30 de mayo 2018

OJ-046-2018

 

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-450-2016 del 10 de noviembre de 2016, reasignado a mi oficina el 16 de mayo de 2018, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de traslado administrativo y financiero del Fondo Nacional de Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. Reforma de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N°8642, de  4 de junio de 2008, y Ley de Fortalecimiento y Modernización de las entidades públicas del sector de telecomunicaciones, Ley N° 8660, de 8 de agosto de 2008 ”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 19.696.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración activa.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley consultado tiene la intención de trasladar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL), al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones para que éste pueda administrar por sí mismo dichos recursos, decidir sobre el tipo y alcance de los proyectos que deben incluirse dentro del financiamiento de FONATEL y publicar, abrir concurso y seleccionar a operadores y prestatarios privados de servicios para reducir la brecha digital.

 

Consideran la señora y señores diputados que promueven el proyecto que, en la actualidad, resulta inconveniente que tales recursos sean manejados por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), pues ésta es un órgano regulador del mercado de telecomunicaciones que se enmarca fuera del Poder Ejecutivo. Además, consideran que debe evitarse cualquier conflicto de interés entre el órgano regulador y los operadores y proveedores del servicio de telecomunicaciones.

 

Por lo anterior, plantean la reforma de lo dispuesto en los numerales 35, 36, 37 y 40 de la Ley General de Telecomunicaciones N°8642 del 30 de junio de 2008 y del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones N°8660 del 8 de agosto de 2008. Asimismo, proponen introducir un artículo 35 bis a la Ley 8642 mencionada.

 

II.                OBSERVACIONES GENERALES SOBRE FONATEL

Esta Procuraduría en la opinión jurídica OJ-52-2009 del 16 de junio de 2009, se refirió al Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) como un “medio de financiamiento de los objetivos de servicio público presentes en el nuevo régimen de telecomunicaciones. En particular, los de acceso universal, servicio universal y de solidaridad. Pero también de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 de 4 de junio de 2008. “

            De igual forma hemos reconocido que la administración de dicho fondo, no abarca únicamente la gestión de orden puramente financiero, sino que implica también una actuación administrativa tendente a la concreta satisfacción de los objetivos que son la razón de ser del Fondo.

 

Por ello, la administración de FONATEL implica tomar decisiones relacionadas con los operadores y proveedores de servicios y, específicamente, cuáles son las obligaciones de éstos que serán financiadas por medio del Fondo.

 

            Es por ello que el legislador ha considerado con el presente proyecto de ley, que trasladando dicha administración de la SUTEL al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Comunicaciones (Poder Ejecutivo), se alcanzarán de mejor manera los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y se evitarán conflictos de interés entre el órgano regulador y los operadores y proveedores del servicio. Determinación que, debemos señalar, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

            A pesar de ello, procederemos a realizar un análisis comparativo de las normas vigentes y las normas que se proponen en el presente proyecto de ley, advirtiendo que nos limitaremos a realizar un análisis estrictamente jurídico y no de oportunidad y conveniencia de la propuesta planteada. Además, nos referiremos únicamente a aquellas normas que merezcan algún comentario.

 

III.             SOBRE EL ARTICULADO

 

El artículo 1° del proyecto de ley plantea la reforma de lo dispuesto en los numerales 35, 36, 37 y 40 de la Ley General de Telecomunicaciones, por lo que realizaremos la comparación normativa entre la norma vigente y la norma propuesta.

 

a)      Reforma al artículo 35 con relación al 35 bis del proyecto  

 

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 35.-   Administración de Fonatel Corresponde a la Sutel la administración de los recursos de Fonatel. Dicha  administración deberá hacerse de conformidad con esta Ley, el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y los reglamentos que al efecto se dicten. Se autoriza a la Sutel para que administre los recursos financieros del Fondo, mediante la constitución de los fideicomisos que le sean necesarios para el cumplimiento de sus fines. (…)

“Artículo 35.- Administración de Fonatel Corresponde al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt), la administración de los recursos de Fonatel. Dicha administración deberá hacerse de conformidad con esta ley, el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y los reglamentos que al efecto se dicten por parte del Ejecutivo. Se autoriza al Micitt, para que administre los recursos financieros del Fondo o que incluso ceda la administración de los mismos total o parcialmente a fideicomisos públicos y/o al Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas. La administración se realizará únicamente mediante la constitución de los fideicomisos que le sean necesarios para el cumplimiento de sus fines. (…)

 

Como se desprende de lo anterior, con este artículo 35 del proyecto de ley, se pretende trasladar la administración del Fondo, de la SUTEL al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, lo cual como ya indicamos es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y, por tanto, de oportunidad y conveniencia.

 

En segundo lugar, el artículo pretende autorizar al MICITT, no sólo a que administre los recursos financieros del Fondo, sino también a que ceda la administración de los recursos al Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas. Este tema, también es reflejado en el artículo 35 bis del proyecto de ley, que se introduce en el artículo 2 del proyecto de ley. Al respecto señala:

 

“Artículo 35 bis.- Participación del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas El Consejo para Investigaciones Científicas y Tecnológicas en el caso de ser designado administrador de los recursos de Fonatel deberá de cumplir las regulaciones que se especifican en este capítulo, atinentes a esta función, así como someterse a las diferentes directrices y normativa de orden público aplicable a la materia. Por la administración de dichos fondos, el Consejo percibirá un importe del dos por ciento por cada proyecto adjudicado, el cual se deducirá de cada desembolso.”

 

            Como se observa, los artículos 35 y 35 bis del proyecto autorizan al MICITT a ceder la administración de FONATEL al CONICIT, sin embargo, es omiso el legislador en regular qué pasaría en el supuesto que el MICITT quiera recuperar la administración de esos fondos, una vez cedida la administración.

 

            Debe recordarse que según la Ley 5048 del 9 de agosto de 1972, el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propios. Ergo, si MICITT cede la administración de FONATEL a dicha institución, estaría descentralizando del Poder Ejecutivo la toma de decisiones con relación a estos recursos. Con ello éste último pierde la posibilidad de girar órdenes e instrucciones concretas sobre esta materia (artículos 188 y 189 de la Constitución). 

 

            En otras palabras, debe cuestionarse el legislador si esa es la intención del proyecto de ley, pues no es lo que se desprende de la exposición de motivos, donde más bien se evidencia una voluntad de llevar la administración de estos recursos y la toma de decisiones desde el Poder Ejecutivo.

 

Debe considerarse que el Estado, como ente público mayor, sólo puede delegar sus atribuciones nacionales en los entes menores creados a partir de un acto de imperio (municipalidades e instituciones autónomas y semiautónomas), sin embargo, dicha delegación debe garantizar la política del Estado y debe estar plenamente justificada en el interés público.

 

Por ello, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar la reforma planteada en cuanto al aspecto señalado.

 

b)     Reforma a los artículos 36 y 37

 

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 36.-   Formas de asignación Los recursos de Fonatel serán asignados por la Sutel de acuerdo con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, para financiar: a)  Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta Ley.  La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente.  En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel.   b)  Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Sutel publicará, anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel.  El anuncio especificará, para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel.  Estos proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo la Sutel.  El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del proyecto.  El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca.

“Artículo 36.- Formas de asignación Los recursos de Fonatel serán asignados por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, para financiar: a) Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta ley. La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente. En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel.   b) Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta ley y dándole prioridad al Instituto Costarricense de Electricidad según lo establece el artículo 37 del mismo cuerpo legal. El Micitt publicará anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel. Podrá hacerse asesorar por otras entidades públicas y privadas con amplio conocimiento en la materia, para la escogencia y designación de los anteriores proyectos. El anuncio especificará para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel. Estos proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo el Micitt. El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del proyecto. El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca.”

 

            El artículo anterior pretende consolidar el traslado de SUTEL a MICITT de los recursos provenientes de FONATEL, lo cual es acorde con la intención del proyecto.

 

            No obstante lo anterior, la propuesta también pretende otorgar un tratamiento preferencial a favor del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para realizar los proyectos de acceso y servicio universal con los recursos de FONATEL, lo cual queda plasmado también en el artículo 37 del proyecto de ley, que señala:

 

“Artículo 37.- Ejecución de los fondos de Fonatel

Tendrá prioridad en la asignación de proyectos de infraestructura mayorista financiados con los fondos de Fonatel, el operador predominante de naturaleza pública, sea el Instituto Costarricense de Electricidad siempre y cuando se respeten los derechos de interconexión de los demás operadores para ofrecer cualquier tipo de servicios minoristas sobre la misma. Este operador será el encargado de ejecutar los proyectos asignados y cumplir los principios de universalidad; accesibilidad; continuidad y eficiencia del servicio público para la disminución de la brecha digital a las poblaciones sensibles o vulnerables en todo el país. En el caso de servicios a entidades del sector público, el ICE siempre mantiene la primera opción de ofrecer servicios minoristas a tarifas por debajo de las que rigen en el mercado.

Se entiende para efectos de esta ley, que el Instituto Costarricense de Electricidad desistirá de llevar a cabo un determinado proyecto, si en un plazo de dos meses después de comunicado; no externa su interés de participar del mismo y/o no cumpliera con las condiciones de la licitación.

Si se diera la anterior situación, se sacará a concurso público la asignación del proyecto de infraestructura mayorista y/o servicios subsidiados a entidades del sector público con los otros operadores o proveedores del servicio de carácter privado.

Los operadores o proveedores que ejecuten recursos de Fonatel, deberán mantener un sistema de contabilidad de costos separada, de conformidad con lo que se establezca reglamentariamente, el cual deberá ser auditado, anualmente, por una firma de contadores públicos autorizados, debidamente acreditada ante el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. Los costos de esta auditoría deberán ser cancelados por el operador o proveedor auditado.

El Micitt mediante resolución fundada, podrá disminuir o eliminar el financiamiento a los ejecutores tanto públicos como privados cuando concurran algunas de las siguientes situaciones:

a) Se modifiquen o desaparezcan las condiciones que dieron origen a la subvención, de manera que la prestación del servicio de que se trate no implique un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor.

b) El operador o proveedor a quien se asignan los recursos incumpla sus obligaciones de interconexión con cualquier otro operador o proveedor de servicio del mercado.

c) Por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor.

En los casos en que proceda, el Micitt deberá indemnizar al operador o proveedor los daños y perjuicios.”

 

            Tal como se observa el proyecto de ley pretende dar preferencia a uno de los operadores del servicio, lo cual, en nuestro criterio, resulta contrario a los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en el anexo 13 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (CAFTA-DR), así como a los principios y objetivos pretendidos en la Ley General de Telecomunicaciones (que no se pretenden derogar en el presente proyecto de ley).

           

Dicho compromiso internacional obliga a legislar dentro de una apertura del mercado de telecomunicaciones.  La Ley, en consecuencia, debe responder a los imperativos planteados por la norma convencional, entre ellos, garantizar un mercado competitivo en el que se permita la competencia efectiva entre los diversos proveedores y operadores del servicio.

 

Importa destacar que si el mercado se abrió es para que participen diversas entidades privadas y lo hagan en régimen de competencia con el ICE y con las empresas que este forme. El mercado es competitivo y regulado y, por tanto, se establece un mismo régimen jurídico para los distintos participantes en la actividad de telecomunicaciones, salvo los servicios expresamente excluidos del Tratado.

 

En este orden de ideas, la Ley de Telecomunicaciones no pretende dentro de sus objetivos consolidar la posición del ICE, sino que, por el contrario, lo sujeta al mismo régimen jurídico que los demás proveedores del servicio (ver transitorio III).

 

En consecuencia, se recomienda de manera respetuosa valorar lo dispuesto en el proyecto de ley en cuanto a este tema.

 

c)      Reforma al artículo 40

 

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 40.-   Rendición de cuentas de Fonatel Anualmente, Fonatel será objeto de una auditoría externa, la cual será financiada con recursos del Fondo y contratada por la Sutel.  Toda la información sobre la operación y el funcionamiento de Fonatel deberá encontrarse disponible para la auditoría interna de la Aresep. La Sutel deberá presentar a la Contraloría General de la República y al jerarca del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones informes semestrales y un informe anual a la Asamblea Legislativa. Estos informes deben incluir la siguiente información: a)  Las estadísticas relevantes sobre la cobertura de los servicios de telecomunicaciones. b) Los estados financieros auditados de Fonatel.  Estos estados financieros deberán especificar el monto pagado por concepto de la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39 de esta Ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra en estado de morosidad. c)  Un informe sobre el desempeño de las actividades de Fonatel y el estado de ejecución de los proyectos que este financia, así como la información financiera correspondiente desglosada por proyecto. La Contraloría General de la República y el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones podrán solicitar los informes adicionales que sean necesarios para garantizar la transparencia y el uso eficiente de los recursos de Fonatel. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 9° de la Ley "Traslado del Sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología", N° 9046 del 25 de junio de 2012)

Artículo 40.- Rendición de cuentas de Fonatel Anualmente, Fonatel será objeto de una auditoría externa, la cual será financiada con recursos del Fondo y contratada por el Micitt. Toda la información sobre la operación y el funcionamiento de Fonatel deberá encontrarse disponible para la auditoría de la CGR.   El Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones deberá presentar a la Contraloría General de la República informes semestrales y un informe anual a la Asamblea Legislativa. Estos informes deben incluir la siguiente información:   a) Las estadísticas relevantes sobre la cobertura de los servicios de telecomunicaciones.   b) Los estados financieros auditados de Fonatel.. Estos estados financieros deberán especificar el monto pagado por concepto de la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39 de esta ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra en estado de morosidad.”

 

            El artículo anterior pretende unificar la normativa en cuanto al traslado de la administración de FONATEL al MICITT. No obstante lo anterior, también pretende derogar lo dispuesto en el inciso c) de la norma actualmente vigente, sin que se desprenda de la exposición de motivos la intención de esta reforma.

 

            De ahí que aun tratándose de un tema de oportunidad y conveniencia que debe valorar el legislador, se recomienda poner atención a esta derogatoria.

 

d)     Sobre el transitorio I

 

El transitorio I del proyecto establece:

 

“TRANSITORIO I.- La presente ley será aplicable a los procesos iniciados antes de la vigencia de esta ley, por lo que la Sutel deberá de emitir un informe detallado de los contratos firmados y que se encuentren a su cargo en la etapa de ejecución.

El informe descrito en el párrafo anterior y los respectivos expedientes serán remitidos al Micitt dentro de los seis meses siguientes contados a partir de la promulgación de esta ley.”

 

            No existe claridad para esta representación a qué se refiere la norma con “procesos iniciados”. Debe especificarse si se trata de procesos judiciales o administrativos o si, por el contrario, se quiere regular la transición al MICITT de los contratos en trámite que lleve SUTEL a la fecha de aprobación de la ley.

 

            Por tanto, debe aclararse dicha redacción para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

IV.             OMISIONES ENCONTRADAS EN EL PROYECTO DE LEY

 

Adicional al análisis concreto del articulado del proyecto de ley, debemos señalar que se observan algunas omisiones que deben ser subsanadas en la propuesta planteada.

 

En primer lugar, deben incluirse dentro del proyecto de ley, las reformas a los artículos 31, 33 y 39 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues estos también se refieren a la SUTEL como administradora de FONATEL.  Ergo, debe ajustarse su redacción para cumplir con el objetivo de la presente propuesta.

 

En segundo lugar, debe incluirse también la modificación a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 del 9 de agosto de 1996, específicamente aquellos artículos que atribuyen a SUTEL la competencia de administración de FONATEL. (ver artículos 59 y 60).

 

Finalmente, dentro de las normas transitorias se recomienda incorporar lo relativo al recurso humano y derechos laborales de las personas que actualmente trabajan para la SUTEL, valorando si la intención es realizar su traslado al MICITT o su despido.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto debemos concluir que la aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones aquí realizadas de constitucionalidad y de técnica legislativa.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

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