9 de marzo de 2018

OJ-028-2018

 

 

Señora

Sandra Piszk Feinzilber

Diputada

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SPF-FPLN-IV-147-2017 del 21 de noviembre de 2017, por medio del cual nos consulta sobre el ámbito de aplicación de la contribución especial, solidaria y redistributiva establecida a cargo de los beneficiarios del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional.

 

            Concretamente, las consultas que se nos formulan son las siguientes:

 

“1- Cuál es la opinión jurídica de la Procuraduría General de la República en relación a si los pensionados del Régimen del Magisterio Nacional que obtuvieron su derecho al amparo de las Leyes No. 7268 y Ley No. 2248 y que además, devenguen pensiones superiores al tope establecido en el artículo 44 de la Ley 7531, están legalmente obligados o no a pagar la contribución especial solidaria y redistributiva que establece el artículo 71 de la Ley No. 7531 (Ley de Reforma Integral de Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, del 10 de julio de 1995)?

2- Cuál es la opinión jurídica de la Procuraduría General de la República en relación a cuál es el órgano de la Administración Pública a quien compete aplicar y materializar la deducción establecida en el artículo 71 de la Ley No. 7531 (Ley de Reforma Integral de Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, del 10 de julio de 1995)?”

 

            Nos indica que la consulta se plantea a efecto de que esta Procuraduría colabore con asesoramiento de índole jurídico a fin de facilitar el ejercicio de funciones de control político en un área de interés general.

 

            Mediante los oficios ADPb-11147-2017 y ADPb-1148-2017, ambos del 11 de diciembre de 2017, se confirió audiencia de la consulta, por el término de quince días, a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (en adelante JUPEMA) y a la Dirección Nacional de Pensiones respectivamente.  JUPEMA contestó la audiencia mediante su oficio DE-0892-12-2017 del 15 de diciembre de 2017.  La Dirección Nacional de Pensiones no contestó la audiencia.

 

 

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

 

Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestros pronunciamientos OJ-026-99 del 26 de febrero de 1999, OJ-013-2015 del 12 de febrero de 2015, y OJ-066-2017 del 2 de junio de 2017), debemos reiterar ahora que este Despacho despliega su función asesora respecto de la Administración Pública.  En ese sentido, nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”  (El subrayado es nuestro).

 

            De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública.  A tales dictámenes el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

 

“Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.

 

            En este caso, no estamos frente a una consulta planteada por un órgano de la Administración Pública, sino por una diputada en ejercicio de labores de control político, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.

 

            A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaborar con su importante labor, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado dentro del margen que nuestro trabajo ordinario nos lo permite, con la advertencia de que el criterio que se emitirá carece de efectos vinculantes, por lo que su valor es el de una opinión jurídica.

 

Adicionalmente, debemos ser enfáticos en indicar que abordaremos el tema de manera general, pues “... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa”. (Dictamen C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, reiterado, entre otros, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014 y en el C-152-2016 del 7 de julio de 2016.  El subrayado es nuestro).

 

 

II.- SOBRE EL ÁMBITO DE COBERTURA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL, SOLIDARIA Y REDISTRIBUTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 71 DE LA LEY 7531

 

La Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958), reformada integralmente, entre otras, por la n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991, creó una contribución especial a cargo de los pensionados con derecho a una prestación económica cuyo monto excediera ciertos parámetros preestablecidos.

 

En esa línea, la ley n.° 7268 mencionada dispuso, en su artículo 12, que quienes llegaran a percibir pensiones o jubilaciones superiores al tope máximo establecido en el párrafo primero del artículo 9 de esa ley, debían aportar, además de la cotización ordinaria, una cotización especial para el fortalecimiento del Fondo. Esa contribución especial se calculaba sobre el exceso del tope, y constituía un porcentaje de ese exceso que podía variar entre un 15% y un 45%, dependiendo del monto de la jubilación.

 

No obstante, como una forma de incentivar a los integrantes del Magisterio Nacional a permanecer activos en sus puestos a pesar de haber cumplido los requisitos para jubilarse, la ley n.° 7268 dispuso, en su artículo 9, que “…todos aquellos funcionarios que, una vez cumplidos los requisitos para obtener una jubilación ordinaria, decidieran mantenerse en sus funciones tendrán opción a mejorar el monto de la misma en un cinco coma seis por ciento (5,6%) por cada año natural de postergación, hasta por un período de siete años …”.   Además, esa ley estableció, en su artículo 12, que quienes se acogieran al beneficio de la postergación, estaban exceptuados de aportar la contribución especial a la que se hizo referencia en el párrafo anterior.

 

Posteriormente, la ley n.° 2248 citada fue reformada integralmente por la n.° 7531 de 10 de julio de 1995.  El artículo 71 de esa ley creó una “contribución especial, solidaria y redistributiva” a cargo de los pensionados del régimen.  Dicha norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 71.- Contribución especial, solidaria y redis-tributiva de los pensionados y jubilados

Además de la cotización común establecida en el artículo anterior, los pensionados y los jubilados cuyas prestaciones superen los montos que se fijarán, contribuirán en forma especial, solidaria y redistributiva, de acuerdo con la siguiente tabla:

a) Sobre el exceso del tope establecido en el artículo 44, y hasta por el veinticinco por ciento (25%) de dicho tope, contribuirán con el veinticinco por ciento (25%) de tal exceso.

b) Sobre el exceso del margen anterior y hasta por un veinticinco por ciento (25%) más, contribuirán con el treinta y cinco por ciento (35%) de tal exceso.

c) Sobre el exceso del margen anterior y hasta por un veinticinco por ciento (25%) más, contribuirán con el cuarenta y cinco por ciento (45%) de tal exceso.

d) Sobre el exceso del margen anterior y hasta por un veinticinco por ciento (25%) más, contribuirán con un cincuenta y cinco por ciento (55%) de tal exceso.

e) Sobre el exceso del margen anterior y hasta por un veinticinco por ciento (25%) más, contribuirán con un sesenta y cinco por ciento (65%).

f) Sobre el exceso del margen anterior contribuirán con un setenta y cinco por ciento (75%).”

 

La duda que se nos plantea es si la contribución especial, solidaria y redistributiva a la cual hace referencia la norma recién transcrita aplica para todos los jubilados del Magisterio Nacional, o si las personas que optaron por la postergación de su retiro al amparo de la ley n.° 7268, mantienen la posibilidad (prevista en el artículo 12 de esa ley) de no realizar tal aporte.

 

Esta Procuraduría considera que la respuesta a esa pregunta se encuentra en el propio artículo 2 de la ley n.° 7531, el cual dispone, claramente, que las pensiones y jubilaciones otorgadas al amparo de la ley n.° 2248 y de la n.° 7268 mencionadas “… continuarán reguladas por las normas vigentes en el momento de su adquisición, en todos sus elementos, salvo en lo referente a las cotizaciones a cargo de los pensionados, lo cual queda sujeto a lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la presente ley.”  (El subrayado no es del original).  Al no existir en los artículos 70 y 71 de la ley n.° 7531 disposición alguna que exima del pago de la contribución a las personas jubiladas que optaron por postergar su retiro, debe concluirse que todos los pensionados y jubilados del Magisterio Nacional están afectos a la contribución especial, solidaria y redistributiva a la que se refiere el artículo 71 de la ley n.° 7531, con independencia tanto de la ley bajo la cual consolidaron su derecho, como de si optaron o no por la postergación.

 

Cabe indicar que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto, al menos en tres ocasiones, que la posibilidad de exceptuar a los jubilados con postergación del pago de la contribución especial, solidaria y redistributiva, quedó sin efecto con la entrada en vigencia de la ley n.° 7531 citada.  Se trata de las sentencias 667-2008 de las 9:10 horas del 13 de agosto de 2008, 175-2015 de las 9:30 horas del 12 de febrero de 2015, y la 362-2015 de las 9:55 horas del 27 de marzo de 2015.  La primera de esas resoluciones indicó lo siguiente:

 

“IV.- RECUSO DEL ESTADO. SOBRE LA EXONERACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AL RÉGIMEN DEL MAGISTERIO NACIONAL. La representación del Estado objeta la exoneración de la contribución especial que acordó el Tribunal.  Sostiene, que  si bien es cierto el artículo 12 de la Ley Nº 7268, luego de establecer  la obligatoriedad de todos los pensionados y jubilados de aportar una contribución especial (con destino específico para el fortalecimiento del Fondo), eximió de esa obligación a los pensionados que recibían aumento por postergación, también lo es que  la Ley Nº 7531, de 10 de julio de 1995, reguló las cotizaciones para todas las personas pensionadas o jubiladas  y en sus artículos 1, 2, 70 y 71 estableció  los porcentajes de cotización especial y no hizo ninguna excepción a la obligación de cotizar por parte de los pensionados, aun cuando estén disfrutando de los beneficios de las Leyes Nº 2248 (de 5 de setiembre de 1958 y sus reformas) y Nº 7268, por lo que se eliminó la posibilidad de exonerar a algún grupo (de beneficiarios del Régimen del Magisterio Nacional) de cotizar bajo los términos contenidos en esa ley (la 7531). Sostiene que, con base en el principio de legalidad se debe aplicar la nueva regulación sobre cotizaciones bajo el Régimen del Magisterio Nacional, que incluye la obligatoriedad de la cotización para casos como el de autos. Lleva razón la presentación del Estado. En efecto, del análisis de la evolución normativa del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional se desprende, que la obligación contributiva de todos los pensionados o jubilados varió en el tiempo y sobre todo para los que tuvieron el trato especial y diferenciado por el hecho de tener una pensión aumentada por el rubro relativo a postergación.  (…) a los que obtenían una pensión mayor por haber postergado el retiro, se les exoneró del pago de la contribución especial al Fondo, viendo de esa forma incrementado el ingreso. Sin embargo, ese privilegio (por la desigualdad en las cargas para el sostenimiento del Fondo de Pensiones) fue eliminado mediante los artículos 2, 70 y 71 de la Ley Nº 7531, de 10 de julio de 1995 (que sustituyó el texto de la Ley Nº 7268 y reformó íntegramente la Ley Nº 2248) (…)    De esa forma se estableció un trato igual para todos los pensionados con independencia de si recibían o no aumento en el beneficio por haber postergado el retiro, aumento que conservaban los jubilados, como en el caso del actor, que pudieron diferir el recibo de la pensión durante la vigencia de la Ley N° 7268. (…) Esos serán los parámetros legales aplicables al caso del actor, quien por haberse acogido a la jubilación a partir del 1º de junio del 2000 no puede liberarse de la contribución especial que se le ha venido aplicando, debiendo quedar sujeto (por el principio de legalidad), al igual que el resto de los pensionados y jubilados, a lo dispuesto en el numeral 71 de la Ley Nº 7531 (en cuanto a contribución especial), por disponerlo así el artículo 2 de ese cuerpo normativo”.

 

La tesis anterior ha privado también en las resoluciones del Tribunal Administrativo de Seguridad Social, las cuales han establecido que con la entrada en vigencia de la ley 7531, todos los pensionados del régimen del Magisterio Nacional quedaron sujetos al pago de la contribución a la que se refiere el artículo 71 de dicha ley.  En esa dirección pueden consultarse las resoluciones 727-2016 de las 10:25 horas del 27 de junio de 2016, 989-2016 de las 10:35 horas del 26 de setiembre de 2016, y 1042-2016 de las 12:10 horas del 3 de octubre de 2016.

 

Es importante señalar que en los casos en los que exista un acto declarativo de derechos emitido con posterioridad al 13 de julio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7531 citada) en el cual se haya establecido que algún pensionado en particular no estaba sujeto a la contribución especial en estudio, deberán analizarse las opciones para la eventual anulación de ese acto.

 

III.- SOBRE EL TITULAR DE LA COMPETENCIA PARA APLICAR Y MATERIALIZAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 71 DE LA LEY 7531

 

De lo expuesto en el apartado anterior queda claro que todos los pensionados y jubilados del régimen del Magisterio Nacional cuyas prestaciones económicas sobrepasen el tope máximo establecido en la ley, deben realizar una contribución especial en los términos dispuestos en el artículo 71 de la ley n.° 2248 reformada integralmente, por última vez, por la ley n.° 7531.

 

Partiendo de lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que la obligación de llevar a cabo el cálculo de la suma que debe cancelar cada pensionado, o cada grupo de ellos, por esa contribución está a cargo del administrador del régimen, el cual debe realizar los cálculos (tanto al hacer la declaratoria inicial del derecho, como al efectuar la propuesta periódica de pagos) que reflejen el monto de la contribución que habrá de retenerse.

 

En el caso del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, el artículo 93 de la ley n.° 2248 es claro al indicar que “La Administración del régimen estará a cargo de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, bajo la supervisión y el control de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

 

Por su parte, el Ministerio de Hacienda es quien debe ejecutar la retención de la contribución especial, con base en la propuesta que realice JUPEMA, bajo la supervisión y control de la Dirección Nacional de Pensiones. 

 

Conviene destacar que la ley n.° 2248 le otorgó al Ministerio de Hacienda, además de las funciones de pagador, facultades de fiscalización, que le permiten negarse a ejecutar los pagos cuando no se le suministre la información requerida para autorizarlos.  En ese sentido, el artículo 89, párrafo tercero de la ley n.° 2248 dispone que “El Ministerio de Hacienda, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, queda autorizado para requerir toda la información que considere necesaria para aclarar lo que la Dirección Nacional de Pensiones o la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ordenen ejecutar en cuanto a los pagos, y podrá negarse a tal ejecución mientras no se satisfaga debidamente la información requerida que permita autorizar el pago.”

 

También es importante hacer referencia a las potestades de supervisión y control que le confiere la ley a la Superintendencia de Pensiones en relación con el Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.  En ese sentido, el artículo 114 de la ley n.° 2248 dispone, en su inciso e), que corresponde a la SUPEN “Supervisar la oportuna y correcta declaración y modificación de los beneficios a los cuales tienen derecho los afiliados en cada una de las instancias de las Instituciones que intervienen en el proceso: la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Dirección Nacional de Pensiones y el Ministerio de Hacienda.”  Por su parte, el inciso f) de esa misma norma encarga a la SUPEN “Definir los parámetros para que las Instituciones que intervienen en el procedimiento de declaración de derechos indicadas en el inciso anterior, determinen controles internos, para garantizar la exactitud del monto de las pensiones o jubilaciones pagadas.”

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.         Las pensiones y jubilaciones del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional otorgadas al amparo de la ley n.° 2248 y de la ley n.° 7268 deben continuar rigiéndose por las normas vigentes en el momento de su adquisición, salvo en lo referente a las cotizaciones a cargo de los pensionados, las cuales quedan sujetas a lo dispuesto en los artículos 70 y 71 de la ley n.° 7531.

 

2.         Al no existir en los artículos 70 y 71 de la ley n.° 7531 disposición alguna que exima del pago de la contribución a las personas jubiladas que optaron por postergar su retiro, debe concluirse que todos los pensionados y jubilados del Magisterio Nacional que perciban prestaciones económicas que excedan el tope máximo establecido por ley están afectos a la contribución especial, solidaria y redistributiva a la que se refiere el artículo 71 de la ley n.° 7531, con independencia tanto de la ley bajo la cual consolidaron su derecho, como de si optaron o no por la postergación.

 

3.         En los casos en que exista un acto declarativo de derechos emitido con posterioridad al 13 de julio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7531 citada) en el cual se haya establecido que algún pensionado en particular no estaba sujeto a la contribución especial en estudio, deberán analizarse las opciones para la eventual anulación de ese acto.

 

4.         La obligación de llevar a cabo el cálculo de la suma que debe cancelar cada pensionado, o cada grupo de ellos, por esa contribución está a cargo del administrador del régimen, el cual debe realizar los cálculos (tanto al hacer la declaratoria inicial del derecho, como al efectuar la propuesta periódica de pagos) que reflejen el monto de la contribución que habrá de retenerse a cada persona.

 

5.         En el caso del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Administración del régimen está a cargo de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, bajo la supervisión y el control de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

6.         El Ministerio de Hacienda es quien debe ejecutar la retención de la contribución especial, con base en la propuesta que realice JUPEMA bajo la supervisión y control de la Dirección Nacional de Pensiones. 

 

7.         El Ministerio de Hacienda, además de las funciones de pagador, ostenta facultades de fiscalización, que le permiten negarse a ejecutar los pagos cuando no se le suministre la información requerida para autorizarlos.

 

8.         A la Superintendencia de Pensiones le corresponde supervisar la oportuna y correcta declaración y modificación de los beneficios a los cuales tienen derecho los afiliados en cada una de las instancias de las instituciones que intervienen en el proceso: la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Dirección Nacional de Pensiones y el Ministerio de Hacienda.

 

9.         Asimismo, la Superintendencia de Pensiones debe definir los parámetros para que las instituciones que intervienen en el procedimiento de declaración de derechos dentro del Régimen del Magisterio Nacional, establezcan controles internos para garantizar la exactitud del monto de las pensiones o jubilaciones pagadas.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM

 

C.  Licda. Irma Velásquez Yánez, Directora Nacional de Pensiones

    Lic. Róger Porras Rojas, Director Ejecutivo de JUPEMA

    Dr. Alvaro Ramos Chaves, Superintendente de Pensiones