón del cambio operado en el jerarca ministerial se sometió a su estimable consideración mantener o retirar esta consulta, por oficio DM-969-2015, de 25 de junio de 2015, se optó por mantenerla.

            Seguidamente evacuaremos, de forma general y abstracta, las interrogantes hechas en la presente consulta, por lo que obviaremos referirnos en concreto a cada una de las interrogantes formuladas, pues algunas de ellas además de ser reiterativas, se encuentran innegablemente desfasadas ante cambios recientemente operados en la normativa atinente; esto en aras de lograr una mejor, actual y coherente argumentación en nuestras consideraciones jurídicas.

I.- Los empleados de confianza subordinados en el sector público costarricense y su regulación normativa.

Tal y como lo advertimos en el dictamen C-180-2006 de 15 de mayo de 2006, dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” [1] subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas [2] , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" [3]  que están íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil [4]-, pues la confianza está referida a ellos [5], ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

            Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo [6], ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.

 Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones [7]; requisitos mínimos, incluso de preparación académica [8] y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro [9]. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad” [10].

            A falta de una regulación general y detallada sobre los puestos de confianza, la determinación del régimen jurídico aplicable a esta categoría dentro del empleo público se ha venido construyendo tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial [11]. No obstante, nos encontramos con disposiciones normativas como el reciente “Reglamento de puestos de empleados de confianza subalternos del sector público” -Decreto Ejecutivo Nº 39059 de 9 de marzo de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº137 de 16 de julio de 2015-, que viene a derogar el Decreto Nº 36181-H de 25 de mayo de 2010,  publicado en La Gaceta N° 192 de 4 de octubre del 2010; intentando con él innovar en algunos aspectos atinentes a esta consulta, la relación jurídica subyacente entre estos empleados y la Administración.

            Importa destacar para la presente consulta los siguientes aspectos de la nueva reglamentación aludida:

Incluye los puestos de consultor licenciado experto, consultor licenciado, asesor profesional, asistente profesional, asistente técnico, asistente administrativo, secretario, chofer y los que en el futuro sean definidos así por la Autoridad Presupuestaria, siempre que estén a disposición permanente de los jerarcas supremos y ejecutivos de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes. En el caso de las entidades públicas, se excluyen de la anterior enumeración de clases la de consultor licenciado experto y consultor licenciado, por no ser de aplicación para ellas (art. 1 inciso b).

Los funcionarios nombrados en los puestos de confianza subalternos, deben realizar las funciones y cumplir con los requisitos propios de la clase en la que han sido nombrados. La Administración Activa deberá velar por el cumplimiento de esta disposición (art. 1 inciso c).

El sector público centralizado contará con un máximo de diez puestos de confianza subalternos por ministerio, de conformidad con lo señalado en el artículo 4º inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, más el puesto de chofer de ministro establecido en el inciso e) del numeral en mención (art. 1 inciso d).

Del número total de puestos de confianza subalternos señalados en el inciso anterior, únicamente podrán utilizarse hasta un máximo de cuatro de ellos para el puesto de Consultor Licenciado Experto, conforme a las posibilidades presupuestarias del Ministerio, que será personal de vasta experiencia, con un alto grado de conocimiento y habilidad en el campo de especialidad del ministerio; el resto, se podrán emplear en los demás puestos que se enumeran en el inciso b) de este decreto, según sean las necesidades institucionales (art. 1 inciso e).

Los puestos de confianza subalternos no podrán ser convertidos en puestos de Cargos Fijos (art. 1 inciso g). Aunque sí se puede recurrir a la conversión de puestos de cargos fijos a puestos de confianza subalternos, entendido como el cambio de naturaleza de puestos vacantes u ocupados de cargos fijos excluidos del Régimen de Servicio Civil, a puestos de confianza definidos por la Autoridad Presupuestaria. Pero una vez aprobado, no se podrá revertir dicho cambio (art. 1 inciso h).

Los funcionarios que ocupen puestos de asesor profesional y asistente profesional, deberán contar con un título profesional a nivel universitario. Quienes ocupen puestos de consultor licenciado experto y consultor licenciado, deberán contar como mínimo con el grado académico de licenciatura (art. 1 inciso i) -esto acorde con lo sostenido en el dictamen C-180-2006, acerca del cumplimiento de requisitos mínimos indispensables que conformen el criterio de idoneidad-.

La valoración de todos los puestos de confianza subalternos será determinada por la Autoridad Presupuestaria. Se les reconocerán los aumentos anuales a que tengan derecho, dedicación exclusiva o prohibición y carrera profesional, según corresponda, siempre que reúnan los grados académicos, legales y de experiencia, fijados para esos incentivos de acuerdo con las normas vigentes (art. 1 inciso j).

Partiendo de la siguiente justificación: “Que dada la complejidad de las tareas asignadas a los ministerios y para coadyuvar al cumplimiento de las prioridades gubernamentales, se hace necesario, que dentro de los diez puestos de confianza subalternos, las carteras ministeriales puedan disponer dentro de sus posibilidades presupuestarias y bajo su responsabilidad, de un mayor número de funcionarios con el cargo de consultor licenciado experto” (Considerando 6º del Decreto Ejecutivo Nº 39059; lo destacado es nuestro), admite y regula que con la aprobación del jerarca ejecutivo y de acuerdo con las necesidades de las entidades públicas, se podrán realizar cambios de nomenclatura en puestos de confianza subalternos e informar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre estos. Entiéndase por cambio de nomenclatura, la variación en la clasificación de puestos de confianza subalternos, definidos por la Autoridad Presupuestaria, manteniéndose dentro de la misma condición y naturaleza. Siendo responsabilidad de la administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica de tales cambios (art. 1 inciso k).

            Y por su parte, la directriz Nº 39613 de la Autoridad Presupuestaria Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para Entidades Públicas, Ministerios y Órganos Desconcentrados, según corresponda, cubiertos por ámbito de Autoridad Presupuestaria, para el año 2017 -publicada en el Alcance Nº 46 de La Gaceta Nº 61 de 30 de marzo de 2016-, en lo que interesa a la presente consulta, acorde con lo establecido en el Decreto Ejecutivo Nº 39059 op. Cit., dispone que “No se podrá variar la naturaleza a las plazas de confianza”; la cual deberá estar acorde con la estructura organizacional aprobada por MIDEPLAN (art. 52); remitiendo inexcusablemente a las entidades públicas y ministerios, en todo lo relativo a puestos de confianza subalternos, al citado Decreto Ejecutivo (art. 61).

            Como puede inferirse de las normas aludidas, con la salvedad del cargo de chofer de Ministro (art. 4 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil) que tiene legalmente una naturaleza propia y definida por las funciones desplegadas, los 10 puestos de confianza subalternos por ministerio (artículo 4 inciso f) Ibíd.) podrían ser objeto de un cambio de nomenclatura; es decir, tener una variación en su clasificación, para lo cual el (la) Ministro (a) en su condición de máximo jerarca administrativo de su dependencia (art. 28 de la Ley General de la Administración Pública) deberá, en primer lugar, justificar la necesidad institucional de dicho cambio  y tener cobertura presupuestaria para ello; en segundo lugar, deberá preservar la condición y naturaleza del puesto de confianza afectado, de modo que no se trate de una conversión a cargo fijo; conservándose la libertad de designación y remoción a falta de estabilidad en el empleo, que es lo que define a dichos puestos, sin obviar el elemento de subordinación directa que, conforme el numeral 4 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, caracteriza el vínculo entre aquél empleado y el jerarca que lo nombra, y que por tanto, deberá mantenerse (Véase al respecto el dictamen C-180-2006 op. cit.); en tercer lugar, deberá sujetarse a las restricciones establecidas en el art. 1 inciso e) del Decreto Ejecutivo Nº 39059, en cuanto el número máximo de puestos de confianza a variar en la clasificación de Consultor Licenciado Experto y demás condicionantes personales que se establecen. Por último, y por ello no menos importante, deberá informar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre estos cambios, razonándolos (art. 136 de la Ley General de la Administración Pública).

            Obviamente, este cambio de nomenclatura o variación en la clasificación de los puestos de confianza subalternos de la Administración Central del Estado  aludidos, es manifestación de la denominada potestad de autoorganización administrativa; auténtica potestad función, finalista y de alto contenido discrecional en orden a la creación y modificación de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias internas (ordenación o clasificación de los puestos de trabajo y su régimen retributivo), conforme a las necesidades y requerimientos institucionales. Así que no debe olvidarse que, desde una debida orientación teleológica, su ejercicio en estos y otros casos, debe hacerse no con miras a mejorar o beneficiar la situación particular de un determinado empleado, sino con la exclusiva finalidad de mejorar el servicio público, según las necesidades reales objetivamente demostradas.

            Por último, debemos señalar que en el ejercicio de esta potestad administrativa, con independencia de que sean aquellos puestos excluidos del régimen estatutario del Servicio Civil, el Departamentos de Recursos Humanos de ese ministerio, como unidad especializada responsable de la aplicación de principios, normas técnicas y procedimientos propios del Sistema de Administración de Recursos Humanos (arts. 2, 5 y 6 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes -Decreto Ejecutivo Nº 33270), debe brindar no sólo asesoría técnica en la materia, sino materializar en actos concretos y singulares cualquier cambio de nomenclatura de un puesto de confianza subalterno, una vez efectuada la verificación de la procedencia técnico-jurídica de tales cambios (art. 1 inciso k). En todo lo cual, puede coadyuvar innegablemente el Departamento Legal o de Asesoría Jurídica institucional.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

En la Administración Central del Estado, conforme las previsiones normativas del Estatuto de Servicio Civil, Ministros y Viceministros tienen un máximo de 10 empleados de confianza directamente subordinados (art. 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil), más un chofer de Ministros (art. 4, inciso e) Ibídem.)

Estos cargos de confianza subordinados están regulados por el “Reglamento de puestos de empleados de confianza subalternos del sector público” -Decreto Ejecutivo Nº 39059 de 9 de marzo de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº137 de 16 de julio de 2015- y por directrices que al efecto emita la Autoridad Presupuestaria.

Cuando las necesidades institucionales así lo requieran, en aras de un mejor y eficiente servicio público, el (La) Ministro (a) del ramo, en su condición de máximo jerarca administrativo, podrá disponer un cambio de nomenclatura  en puestos de confianza subalternos enunciados en el art. 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil e informar a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre estos.

Para dicho cambio de nomenclatura en puestos de confianza subalternos enunciados en el art. 4, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, deberá someterse inexorablemente a lo dispuesto por el “Reglamento de puestos de empleados de confianza subalternos del sector público” -Decreto Ejecutivo Nº 39059- y directrices que al efecto emita la Autoridad Presupuestaria y que estén vigentes.

Tanto el Departamento de Recursos Humanos, como el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, deben brindar asesoría técnica en la materia, a fin de efectuar la verificación de la procedencia técnico-jurídica de los cambios de nomenclatura de puestos de confianza subalternos y concretizarlos en actos singulares.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

Sin otro particular,

 MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg