19 de febrero del 2018

OJ-026-2018

 

 

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio número CG-144-2017 de 20 de setiembre de 2017, mediante el cual solicita criterio respecto a proyecto de ley denominado “Ley de Creación del Consejo Nacional del Cáncer ", el cual, se tramita en el expediente legislativo número 20.421.

 

 

I.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CRITERIO QUE SE EMITE

 

Previo a rendir el análisis peticionado, valga aclarar que este no constituye un dictamen vinculante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario, se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

 

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

 

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

 

 

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone”.

 

 

II.- SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

 

Los diputados promoventes del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos indicaron lo siguiente:

 

“...El cáncer es la segunda causa de muerte en el mundo en el 2015, ocasionando 808 millones de defunciones en las personas… La detección del cáncer en una fase avanzada y la falta de diagnóstico y tratamiento son los problemas más frecuentes…La magnitud de esta enfermedad hace necesario que las instituciones públicas y privadas, las organizaciones gubernamentales y la ciudadanía cooperen en esta lucha, por lo que se debe establecer una coordinación e integración de todas las instituciones que atienden este problema de salud, logrando así una mejor y adecuada prestación de servicios especializados para la prevención, la detección temprana, el tratamiento contra el cáncer, cuidados paliativos y rehabilitación…Actualmente es de suma importancia identificar las necesidades y las debilidades que posee el servicio de salud en la atención de los pacientes con cáncer con un enfoque integral, para darles una mejor calidad de vida...”

El proyecto está compuesto por 14 artículos que propugnan por la creación del Consejo Nacional del Cáncer (en adelante Consejo), órgano adscrito al Ministerio de Salud, el cual, se encargará de asesorar a este último en la toma de decisiones relativas a la temática dicha, mediante abordaje integral. Así mismo, organización, coordinación y planificación de medidas para combatir la patología que nos ocupa, apuntándose a mejorar la calidad de vida de los pacientes.

Las disposiciones en estudio declaran de interés público y nacional la atención del cáncer, con base en su incidencia en la población costarricense. Por lo que, de un análisis global del proyecto, se considera que se ajusta al derecho a la salud regulado en el ordinal 50 de la Constitución Política.

Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha sostenido:

“… V.-SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y A UN AMBIENTE SANO Y ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Esta Sala ha reconocido de forma reiterada que, como parte de las obligaciones primarias y fundamentales del Estado, está el deber de respetar, proteger y garantizar el derecho fundamental a la salud de sus habitantes (P. ej.: sentencias 1992-1915 de las 14:12 horas del 22 de julio de 1992, 2004-10039 de las 14:39 horas del 13 de setiembre del 2004 y 2008-001003 de las 14:56 horas del 23 de enero del 2008). Recientemente, con el fin de garantizar un nivel más elevado de protección, la Sala ha reconocido al derecho fundamental a la salud su carácter de derecho fundamental autónomo (Se puede citar, al efecto, la sentencia número 2011-02932 de las 15:47 horas de 22 de marzo de 2011. En este mismo sentido, sentencias número 2011-007768 de las 19:54 horas del 14 de junio del dos mil once y número 2011-008876 de las 15:01 horas del 5 de julio del 2011). Por otra parte, esta Sala también ha reconocido y garantizado un nivel elevado de protección al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Incluso, antes que se reformara el artículo 50 de la Constitución Política. Mediante Ley de reforma constitucional número 7412 del 3 de junio de 1994, se adicionaron dos párrafos al artículo 50 de la Constitución Política, a fin de reconocer expresamente el derecho fundamental de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el deber del Estado costarricense de garantizar, defender y preservar ese derecho. (En cuanto al contenido y alcances del referido derecho fundamental, véase la sentencia número 2006-17126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre del 2006). Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca (Sentencia Nº 5691-98 de las 17:15 horas del 5 de agosto de 1998) … Se concluye, de esta forma, que del Derecho de la Constitución se deriva, de forma incontestable, el poder-deber del Estado costarricense de procurar por la tutela efectiva y oportuna de la salud pública y del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, elevando el nivel de vida de la población…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 16937 de catorce horas treinta y seis minutos del siete de diciembre del año dos mil once).

Sin embargo, de la revisión puntual de la propuesta, tenemos que, el cardinal sexto regula funciones del Consejo, específicamente en su inciso b), podría presentar roces de constitucionalidad.

 

Véase que, en lo que interesa, dispone:

 

“b) Conocer y recomendar al titular de la cartera del Ministerio de Salud las propuestas de política relacionada con el cáncer y el plan sectorial para su implementación, seguimiento y evaluación de su cumplimiento...”.

 

De lo anterior, se logra desprender que, se concede al órgano por cuya creación se propugna, el conocimiento de políticas públicas, cuando de conformidad con la interpretación del cardinal 140 inciso 8) de la Constitución Política, el dictado de aquellas está reservado al Estado, en sentido estricto, recayendo sobre este la competencia exclusiva para realizar tal acción, por lo que, la viabilidad concedida podría resultar inconstitucional, y, en consecuencia, se aconseja su revisión.

 

En esta línea, la Procuraduría General de la República, ha sostenido: 

 

“...Al ser la persona mayor del ordenamiento, le corresponde al Estado y particularmente dentro de él, al Poder Ejecutivo, una función de orientación política. En ese sentido, el Poder Ejecutivo dirige la actividad estatal a fin de orientar las políticas estatales en los diversos ámbitos de interés público. La función de dirección busca mantener la necesaria unidad del Estado y ello no puede obtenerse si el Estado no puede lograr que el resto de entes públicos orienten su actividad de conformidad con las políticas estatales.

 

Se ha discutido si por el hecho de estar contemplada la función de dirección en una Ley, la potestad del Ejecutivo es de rango legal y no constitucional. Sin embargo, de la jurisprudencia constitucional en la materia queda claro que la función de dirección es de rango constitucional y que es de principio. Por consiguiente, es el Ejecutivo el que debe fijar la política en un área de acción determinada y no a la inversa.

 

Recordemos que:

 

"El Poder Ejecutivo –Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos. Es también función esencial del Poder Ejecutivo orientar, coordinar y supervisar el aparato de la Administración (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política) y dictar normas generales que no son solo simple ejecución de normas legales sino delimitantes (art. 140.2, CP.) ...". Sala Constitucional, resolución N. 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.

 

Procede recordar, además, que incluso la Sala Constitucional se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas que atribuyen potestades directivas a órganos distintos del Poder Ejecutivo en sentido estricto y Presidente de la República. Ningún órgano distinto del Presidente de la República y en su caso, del Poder Ejecutivo puede ejercer la potestad de dirección. Las resoluciones Ns. 0919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999 y N. 3309-94 de 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994 son claras en el sentido de que la potestad de dirección corresponde al Poder Ejecutivo y no a la Autoridad Presupuestaria, la cual sólo puede proponer directrices, pero no emitirlas. Cualquier interpretación que tienda a sustraer del Poder Ejecutivo la competencia para emitir directrices resultaría inconstitucional, de modo que no puede decirse que corresponde al legislador decidir a qué organismo atribuye la potestad de fijar políticas dentro de un sector determinado, salvo que la Constitución disponga lo contrario...”  [1]

 

Respecto a la técnica jurídica, también se denotan inconvenientes que se detallan de seguido:

 

El artículo primero crea el Consejo como cuerpo pluripersonal, adscrito al Ministerio de Salud, compuesto, entre otros, por particulares –numeral 3-, con patrimonio propio –canon 14-. Sin embargo, le endilga condición de órgano puro y simple, es decir, no le concedió ningún grado de desconcentración, ni creó persona legal distinta del Ministerio citado, constituyendo, por ende, el cuerpo pluripersonal una dependencia del primero, el cual, es quien realmente detenta categoría de órgano e integra la persona jurídica denominada Poder Ejecutivo.

 

 

Véase que, la figura jurídica denominada órgano se conceptualiza como:

 

 “…unidad parcial de acción administrativa-siendo el ente público la unidad total- o un centro de imputación parcial de consecuencias jurídicas…

 

El órgano tiene dos componentes o elementos indispensables:

 

a)     Órgano-individuo: Es la persona física titular de un determinado cargo, puesto o unidad funcional abstracta…por consiguiente tiene un carácter provisional y mutable, puesto que puede cambiar por vicisitudes…Es el elemento primordial o esencial del órgano puesto que actúa las competencias asignadas…

 

b)     Órgano Institución: Se encuentra conformado por el conjunto de competencias y funciones asignadas a un organismo determinado, por lo que tiene un carácter permanente y estable, por lo menos, en tanto no existan modificaciones o variaciones operacionales, operadas por ley o reglamento…”. [2]

 

Deviene palmario, entonces, el órgano conforma al ente y a su vez está compuesto por dependencias en las que funcionarios públicos, debidamente investidos materializan competencias que les fueron endilgadas al primero.

 

En este punto, importa recalcar que, según la doctrina del ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) “Es servidor Público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de esta como parte de su organización, en virtud de un acto valido y eficaz de investidura...”

 

De allí que, la Cámara en análisis se encuentre imposibilitada,  desde el punto de vista normativo, para manejar patrimonio, ya que, tal condición es propia de personas jurídicas, órganos persona o personificaciones instrumentales, empero, resultan incompatibles, desde el punto legal, con la naturaleza jurídica atribuida al Consejo.

 

Aunado a lo anterior, la creación de un cuerpo pluripersonal conlleva la adopción de decisiones que, una vez firmes, deben ser ejecutadas. Es decir, emite actos administrativos finales, los cuales, no penden de la voluntad de terceros. 

 

Así, lo ha reseñado la jurisprudencia patria:

 

“… IV.-SOBRE LOS ORGANOS COLEGIADOS 

 

La colegialidad de ciertos órganos de la Administración Pública, es una manifestación de la potestad de auto organización que tiene la Administración Pública y obedece a una finalidad esencial, lograr a través de esta estructura organizativa la eficacia de la Administración Pública, y responder a la necesidad de que un determinado asunto, sea analizado y decidido por una pluralidad de personas físicas y según el criterio de la mayoría. Esa representatividad incorpora a las decisiones tomadas una mayor solidez, ya que la Colegiatura permite realizar un examen exhaustivo con arreglo a puntos de vista diversos, importa además una deliberación de las ideas suficiente para esclarecer las cuestiones, y se garantiza la imparcialidad ya que cada integrante vigila y controla la actividad de sus compañeros.

 

(…) La Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 52 que los miembros del Órgano Colegiado, se reunirán en sesiones ordinarias o extraordinarias… En ambas los miembros, tienen el derecho a participar en los debates, y en la toma de decisiones colegiadas o acuerdos, mediante el ejercicio del derecho de voto constituyendo estos derechos la razón de ser de la colegialidad…” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VIII, sentencia número  00100 de diecisiete horas treinta minutos del veintisiete de setiembre del año dos mil dieciséis) (El resaltado nos pertenece)…”   

 

Tampoco resulta viable, asignar fondos públicos al Consejo, ya que, tal circunstancia acaece,  primer término, respecto del Ministerio de Salud o en su defecto de un órgano, distinto de aquel y con características jurídicas que le permiten disponer del erario.

 

Sobre este punto, este órgano técnico asesor, ha determinado:

“… Conforme con los preceptos constitucionales, el Presupuesto comprende la previsión de los ingresos y la autorización de los gastos que determinan el límite de acción de los Poderes Públicos en materia financiera. Empero, no se trata de un simple acto contable, sino de un acto normativo que expresa el sometimiento de la actividad financiera del Estado a la ley…

En el dictamen N° C- 184-89 de 26 de octubre de 1989 señalamos sobre ese contenido:

"El contenido normativo de la Ley de Presupuesto está, entonces, referido esencialmente a la regulación del gasto público y a su conexión con la política financiera estatal. El presupuesto en tanto acto de previsión y de autorización debe estar íntimamente ligado al proceso de planificación y programación de la actividad estatal, al punto de que debe expresar o contener el plan operativo anual de cada organismo que presupuesta recursos y gastos. En ese sentido, el presupuesto es el plan de la actividad financiera del Estado expresado en términos financieros. Por lo que el presupuesto tiene como efecto directo e inmediato la autorización del gasto necesario para la concretización de ese plan, prohibiendo correlativamente cualquier egreso para el cual no se haya presupuestado partida alguna o la presupuestada sea insuficiente. Este es el efecto lógico y normal de la autorización presupuestaria".

De acuerdo con lo anterior, la definición de los objetivos que un determinado órgano público debe realizar y los medios financieros con que contará durante el año fiscal correspondiente son parte del contenido posible y permitido de la Ley de Presupuesto.…”.[3]

A partir de lo expuesto, lo instaurado técnicamente refiere a un Departamento o Dirección del Ministerio de Salud, por cuanto, el Consejo no tiene separación alguna con este último que le permita desarrollarse en los términos expuestos por el documento en análisis.

 

De allí que, la nomenclatura otorgada al Consejo que se busca instaurar  se contrapone con el carácter que la propuesta le concede.

 

Consecuentemente y por paridad de razón, la propuesta en pleno detenta una problemática insuperable de práctica jurídica, en tanto, instituye el Consejo, define su funcionamiento y competencias, sin que la naturaleza legal que le fue endilgada le permita, ni mínimamente existir, mucho menos efectuar las dos últimas.

 

De suerte tal que, el proyecto en análisis, podría contener roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

En los términos planteados, se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas                                                             Adriana Fallas Martínez

Procuradora                                                                           Abogada

Área Derecho Público                                                           Área Derecho Público

 

 

LAR/AFM/jlh