19 de febrero de 2018

OJ-25-2018

 

Señora

Nery Agüero Montero

Jefe Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, me permito dar respuesta al oficio número AL-CPAJ-OFI-0364-2017, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Responsabilidad de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional y cohechos domésticos”, expediente legislativo número 20.547.

 

I. Consideraciones previas:

 

Antes de referirnos al proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos advertir que la labor consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos del Estado en ejercicio de una función administrativa (artículo 4 de la Ley Orgánica institucional), razón por la cual emitiremos en este caso, una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, con la única intención de colaborar con la importante labor a su cargo.

 

Además, debemos señalar que no se procederá a efectuar un análisis del contenido del proyecto en los términos acostumbrados, debido al apoyo técnico que hemos brindado para la elaboración de la iniciativa de ley en consulta como integrantes del grupo de trabajo interinstitucional que se encuentra colaborando en el proceso de adhesión a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), y en su lugar, nos permitiremos ofrecer una explicación sobre algunos aspectos de la propuesta legislativa que cobran especial relevancia.

 

II.        Propósito de la iniciativa de ley:

 

Tal y como se menciona en la Exposición de Motivos, el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho pretende ajustar el ordenamiento jurídico costarricense a los requerimientos más actuales en materia de combate de la corrupción, que exigen la incorporación de mecanismos que permitan perseguir y castigar de manera efectiva los actos de soborno trasnacional, y en particular, a las empresas que participen o consientan este tipo de prácticas ilícitas que afectan gravemente los intereses colectivos nacionales e internacionales.

 

El compromiso de nuestro país de adecuar su legislación interna en el sentido indicado, deviene de las obligaciones adquiridas a través de la suscripción de los principales instrumentos anticorrupción, como lo son: la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, y más reciente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, pero además, de la necesidad de fortalecer continuamente el ordenamiento jurídico anticorrupción, de tal forma que se pueda contar con las herramientas más idóneas para el combate de este terrible flagelo.

 

El proyecto de ley 20.547 se enfoca principalmente en la introducción de un mecanismo jurídico que garantice la persecución y la imposición de un castigo efectivo, proporcional y disuasorio a las personas morales responsables por la comisión de actos de soborno transnacionales y domésticos.

 

El instrumento previsto actualmente para sancionar a las personas jurídicas vinculadas con actos de soborno, contemplado en el artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -incorporado mediante reforma del año 2008 y aún no aplicado-, no constituye una garantía para ello. A simple vista es posible evidenciar, que el mecanismo vigente presenta importantes problemas en su diseño, en los órganos escogidos para ejercer las competencias, en el detalle de la regulación sobre las atribuciones de éstos y en la determinación del procedimiento a seguir para la imposición de la eventual responsabilidad; situación que, sin duda alguna pone en riesgo su efectividad a la hora de aplicarlo a los casos concretos.

 

El Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE analizó, en el mes de junio del año recién pasado, la normativa prevista en nuestro país para sancionar a las personas morales por su participación en sobornos, a la luz de lo dispuesto en la Convención para Combatir el Soborno Transnacional, y determinó que no cumple con los parámetros requeridos por ese instrumento internacional.

 

La Organización de cita expresó, entre otras, las siguientes preocupaciones: a) los procedimientos contra las personas físicas (responsabilidad penal) y las personas jurídicas (responsabilidad administrativa) están a cargo de organismos diferentes, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia, respectivamente; b) el Ministerio de Justicia no parece ser un órgano idóneo para realizar las investigaciones de actos de soborno transnacional, que se caracterizan por un alto nivel de complejidad en la mayoría de los casos, por no tener a su cargo otras funciones de investigación similares, ni contar con las atribuciones requeridas para efectuar debidamente las diligencias de investigación que comúnmente son necesarias en este tipo de asunto; c) el Ministerio de Justicia no tiene acceso a información protegida por el secreto bancario, tributario u otra información de carácter confidencial; d) la participación del Ministerio de Justicia suscita preocupaciones en cuanto a las garantías de independencia, porque sus funcionarios no tienen las mismas condiciones en esta materia que los fiscales a cargo de la investigación penal, y la decisión final en manos de la figura del Ministro de Justicia crea un riesgo de injerencia política en los casos que sean política o económicamente sensibles; e) Costa Rica sólo puede solicitar y prestar asistencia judicial recíproca mediante cartas rogatorias para efectos de los procedimientos de responsabilidad administrativa previstos para las personas jurídicas, y no tiene acceso a la gama de asistencia disponible en casos penales.

 

La propuesta incorporada al proyecto de ley en análisis pretende, precisamente, solventar las deficiencias del mecanismo actual, a través de un procedimiento de responsabilidad administrativo aplicable a las personas jurídicas, que brinde mayores seguridades sobre la efectividad de las investigaciones y la imposición de las sanciones cuando correspondan.

 

III. Algunas consideraciones entorno al proyecto de ley en consulta:

           

1)      El carácter administrativo y no penal de la responsabilidad propuesta para las personas jurídicas.

 

La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE le pide a Costa Rica –como país miembro-, tomar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para castigar a las personas jurídicas por los actos de soborno en que se encuentren involucradas (artículo 2).

 

La Convención de cita permite establecer sanciones distintas a las penales, en tanto sean eficaces, proporcionales y disuasorias (artículo 3), y por no estar aún zanjada la discusión en nuestro país sobre la posibilidad de imponer responsabilidad penal a las personas morales, la iniciativa de ley en análisis optó por un mecanismo de responsabilidad administrativa que pudiera cumplir con las exigencias requeridas por ese instrumento internacional.

 

Mediante el artículo 5 del proyecto, se definen los supuestos de responsabilidad por los que responderán las personas jurídicas, que incluyen las distintas modalidades de conducta por las que se puede manifestar la participación de las personas morales en actos de soborno transnacional y doméstico. Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, los cuales, evidentemente, no podrían corresponder a un reproche de carácter penal en el derecho tradicional.

 

Se diseña un procedimiento especial, con todas las fases y elementos necesarios para garantizar el derecho al debido proceso y el ejercicio de la defensa de las personas jurídicas sometidas a éste, el cual resulta independiente de cualquier otro procedimiento de responsabilidad que pueda seguirse respecto a los mismos hechos con propósitos distintos, sean, penales, civiles o disciplinarios.

 

Las sanciones propuestas por el proyecto de ley, por su parte, como se evidencia de lo dispuesto en el artículo 56, son propias de una responsabilidad de tipo administrativo, al considerar como pena principal la multa, y como accesorias, la pérdida parcial o total de los beneficios fiscales o prohibición absoluta de recibirlos por hasta veinte años, la inhabilitación por un período igual para participar en contrataciones con organismos públicos, el cierre temporal del establecimiento donde se realiza la actividad comercial, y de manera excepcional, la disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

 

Una muestra más de la apuesta por un instituto de carácter administrativo, la podemos encontrar en la decisión de optar por la aplicación de sanciones monetarias de efecto comparable conforme a la fórmula contenida en el párrafo tercero del numeral 56, en lugar de la figura de la incautación y comiso del cohecho y del producto derivado de éste o de bienes por un valor equivalente, que exige la Convención de la OCDE en la primera parte del artículo 3.3., por ser éstas figuras propias del derecho penal.

 

El procedimiento contemplado en el proyecto 20.547 encarga al Ministerio Público (MP) y al Organismo de Investigación Judicial (OIJ) la investigación de las infracciones previstas en el numeral 5 del proyecto y la formulación de la acción de responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de soborno.

 

La escogencia de los órganos apuntados responde a una decisión de oportunidad y conveniencia, que de ninguna manera define la naturaleza del régimen de responsabilidad previsto por el proyecto, como parece entenderlo el MP, de manera equivocada a nuestro parecer, y expresado en el oficio FGR-003-2018 remitido a la Comisión consultante.

 

La propuesta de designación del MP y el OIJ como encargados de las funciones señaladas, parte del principio de eficiencia, economía y eficacia que rige en el uso de los recursos públicos, que obliga a hacer el mejor aprovechamiento del recurso público más idóneo con que cuenta el aparato estatal para realizar las labores indicadas.

 

El Ministerio Público al igual que el Organismo de Investigación Judicial son órganos públicos que ya poseen los recursos materiales y el personal capacitado y con la experiencia necesaria para realizar las investigaciones atinentes a los supuestos de responsabilidad previstos en el proyecto de ley para los casos de soborno transnacional y domésticos que involucran personas morales, que en algunos casos presentan un alto grado de complejidad como se conoce. A esas mismas instancias les corresponde investigar y perseguir los actos de sobornos para efectos de determinar la responsabilidad penal de las personas físicas involucradas en los hechos, labor que incluso podría resultar eventualmente de utilidad para la delimitación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.  

 

Además, en el análisis de oportunidad y conveniencia efectuado para la escogencia de los órganos más idóneos para realizar la investigación y la acción de responsabilidad de las personas jurídicas, se pasó a considerar, lo difícil y oneroso, e incluso lo irrazonable que podría resultar, el encargar las funciones a otro organismo público, al cual se le tendría que dotar de las condiciones de idoneidad con que ya cuentan el MP y el OIJ.

 

 A nuestro juicio es muy importante mencionar que, no es la primera oportunidad en que el legislador le impone al MP funciones que no son estrictamente penales. Actualmente, la Ley contra la Delincuencia Organizada le encarga al MP denunciar ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios el incremento de capital sin causa lícita aparente -a través del artículo 20 y siguientes; procedimiento que vale apuntar, ha recibido el aval de la Sala Constitucional[1].  

 

La determinación de la vía jurisdiccional para conocer y resolver sobre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas que hace el proyecto de ley en consulta, también, constituye una decisión de oportunidad y conveniencia. Sin ninguna duda, la intervención de la autoridad jurisdiccional brinda mayores garantías procesales y más oportunidades de éxito a la persecución de los sobornos transnacionales por la posibilidad que agrega de tener acceso a información de suma relevancia en estos casos, como la bancaria y tributaria, y la posibilidad aspirar a solicitudes de cooperación internacional.

 

Resulta oportuno recordar que, el Máximo Tribunal Constitucional se ha referido a la posibilidad con que cuenta el legislador ordinario de atribuirle nuevas competencias, incluso atípicas, a jurisdicciones ya existentes cuando lo estime necesario en aras del interés público, en tanto no vacíe su contenido esencial, lo que claramente no sucede en el presente caso. La posición apuntada se observa consignada en el siguiente extracto jurisprudencial:

 

“En la especie, lejos de detraerse contenidos o competencias constitucionales a la jurisdicción contenciosa-administrativa, se le agregan o adicionan otras. Este aspecto, no constituye un problema de constitucionalidad, sino de oportunidad y conveniencia legislativa. En efecto, el legislador ordinario está habilitado, constitucionalmente, para atribuirle a esa jurisdicción nuevas competencias, en tanto no se vacíe su contenido esencial, al respecto goza de libertad de configuración. (…)

Aún más, en aras de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico resulta absolutamente necesario asignarle esta competencia a algún orden jurisdiccional, dado que, se trata del combate a la delincuencia organizada y, particularmente, al narcotráfico, que constituyen un flagelo de cualquier comunidad social y políticamente organizada”. Sentencia 2013-007250 de las 9:05 horas del 31 de mayo del 2013.

 

El proyecto de ley define mediante su articulado que, las funciones a cargo de las autoridades jurisdiccionales serán asumidas por un Juzgado de Garantías, un Tribunal de Juzgamiento y un Tribunal de Apelación de Sentencia, sin entrar a determinar su naturaleza. La circunstancia anterior, sumada a la previsión contemplada en el transitorio único de la iniciativa legislativa que le encarga las atribuciones temporalmente al Juzgado Penal, el Tribunal Penal y el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a criterio de la Procuraduría General, podría afectar el entendimiento de que se trata de una responsabilidad de carácter administrativo y no penal.

 

Debemos advertir que, en nuestra opinión, es comprensible que se haya considerado a las autoridades penales como una opción válida para desempeñar transitoriamente las atribuciones de los órganos citados, dado que son éstas las competentes para conocer y decidir sobre la responsabilidad penal de las personas físicas por los delitos de cohecho, y entonces quizás, constituir la jurisdicción más apta en términos inmediatos para conocer de los extremos previsto en la presente iniciativa de ley.

 

No obstante, para evitar la confusión que la citada asignación de funciones pueda generar sobre la naturaleza administrativa de la responsabilidad propuesta para las personas morales involucradas en actos de soborno, la Procuraduría General de la República recomienda encomendar expresamente las funciones jurisdiccionales a tribunales que conformen la jurisdicción contenciosa administrativa, según corresponda, y eliminar toda referencia al Juzgado de Garantías, Tribunal de Juzgamiento y Tribunal de Apelación de Sentencias.

 

 

Con lo expuesto anteriormente, espera este Despacho haber brindado elementos adicionales que ayuden a comprender que el procedimiento de responsabilidad de personas jurídicas propuesto por el proyecto de ley consultado no fue ideado con un carácter penal, sino como un mecanismo que permitirá la imposición de sanciones administrativas a las personas morales que incurran en conductas de soborno transnacional o doméstico.

 

2)      Las estadísticas judiciales de casos de soborno no parecen justificar la creación de una jurisdicción especial y la necesidad de hacer una reserva presupuestaria.

 

 El procedimiento de responsabilidad administrativa dispuesto en el proyecto de ley en consulta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 5, está previsto para declarar la responsabilidad de las personas jurídicas, únicamente, por actos de soborno transnacional y cohechos domésticos.

 

De ahí que, resulte de utilidad consultar las estadísticas judiciales de los últimos años que registran los delitos de soborno en sus distintas modalidades, como un ejercicio de proyección tendiente a determinar el posible volumen de trabajo adicional que le corresponderá asumir al MP, el OIJ y las autoridades jurisdiccionales, en caso de aprobarse la presente iniciativa de ley.

 

De acuerdo con los datos registrados en los anuarios judiciales del Departamento de Planificación del Poder Judicial, durante el quinquenio 2012 - 2016, al Ministerio Público ingresaron bajo las distintas modalidades de delitos de cohecho, los siguientes casos:

 

CUADRO N.° 1
CASOS INGRESADOS AL MINISTERIO PÚBLICO POR DELITOS DE COHECHO EN SUS DISTINTAS MODALIDADES. PODER JUDICIAL. PERÍODO 2012 - 2016.
TIPO DE DELITO	Año
	2012	2013	2014	2015	2016
Aceptación de dádivas por un acto cumplido	1	2	1	2	1
Cohecho impropio	14	4	6	3	7
Cohecho propio	29	25	13	14	14
Corrupción agravada	135	161	115	114	143
Corrupción de jueces	1	2	N/R	N/R	2
Soborno transnacional	N/R	N/R	N/R	N/R	N/R

Como se observa, la información estadística generada por el Poder Judicial permite determinar que, la suma de los casos ingresados al MP por presuntos actos de soborno no supera en promedio los 170 asuntos anuales en el último quinquenio, lo que representa un porcentaje ínfimo del caudal total de ingresos del órgano acusador del estado que ronda los 150 mil.

 

Los anuarios judiciales también ofrecen información sobre la cantidad de casos por delitos de soborno que fueron sentenciados por los tribunales penales de la República, en el período 2012-2016, como se puede apreciar:

 

CUADRO N.° 2
CANTIDAD DE PERSONAS SENTENCIADAS POR LOS TRIBUNALES PENALES, DELITOS DE SOBORNO EN SUS DISTINTAS MODALIDADES. PODER JUDICIAL. PERÍODO 2012 - 2016.
TIPO DE DELITO	Año
	2012	2013	2014	2015	2016
Aceptación de dádivas por un acto cumplido	N/R	N/R	N/R	N/R	N/R
Cohecho impropio	N/R	N/R	6	1	5
Cohecho propio	6	1	2	4	7
Corrupción agravada	10	8	12	11	6
Corrupción de jueces	N/R	1	N/R	N/R	N/R

 

A partir de las referencias numéricas consignadas en el cuadro No. 2, se evidencia que la cantidad de casos sentenciados por los tribunales penales de delitos de soborno en sus distintas acepciones, es menos a los 20 asuntos por año, lo que constituye una cifra poco relevante en comparación con la sumatoria total de los asuntos a cargo de la jurisdicción penal.

 

Ahora bien, si se considera adicionalmente el hecho de que, no todos los casos de soborno denunciados ante el MP y que conocen los tribunales penales involucran personas jurídicas, se tendría que concluir que, la cantidad de asuntos que eventualmente podrían ser sometidos al procedimiento de responsabilidad de personas jurídicas previsto en el proyecto de ley no resulta considerable, y que el trabajo adicional para el MP, el OIJ y la jurisdicción a la que se le asignen las funciones jurisdiccionales sería poco significativo en términos cuantitativos, si se compara con las cargas de trabajo ordinarias de estos órganos del PJ.

 

La información expuesta en los párrafos anteriores, en nuestra opinión, permite determinar que no se justifica la creación de una jurisdicción especial dedicada exclusivamente a la atención de los casos generados en razón de la aplicación del procedimiento previsto en esta iniciativa de ley, y que la medida resulta una opción inviable desde los principios que ordenan el uso eficiente de los recursos públicos.

 

Nos parece oportuno comentar que, en el documento enviado por la Corte Suprema de Justicia para responder a la consulta de esta Comisión –Oficio No. 1513-28-, constan comentarios que, aunque no estaban basados en las estadísticas antes expuestas, sí avizoraban que la cantidad de procesos de responsabilidad de personas morales no alcanzarían para justificar la creación de la jurisdicción especializada.

 

En consideración a lo expuesto, la Procuraduría General de la República sugiere que se deseche la idea de crear una jurisdicción especial para atender los asuntos de responsabilidad de personas jurídicas por actos de soborno y que, en su lugar, se le asignen de manera definitiva a la jurisdicción contenciosa administrativa -de acuerdo con el razonamiento planteado en el apartado anterior-, las funciones jurisdiccionales prevista para ser asumidas por el Juzgado de Garantías, el Tribunal de juzgamiento y el Tribunal de Apelación de Sentencia; eliminándose de paso, la disposición transitoria única del proyecto de ley.

 

No hay duda de que, la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que la jurisdicción ordinaria penal tiene una carga laboral muy importante, sin embargo, el recargo que se estaría disponiendo, debido a la poca cantidad de casos que se puede proyectar que les correspondería tramitar, no parece que pueda ocasionar un impacto negativo relevante y afectar el normal funcionamiento de esa jurisdicción.

 

Con la medida indicada, quedaría superada la objeción válida y entendible de la Corte Suprema de Justicia, planteada en el oficio No. 1513-18 que responde la consulta de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, que señalaba que “el proyecto sí tiene incidencia en el funcionamiento del Poder Judicial, porque crea una jurisdicción especializada, de ahí que se crean despachos y toda una jurisdicción, que obviamente va a tener impacto presupuestario”.

 

Además, se daría respuesta a las preocupaciones tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Ministerio de Hacienda que, echaban de menos la indicación sobre la fuente de financiamiento de la creación de la nueva jurisdicción, y el impacto que la medida podía generar en el presupuesto del Poder Judicial.

 

3)      Sobre otras preocupaciones relativas a los contenidos del presente proyecto de ley externadas por los órganos consultados por la Comisión.

 

La Corte Suprema de Justicia y el Ministerio Público, a través de los oficios No. 1513-18 y el No. FGR-003-2018, respectivamente, se refieren al proyecto de ley 20.537, planteando una serie de consideraciones adicionales a las ya analizadas, que también estimamos que deben ser comentadas en este pronunciamiento, siempre con el ánimo de brindar elementos que le puedan ayudar a la Comisión en el estudio de la iniciativa.

 

La Corte Suprema de Justicia cuestiona las exigencias de forma para el recurso de apelación previstas en el artículo 52 de la iniciativa de ley, porque a su criterio hacen del medio de impugnación un recurso formalista, y sugiere la eliminación de ciertos contenidos específicamente señalados (subrayados), para asegurar el principio constitucional de acceso a la justicia y revisión integral del fallo. Las consideraciones indicadas, son compartidas plenamente por la Procuraduría General, por lo que aconsejamos atender la recomendación planteada.

 

En el oficio No. 1513-18 de la Corte Suprema, también, se muestra preocupación por la apertura que presenta el artículo 26 del proyecto en cuanto a las medidas cautelares posibles de aplicar, por no contener una lista taxativa conforme lo hace el Código Procesal Penal. Al respecto, debemos señalar que, a nuestro juicio, el control jurisdiccional previsto logra compensar la situación apuntada. El artículo 26 faculta el MP para solicitar cualquier tipo de medida cautelar que estime necesaria para asegurar el resultado del procedimiento de responsabilidad de las personas jurídicas durante la fase de investigación, no obstante, en la misma norma se establece que será el Juzgado de Garantías quien determinará la procedencia de la medida, decisión que, además, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 48 inciso b) podrá ser apelable ante el Tribunal de Juzgamiento. 

 

En el documento de la Corte Suprema de Justicia, por otra parte, se externa un comentario que cuestiona la inclusión de las empresas públicas dentro del alcance del mecanismo de responsabilidad administrativa propuesto para las personas jurídicas. Se considera un contrasentido la aplicación de multas a las empresas del Estado prestatarias de servicios públicos, por el consecuente perjuicio que ello generaría en los destinatarios de los servicios y ser éstas parte del mismo Estado al que se destinarían los dineros.

 

En relación con lo anterior, es pertinente mencionar que, la incorporación de las empresas públicas como sujetos de responsabilidad en el proyecto, es algo que responde a las sugerencias establecidas por el Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE, y la tendencia que se puede observar en los países miembros.

 

De los 41 países que son parte de la Convención para Combatir el Cohecho de la citada Organización, 34 de ellos (83%) reconocen la posibilidad de aplicar la responsabilidad de las personas jurídicas a las empresas propiedad del estado[2], lo que se explica en la necesidad que existe de poder castigar a las empresas estatales que participan en el comercio internacional y cometen delitos de soborno transnacional.

 

Sobre el mismo punto, debemos acotar que el proyecto de ley contiene normas previstas para evitar las consecuencias indeseables que se temen. El artículo 56 en su segundo párrafo, en lo que interesa dispone que: “La determinación del monto de la multa a imponer a las personas jurídicas públicas deberá considerar la eventual afectación a la prestación de los servicios públicos que pudiera ocasionar la carga económica”. Con el mismo propósito, y en el numeral de cita, se encuentra la norma que dice: “Las sanciones de cierre temporal de establecimiento y disolución de la persona jurídica, en ningún caso podrán imponerse a las personas jurídicas públicas o a las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios públicos, cuya interrupción pudiera causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad”.

 

No obstante, la Procuraduría General estima válidas las preocupaciones externadas por la Corte Suprema en el sentido indicado, por lo que recomienda considerar la posibilidad de excluir a las empresas públicas que prestan servicios públicos de la aplicación de la responsabilidad administrativa prevista en el proyecto de ley en caso de sobornos domésticos, y mantener la posibilidad de sanción únicamente para el supuesto de sobornos transnacionales, en los términos propuestos por el artículo 56 mencionados en el párrafo anterior.

 

En cuanto a las observaciones planteadas por el Ministerio Público, observamos que, en gran medida parten de la premisa equivocada de que la responsabilidad prevista en el proyecto de ley en análisis es de naturaleza penal, razón por la cual devienen en impertinentes. Tal es el caso de los comentarios dirigidos al contenido de los artículos 5, 29, 40, algunos sobre el numeral 56 y los del 57, así como los referidos a las etapas del procedimiento propuesto, entre otros.

 

Claro está que, varias de las consideraciones del MP resultan atendibles y deben ser valoradas con atención por la Comisión consultante y, precisamente, respecto a éstas es que estimamos oportuno efectuar alguna consideración.

 

El Ministerio Público cuestiona la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 28 del proyecto que reconoce la posibilidad de utilizar la información producto de una intervención de comunicaciones ordenada dentro de un proceso penal, por contravenir a su criterio lo establecido en el numeral 28 de la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, que prohíbe utilizar los resultados de las intervenciones para fines distintos a los que motivaron la medida.

 

Al respecto, debemos señalar que la Procuraduría General comparte con el MP el planteamiento apuntado, pero le preocupa más que la confrontación legal evidenciada un eventual roce constitucional, sobre el cual advierte para que sea valorado por la Comisión consultante.

 

 El artículo 24 de la Constitución Política, como es sabido, respecto a las intervenciones telefónicas dispone: ”Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. (…).” De acuerdo con la literalidad de la norma constitucional, las intervenciones telefónicas se encuentran reservadas para la investigación de conductas calificadas como delictivas, y dentro del procedimiento previsto por el proyecto de ley en consulta se conocen e investigan infracciones de carácter administrativo.

 

Si bien, el artículo 28 de la iniciativa legislativa en análisis no faculta para hacer la intervención de comunicaciones en esa sede, sino la utilización del producto de la citada diligencia para efectos de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, y éste es el resultado de una gestión autorizada y vigilada por un juez penal, que además requiere de un nuevo aval de parte del juez de garantías; este Despacho estima válido dudar de que, se trate de una materia disponible para el legislador ordinario por los términos en que se encuentra regulada en el plexo constitucional.

 

Bien, en todo caso, debemos advertir que, si el producto de la intervención telefónica se considera una comunicación escrita y no una intervención telefónica –propiamente dicha-, debe tenerse presente que, en razón de lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 24 de la Constitución Política, el proyecto de ley requeriría de una mayoría calificada para ser aprobado como una ley de la República.

 

La aprobación calificada mencionada, también sería obligatoria conforme al artículo 24 constitucional debido a que, el primer párrafo del artículo 28 del proyecto de ley faculta al MP para ejecutar todos los actos y técnicas de investigación previstas para el proceso penal en el Código Procesal Penal y la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, lo que incluiría el “secuestro, registro o examen de los documentos privados”.

 

El Ministerio Público, por otra parte, sugiere que la salvedad contemplada en el párrafo último del numeral 29 del proyecto, sea extendible a los miembros de la junta directiva, administradores y otros sujetos que con su actuar o no actuar puedan tener responsabilidad, aspecto con el cual se encuentra de acuerdo este Despacho, por lo cual recomienda la enmienda respectiva. No obstante, tenemos claro que, aún en el caso de que no se llegue a consignar de manera expresa la excepción en los términos apuntados, en aplicación del derecho a no declarar en contra de sí mismo, no se podría obligar a ninguna persona a rendir declaración o brindar información que le perjudique dentro de un proceso de responsabilidad, con independencia de su naturaleza.

 

            Respecto los comentarios del MP referidos al intercambio de información entre el procedimiento administrativo y el penal dispuesto mediante el numeral 30 del proyecto, debemos acotar que se trata de materia disponible para el legislador ordinario. Asimismo, que las consideraciones planteadas remiten a aspectos que corresponden ser atendidos por el operador de la norma, conforme a las exigencias de cada sede procesal.

 

Finalmente, estimamos necesario efectuar un último comentario sobre la desproporción alegada por el MP en el parámetro legal de la multa prevista como sanción principal para castigar a las personas morales por actos de cohecho. Respecto a este punto, debemos indicar, en primer lugar, que el cuestionamiento no presenta ningún elemento objetivo en respaldo, en segundo lugar, que no toma en consideración que la fórmula ofrece un mínimo y máximo que le permitiría al juez determinar la pena proporcional para cada caso concreto según la gravedad de la infracción de que se trate, en tercer lugar, que pasa por alto que en los sobornos transnacionales las transacciones económicas, los beneficios obtenidos indebidamente y la afectación pueden llegar a resultar de dimensiones muy considerables y, en cuanto lugar, que la pena máxima prevista se encuentra dentro de los parámetros medios previsto por los países miembros del Grupo de Trabajo de la OCDE[3], y que ese organismo recomendó al país aumentar el monto establecido en el artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que tiene un máximo aproximado de 440 millones de colones.

 

 

IV.  Conclusión:

 

De esta manera, damos respuesta a la solicitud formulada por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, mediante el oficio AL-CPAJ-OFI-0364-2017. Esperamos que las consideraciones expuestas contribuyan con la labor de análisis a cargo de la Comisión consultante.

 

De Usted, atentamente,

 

                                                                    

 

 

                                                                     M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

                                                                     Procuradora

 

GLORIATG/LAURAAA