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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 028
 
  Dictamen : 028 del 31/01/2018   

31 de enero de 2018


C-028-2018


 


 


MBA


Carlos Solís Murillo


Director Ejecutivo


Consejo Nacional de Vialidad


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio DIE-07-17-0731, del 9 de marzo de 2017, suscrito por el Ing. German Valverde González, en el que se nos consultó si la directriz n.° 023-H, emitida por el Poder Ejecutivo el 27 de marzo de 2015, denominada “Sobre la Eficiencia, Eficacia y Transparencia en la Gestión Presupuestaria de la Administración Pública”, es aplicable al Consejo Nacional de Vialidad, en adelante CONAVI.


 


            Concretamente, la consulta que se nos planteó fue la siguiente: “¿El CONAVI se encuentra vinculado por lo dispuesto en la Directriz Presidencial N° 23-H, específicamente, lo dispuesto en el artículo 12, en relación con el uso de plazas vacantes? ¿El CONAVI no se encuentra limitado por la Directriz Presidencial N° 023-H, y puede llevar a cabo nombramientos de personal en las plazas vacantes?”


 


A la consulta se adjuntó el criterio de la Gerencia de Gestión de Asuntos Jurídicos del CONAVI, emitido mediante el oficio GAJ-03-17-0270 del 2 de marzo de 2017, el cual fue suscrito por el señor Carlos Alberto Vega Segura, Director a.i. de Gestión de Contratos y por la señora Gabriela Trejos Amador, Gerente a.i. Ese criterio concluyó, en lo que interesa, que de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 20 de la ley n.° 7798 del 30 de abril de 1998 (Ley de Creación del CONAVI) y en el artículo 5 de la ley n.° 8114 de 4 de julio de 2001 (Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria), el CONAVI no se encuentra afecto a lo dispuesto en la directriz n.° 23-H, ya que es un órgano que no paga salarios por medio de transferencias de Gobierno y, además, porque cuenta con personalidad jurídica instrumental, lo que lo dota de una relativa independencia o autonomía para ejecutar su presupuesto.  Señala, adicionalmente, que en apego al principio de legalidad, ningún funcionario público podría hacer o distinguir aquello que no esté expresamente reconocido en la ley y que, por ello, si la directriz n.° 23-H pretendía incluir a los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental dentro de su ámbito de aplicación, debió preverlo expresamente.


 


I.                   ACERCA DE LA VIGENCIA DE LA DIRECTRIZ 23-H DEL 27 DE MARZO DE 2015


 


            En el año 2015, el Poder Ejecutivo emitió la directriz 23-H citada, mediante la cual se desautorizó la creación de plazas y se restringió la utilización de las existentes a un 15% de aquellas que estuviesen vacantes, exceptuando solo los casos que en esa misma normativa se señalaban.  Lo anterior como una de las medidas tendentes a la racionalización y contención del gasto del Estado, para detener el déficit fiscal y lograr una mejor distribución de los recursos públicos.  El artículo 13 de dicha directriz señalaba que si bien no se podían utilizar las plazas que quedaran vacantes, la Autoridad Presupuestaria conocería las solicitudes para la utilización de aquellas plazas que fuesen de insoslayable necesidad para la prestación del servicio público.


 


            Sin embargo, dicha directriz 23-H, fue derogada en el año 2017 por una nueva directriz: la número 70-H del 30 de marzo de 2017, la cual, en lo relacionado con el uso de plazas vacantes, mantuvo los lineamientos establecidos en la n.° 23-H.


 


            Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de la directriz 70-H, ésta última rigió desde su publicación y hasta el 31 de diciembre de 2017; no obstante, el 26 de enero de 2018, en el Alcance Digital n.° 17 de La Gaceta, se publicó una nueva directriz, la número 98-H del 11 de enero de 2018, que en su artículo nueve mantuvo la restricción en el uso de únicamente un 50% de plazas vacantes, manteniendo los términos fijados en las anteriores directrices ya indicadas. 


 


             Efectuada tal advertencia, procederemos a evacuar las consultas planteadas por el CONAVI, tomando en consideración la regulación existente en la actualidad.


 


 


II.                SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD


 


            En diversas oportunidades, este Órgano Asesor se ha referido a la naturaleza jurídica del CONAVI, lo que nos permitirá analizar posteriormente su eventual sujeción a las directrices que emita el Poder Ejecutivo en cuanto a la utilización del presupuesto, particularmente, en lo relativo a la utilización de recursos para el nombramiento de sus funcionarios.


 


            El artículo 3 de la ley n.° 7798 ya citada, dispone que el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Además, señala que el Consejo goza de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con dicha ley.


 


            Por lo anterior, es posible afirmar que la personalidad jurídica instrumental otorgada al CONAVI constituye un instrumento para la administración del Fondo de la red vial nacional y para la suscripción de contratos y empréstitos.  No se extiende a otros ámbitos del accionar del Consejo.


 


            Aun cuando el CONAVI goza de personalidad jurídica instrumental, mantiene su condición de órgano, lo que lo diferencia de los entes públicos, personas jurídicas.  Estos últimos no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza, lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En consecuencia, la personalidad instrumental no permite considerar que opere un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Es por ello que el órgano con personalidad jurídica instrumental sigue integrando la Administración Central, en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 


 


 


III.             ACERCA DE LA APLICACIÓN AL CONAVI DE LAS DIRECTRICES ORIENTADAS A LA CONTENCIÓN DEL GASTO PÚBLICO


 


Una vez establecido que el CONAVI, a pesar de contar con personalidad jurídica instrumental, mantiene su vínculo con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y por ende, con el Poder Ejecutivo, conviene analizar si a ese órgano le son aplicables las directrices emitidas por el Poder Ejecutivo, orientadas a la contención del gasto público.


 


Los artículos 26 inciso b), y 27 inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública señalan que es atribución exclusiva del Presidente de la República dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central y descentralizada y que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración central y descentralizada del respectivo ramo. Tales competencias abarcan la potestad de dirección política y administrativa y permiten la adopción de políticas generales dirigidas a toda la Administración, las cuales se materializan, generalmente, mediante la promulgación de directrices.  En tales directrices se concreta la política gubernamental en forma de objetivos, metas, prioridades y lineamientos, por lo que se trata de un acto administrativo cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de intereses y fines públicos, lo que las convierte, jurídicamente, en un acto administrativo de carácter general. 


 


Bajo ese entendido, debe concebirse la finalidad con la cual se adoptaron las directrices 23-H, 70-H y 98-H; es decir, bajo la potestad de dirección política y administrativa encomendada al Poder Ejecutivo. En los considerandos de tales directrices se menciona el fundamento para emitirlas. Por ejemplo, en los Considerandos IV, V y VI de la directriz 23-H, se indica:


 


“IV.-Que para esta Administración es fundamental el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, así como racionalizar la ejecución del gasto público, compromiso ético ineludible adquirido ante la ciudadanía.


V.- Que en concordancia con dicho imperativo legal, el Poder Ejecutivo considera necesario controlar el gasto, para que los recursos sean utilizados en actividades altamente prioritarias para el buen funcionamiento de las entidades públicas.


VI.- Que el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad de dirección en materia de gobierno, y como órgano rector en materia de asignación de los recursos públicos, debe disponer de la recaudación e inversión de las rentas nacionales y lograr una mejor distribución de los recursos públicos. (…)”


 


            Asimismo, en los Considerandos 3 y 4 de la directriz 70-H (los cuales se reiteran en los Considerandos 3 y 4 de la directriz 98-H), se señaló lo siguiente:


 


“3. Que en concordancia con las disposiciones legales antes citadas, resulta imperativo impulsar y aplicar medidas que coadyuven en el control del gasto, para que los recursos sean utilizados en actividades altamente prioritarias para el buen funcionamiento de las entidades públicas.


4. Que en atención al deber antes referido, el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad de dirección en materia de gobierno, y como órgano rector en materia de asignación de los recursos públicos, debe disponer de la recaudación e inversión de las rentas nacionales y lograr una mejor distribución de los recursos públicos. (…)” 


 


            De tales directrices se desprende la intención del Poder Ejecutivo de fomentar una macro política pública en materia presupuestaria para la contención del gasto público.


 


            En ese ámbito, también la Autoridad Presupuestaria cumple una función primordial, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos.  De conformidad con esa norma, la Autoridad Presupuestaria debe formular las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluyendo lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento y; además, velar por su cumplimiento. 


 


            Con respecto a ese punto, esta Procuraduría, en su dictamen C-062-2004 del 23 de febrero de 2004, indicó lo siguiente:


“El artículo 21 antes transcrito atribuye a la Autoridad Presupuestaria el velar por el cumplimiento de las directrices de política presupuestaria. La directriz se expresa mediante un Decreto Ejecutivo que tiene carácter normativo. En razón de ese carácter, debe ser cumplida por los destinatarios. Y aún cuando no fuere emitida por norma jurídica, lo cierto es que al emitir las directrices el Poder Ejecutivo pretende que las instituciones y órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria adecuen su actuación a lo preceptuado en esas directrices, de manera que puedan alcanzarse los objetivos de la política macroeconómica del Estado. (…)


Los organismos sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria no son libres para decidir si cumplen o no los lineamientos. En caso de que dichos lineamientos no puedan ser acatados, requieren solicitar autorización, dispensa a la Autoridad a efecto de que se modifique su situación respecto de las directrices.


La fiscalización del cumplimiento de las directrices queda a cargo de la propia Autoridad Presupuestaria. La Autoridad es un órgano colegiado, compuesto por Ministros, que no sesiona permanentemente y que, en tesis de principio, debería dedicarse a la formulación de los lineamientos de las políticas públicas en materia presupuestaria. Precisamente por este objetivo, la Autoridad cuenta con un órgano ejecutivo (artículo 22 de la Ley 8131): la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, encargada de realizar diversas actividades administrativas que contribuyen al cumplimiento de las competencias de la Autoridad Presupuestaria, incluido el control del cumplimiento de las directrices.”


 


            Por lo anterior, al ser el CONAVI un órgano adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, debe concluirse necesariamente que no se encuentra facultado para apartarse de las políticas presupuestarias emitidas por el Poder Ejecutivo.  Interpretar que los órganos con personalidad jurídica instrumental no se encuentran sujetos a lo dispuesto en las directrices tendientes a la racionalización del gasto público únicamente por el origen de sus fondos, resulta una interpretación contraria a la finalidad con la cual dichas directrices han sido emitidas, a saber, la contención del gasto público.


 


 


IV.             EN CUANTO AL ORIGEN DE LOS FONDOS DESTINADOS AL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD Y SU RELACIÓN CON LAS EXCEPCIONES DISPUESTAS EN LAS DIRECTRICES 23-H, 70-H y 98-H


 


            Como se explicó anteriormente, el CONAVI goza de personalidad jurídica instrumental para el manejo del Fondo para la atención de la red vial nacional.  Ese Fondo se nutre de los tributos, ingresos y bienes señalados en el artículo 20 de la ley n.° 7798, así como por el 21.75% del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, según lo dispuesto en el artículo 5 de la ley n.° 8114 ya citada. Señala este último artículo que dicha partida debe destinarse exclusivamente a la conservación, al mantenimiento rutinario, al mantenimiento periódico, al mejoramiento, a la rehabilitación y a la construcción de obras viales nuevas de la red vial nacional.


 


            Aun cuando la mayor parte del presupuesto del CONAVI proviene de tributos (impuesto a la propiedad de vehículos e impuesto único sobre los combustibles) con un destino específico (para la atención de la red vial nacional), lo que sería una excepción al principio de universalidad de los tributos (según el cual todos los ingresos deben ser incorporados a la ley de presupuesto), ello no implica que esos recursos estén exentos de seguir el ciclo presupuestario normal de cualquier ingreso tributario.  Sobre el tema, esta Procuraduría, en su OJ-138-2000, del 11 de diciembre del 2000, indicó lo siguiente:


 


“(…) El legislador ordinario puede dar un destino a los ingresos derivados del tributo. Pero esa predeterminación de los gastos por realizar y su modo de financiamiento no libera, en modo alguno, a las autoridades administrativas de cumplir con el principio de universalidad presupuestaria, como se deriva de lo expuesto. Por consiguiente, esos recursos deben ser de carácter presupuestario, lo que implica que el Presupuesto debe contemplar los ingresos respectivos y que posteriormente el gasto (transferencia) debe ser contemplado en las partidas correspondientes como transferencias en favor de las entidades beneficiarias del tributo. Lo importante es que la totalidad de los ingresos derivados de los tributos con destino específico debe ser incluida en la Ley de Presupuesto:


"… los fondos, aún cuando tengan un destino específico, deben cumplir con el ciclo presupuestario, es decir, deben ingresar a la universalidad del presupuesto de conformidad con el sentido del artículo 176 de la Constitución." (Sala Constitucional, resolución No. 4529-99 antes citada).


La gestión de esos recursos debe hacerse luego con apego a las normas constitucionales y legales que rigen la ejecución presupuestaria. (…).”


 


            En ese orden de ideas, debe dejarse claro que, si bien el CONAVI recibe dinero como producto de ingresos tributarios con destino específico, esos recursos deben ser incorporados en el presupuesto, a efecto de que se administren con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales establecidas para la administración de los fondos públicos, tal y como se indicó en el pronunciamiento ya citado de este Órgano Asesor:


 


“(…) En razón de los principios de unidad y universalidad presupuestarias, los ingresos tributarios aún cuando tengan un destino específico, deben ser incorporados en la Ley de Presupuesto. De lo que se deriva que dichos ingresos no pueden ser girados directamente por los organismos recaudadores a los beneficiarios. Por el contrario, es necesario que el Presupuesto del Estado contemple los gastos correspondientes. Conforme el principio de caja única, los ingresos que perciba el Gobierno Central deben ser depositados en la Tesorería Nacional. Y será, precisamente, este órgano el encargado de girarlos de conformidad con las autorizaciones presupuestarias. De allí, precisamente, la necesidad de que los impuestos con destino específico cumplan con el ciclo presupuestario, al igual que todos los otros ingresos a las arcas.


Lo anterior plantea el problema de la ejecución presupuestaria. Concretamente, ¿el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar los montos presupuestados en su totalidad o, por el contrario, posee discrecionalidad para decidir cuánto gira y cómo lo gira?


El principio de legalidad presupuestaria determina que la Administración sólo puede realizar los gastos expresamente autorizados en la Ley de Presupuesto. Sin embargo, ésta es considerada normalmente como una "autorización para gastar". De lo que se deriva que, en principio, la autoridad administrativa posee discrecionalidad para precisar la necesidad y conveniencia de efectuar el gasto autorizado. Compete al Ejecutivo decidir dentro del límite máximo autorizado por la Ley de Presupuesto, el monto efectivo del gasto por realizar y, por ende, cuáles son las partidas cuya ejecución es prioritaria. (…)”


 


            Tal y como lo señala la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en su oficio STAP-1516-2016 del 18 de julio de 2016 (una copia del cual se nos remitió adjunto a la consulta) cuando en el artículo 12 de la directriz 23-H (reiterado actualmente en el artículo 9 de la directriz 98-H) se hace mención a “transferencia de Gobierno para el pago de salarios”, debe interpretarse que se refiere a cualquier tipo de transferencia que esté sujeta al Presupuesto Nacional.


 


            Dicha conclusión se infiere de que, tal y como se indicó, aun cuando la mayor parte del financiamiento del CONAVI proviene de tributos con un destino específico establecido por ley, esos ingresos deben seguir el ciclo presupuestario normal de todos los ingresos que perciba el Estado, según el principio de universalidad presupuestaria y, por lo tanto, para poder ser utilizados deben ser incluidos en el Presupuesto Nacional y su uso debe ser autorizado por la Tesorería Nacional porque, aun cuando tengan un destino específico, el CONAVI no podría utilizarlos por su propia cuenta.


 


Por lo anterior, no es correcto distinguir las transferencias a las que aluden las directrices según se originen, o no, en tributos con destino específico, pues tales directrices se refieren a cualquier tipo de transferencia.


 


            Por otra parte, no debe dejarse de lado, como ya se expuso, que las directrices en estudio forman parte de una macropolítica de contención del gasto público, implementada por el Poder Ejecutivo en los últimos años, la cual pretende que los recursos sean utilizados en actividades prioritarias para el buen funcionamiento de las entidades públicas, estableciendo límites, como en el caso concreto, en cuanto al uso de plazas vacantes. Interpretar que el CONAVI, y que cualquier órgano con personalidad jurídica instrumental, se encuentra exceptuado de dicha limitación únicamente por el origen de sus recursos, sería establecer un criterio contrario a la finalidad última de esa macro política de contención del gasto y, por tanto, contrario a las potestades de dirección política y administrativa encomendadas al Poder Ejecutivo.


 


De allí que aun cuando los recursos deben ser girados al CONAVI tal y como está establecido legalmente, ello no obsta para que el Poder Ejecutivo pueda priorizar, a través de políticas públicas, la forma en que esos recursos deben ser utilizados, dejando claro que la personalidad jurídica instrumental de la cual goza el CONAVI, se encuentra limitada a la administración del Fondo de la red vial nacional. 


 


            En consecuencia y respondiendo a las consultas específicas efectuadas, el CONAVI sí se encuentra limitado por la restricción en el uso de las plazas vacantes dispuesto en la directriz 23-H, retomada posteriormente por la directriz 70-H y actualmente por la directriz 98-H en su artículo nueve.


 


 


V.                CONCLUSIONES


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones.


 


a)                  La directriz 23-H, emitida por el Poder Ejecutivo el 27 de marzo de 2015, fue derogada en el año 2017 por la directriz 70-H del 30 de marzo de 2017. De acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de esta última, su vigencia inició a partir de su publicación y finalizó el 31 de diciembre de 2017. El día 26 de enero de 2018, en el Alcance Digital n.° 17 de La Gaceta, se publicó una nueva directriz, la número 98-H del 11 de enero de 2018, que en su artículo 9 mantiene la restricción en el uso de únicamente un 50% de plazas vacantes, bajo los términos fijados en las anteriores directrices.


 


b)                 El Consejo Nacional de Vialidad es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Goza de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, por lo que mantiene su condición de órgano y continúa formando parte de la organización ministerial y por ende de la Administración Central.


 


c)                  El Poder Ejecutivo goza de potestades de dirección política y administrativa, lo que le faculta para adoptar políticas generales a implementar por toda la Administración, las cuales se materializan, generalmente, mediante la promulgación de directrices orientadas hacia todo el sector público.


 


d)                 Las directrices 23-H, 70-H y 98-H, se enmarcan dentro de una macro política pública en materia presupuestaria para la contención del gasto público, por lo que los organismos sujetos a esas directrices no son libres para decidir si cumplen o no esos lineamientos.


 


e)                  Aun cuando el CONAVI reciba dinero como producto de ingresos tributarios con un destino específico (Fondo de la red vial nacional), esos recursos deben ser incorporados al presupuesto nacional, a efecto de que se administren con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales establecidas para la disposición de fondos públicos, siguiendo con ello el ciclo presupuestario normal de cualquier ingreso a las arcas públicas, para que posteriormente sea girado a través de transferencias a los órganos beneficiarios dispuestos legalmente.


 


f)                  Cuando en los artículos 12 de la directriz 23-H, 10 de la directriz 70-H y 9 de la directriz 98-H, se hace mención a “transferencia de Gobierno para el pago de salarios”, debe interpretarse que se refieren a cualquier tipo de transferencia que esté sujeta al Presupuesto Nacional, independientemente de que los fondos provengan o no de leyes con destino específico. 


 


g)                 El Consejo Nacional de Vialidad sí se encuentra sujeto a la restricción en el uso de las plazas vacantes que disponía la directriz 23-H, retomada posteriormente por la directriz 70-H y que actualmente se encuentra regulada en el artículo 9 de la directriz 98-H.


 


Cordialmente,


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya                                   Álvaro Fonseca Vargas


Procurador                                                                Abogado de Procuraduría                                                                                                             


 


 


 


 


JCMM/afv/kjm