31 de mayo de 2018

OJ-049-2018

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Jefe de Área

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su oficio ECO-659-2018 de 27 de febrero de 2018.

 

            Mediante oficio ECO-659-2018 de 27 de febrero de 2018, se nos comunica el acuerdo tomado por la Comisión Permanente  Ordinaria de Asuntos Económicos mediante el cual se ha resuelto someter a consulta el proyecto de Ley N.° 20460 “Reforma de la Ley N.° 8634, Sistema de Banca para el Desarrollo”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la   Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

            Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a   los tres siguientes extremos: a. En orden a la incongruencia por omisión entre el título del proyecto de Ley y el contenido del mismo, b. En relación con el efecto útil de la reforma al artículo 15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

A.                EN ORDEN A LA INCONGRUENCIA  POR OMISION ENTRE EL TITULO DEL PROYECTO DE LEY Y EL CONTENIDO DEL MISMO.

 

            El proyecto de Ley N.° 20460 podría presentar problemas de técnica legislativa por la incongruencia por omisión entre su título  y su contenido, pues es claro que si bien del título de la Ley se entiende que lo que se pretende es reformar la normativa legal que regula el Sistema de Banca para el Desarrollo, lo cierto es que del contenido del proyecto se deduce que el objetivo final del mismo, es reformar sustancialmente las competencias del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

            En efecto, a pesar de que  el artículo 1 de la iniciativa de Ley pretende, en efecto, reformar los numerales 2 y 41 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N.° 8634 de 23 de abril de 2008, esto para  integrar al Instituto Nacional de Aprendizaje en el Sistema de Banca para el Desarrollo y permitirle, por consiguiente, el desarrollo y ejecución de un modelo de incubación de nuevas empresas financiado, precisamente, con recursos de dicha institución, lo cierto es que la reforma de dichas disposiciones, aparte de modificar la integración del Sistema, tendría un efecto sustancial sobre las competencias del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

            En este sentido, debe notarse que, de acuerdo con su Ley Orgánica, N.° 6868 de 6 de mayo de 1983, el Instituto Nacional de Aprendizaje tiene por finalidad, promover y desarrollar la capacitación y formación profesional de los trabajadores, en todos los sectores de la economía, para impulsar el desarrollo económico.

 

            Luego, debe notarse que su tarea principal es organizar y coordinar el sistema nacional de capacitación y formación profesional de todos los sectores de la actividad económica.

 

Asimismo, conviene apuntar que, de acuerdo con el artículo 3.j de la Ley N.°   6868 – reformado así por la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo -, el Instituto tiene, actualmente,  atribuciones para desarrollar programas y actividades de capacitación para el fomento del emprendedurismo y de apoyo empresarial para los beneficiarios y sectores prioritarios del Sistema de  Banca  para  el  Desarrollo. Al respecto, es importante anotar que, de acuerdo con la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, el Instituto es un colaborador de dicho Sistema y que su función, en dicho Sistema, es dar servicios de capacitación y apoyo en materia de emprendedurismo  . Por su relevancia, se transcribe el artículo 3.j de la Ley N.° 6868:

 

Artículo 3º.- Para lograr sus fines, el Instituto tendrá las siguientes atribuciones:

 

j) Brindar  asistencia  técnica,  programas  de  formación, consultoría y capacitación para mejorar la competitividad de las Pymes. En el caso de la atención del artículo 41 de la Ley N.° 8634, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, se podrá subcontratar, respetando los principios constitucionales de contratación administrativa. Igualmente, brindará programas y actividades de capacitación para el fomento del emprendedurismo y de apoyo empresarial para los beneficiarios y sectores prioritarios del Sistema de  Banca  para  el  Desarrollo,  los  cuales  serán  a  la  medida  y atendidos  de  manera  oportuna.     Estos  deberán  ejecutarse  en coordinación con el Consejo Rector del SBD.

 

            Sobre el alcance de las atribuciones en materia de capacitación y fomento del emprendedurismo, es importante citar el dictamen C-35-2017 de 16 de febrero de 2017:

 

Dentro de los temas abordados, se encuentra precisamente el relacionado a la interpretación que debe realizarse del concepto “subcontratación” contenido en los numerales 41 y 57 de la Ley 9274 del 12 de noviembre de 2014, este último que reforma el numeral 3 inciso j) de la Ley 6868 del 6 de mayo de 1983 (Ley Orgánica del INA).

 

Dado lo anterior, y en virtud que no existe nada que agregar o adicionar a la exposición ahí realizada sobre el tema, procedemos a realizar una transcripción de lo expuesto para atender la consulta planteada en esta oportunidad por la Auditora del INA. Se señaló en esa oportunidad:

 

“… el INA solicita que se aclare el sentido del término subcontratación empleado por el legislador en el artículo 41 de la Ley del Sistema. Aclaración que parte de que al referirse al uso de los recursos con que el INA financia su participación en el Sistema, el artículo 41 dispone que los servicios pueden ser ofrecidos a los beneficiarios “de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. En lo que interesa se establece:

 

“Estos recursos tendrán como objetivo apoyar a los beneficiarios de esta ley mediante actividades de capacitación, asesoría técnica y de apoyo empresarial, pudiendo ofrecer los servicios de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. Estas tareas incluirán el apoyo en la presentación de proyectos con potencial viabilidad ante el SBD para su financiamiento, el acompañamiento a beneficiarios de financiamiento del SBD, la promoción y formación de emprendedores, así como acompañamiento a proyectos productivos en cualesquiera de las etapas de su ciclo de vida y que requieran acompañamiento para mejorar su competitividad y sostenibilidad”.

 

     Formas de utilización que reafirma el artículo 3 de la Ley 6868, cuyo inciso j) dispone:

 

“j) Brindar  asistencia  técnica,  programas  de  formación, consultoría y capacitación para mejorar la competitividad de las Pymes. En el caso de la atención del artículo 41 de la Ley N.° 8634, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, se podrá subcontratar, respetando los principios constitucionales de contratación administrativa. Igualmente, brindará programas y actividades de capacitación para el fomento del emprendedurismo y de apoyo empresarial para los beneficiarios y sectores prioritarios del Sistema de  Banca  para  el  Desarrollo,  los  cuales  serán  a  la  medida  y atendidos  de  manera  oportuna.     Estos  deberán  ejecutarse  en coordinación con el Consejo Rector del SBD”.

    

La duda estriba, entonces, en el significado que debe darse al término subcontratación. Duda que surge por cuanto la subcontratación tiene un contenido propio en el derecho de la contratación, de acuerdo con el cual si hay subcontratación previamente debe existir una contratación. Los artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa,  N. 7494 de 2 de mayo de 1995  disponen en su orden:

 

“Listado de subcontratación. Las empresas participantes en licitaciones de obra pública que deban subcontratar obras, maquinaria, equipo o materiales presentarán junto con la oferta, únicamente para calificar, un listado de subcontratación. En él, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar; además, se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de las empresas.

 

Artículo 62.—Límite de la subcontratación. El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por ciento (50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración, cuando a juicio de esta última circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis de esta Ley. (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

 

Conforme a lo cual, acude a la subcontratación la empresa cocontratante de la Administración. Alcance de la subcontratación que amplía el Reglamento a dicha Ley:

 

  “Artículo 69.—Subcontratación. El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que la Administración autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad.

 

     Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas subcontratadas. En ese detalle, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de participación en el costo total de la oferta y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de aquellas.

 

   No se considera subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando éstos conlleven su propia instalación, ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados”.

 

“Artículo 149.—Listado de subcontratación. En las licitaciones de obra pública, los participantes deberán presentar con su oferta el listado de todas las empresas a las que se planea subcontratar para llevar a cabo servicios o trabajos especializados.

 

   En ese listado se indicarán los nombres de las personas físicas o jurídicas de quienes se pretende subcontratar y se aportará una declaración jurada de que no están afectas al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, así como una certificación de los titulares de su capital social y de sus representantes legales, cuando ello corresponda.

 

   En caso de que en la fase de ejecución se modifique el listado de subcontratistas, se deberá reportar con la antelación debida a la Administración, a fin de que ésta verifique lo previsto en el párrafo anterior en cuanto al régimen de prohibiciones”.

 

   Las disposiciones citadas permiten afirmar que es el contratista de la Administración, el que con autorización de la Administración Contratante, puede acudir a la subcontratación de determinados ámbitos de la contratación. El término supone, entonces, una facultad de contratar de parte de la Administración y la existencia, por ende, de un contrato administrativo y de un contratista. Y así lo ha desarrollado la Contraloría General de la República, en diversos oficios y resoluciones que tratan el tema. Por su prolijidad, nos permitimos citar el oficio de la Dirección Jurídica al Gerente de Área de Servicios Públicos Generales, Ambientales y Agropecuarios, oficio DJ-3041 de 30 de julio de 2010:

 

  “A partir de lo dispuesto en la normativa indicada, es dable señalar que existen una serie de condiciones que deben cumplirse para poder considerar que se está de frente a la figura de la subcontratación, entre las cuales se encuentran que:

 

  1) el objeto de la ejecución de la subcontratación, siempre será subsidiario y especializado respecto a (sic) la obligación principal;

 

2) La oferta debe contener necesariamente un listado de los subcontratistas que se pretende subcontratar y,

 

3) No es factible contratar por más de un 50% del total de la obra, salvo que existan circunstancias muy calificadas y la administración así lo autorice.

 

(….).

 

En atención a dichos elementos esenciales que se deben precisar, para poder hablar que efectivamente existe una subcontratación, resulta procedente analizar con detenimiento el primer aspecto indicado anteriormente, a saber, que el objeto de la subcontratación es accesorio y especializado al contrato principal

 

En doctrina se ha indicado que la subcontratación se configura, siempre y cuando exista un contrato principal, a partir del cual surja o se configure un contrato accesorio que será el ejecutado por el subcontratista.

 

     En ese sentido se ha dicho que: “el subcontrato no tiene como objeto el contrato principal, sino solo la ejecución material de determinadas partidas integrantes de dicho contrato principal (que se mantiene en todos sus términos inalterado). En otras palabras, el subcontrato no altera en modo alguno el contrato principal del que depende, de tal manera que el contratista originario mantiene el riesgo y ventura en la ejecución (directa o indirecta) de dicho contrato principal. Ese contrato accesorio o derivado en que se traduce el subcontrato tiene naturaleza privada. El contratista subcontratante suscribirá los pactos que tenga por conveniente con el subcontratista (tercero ajeno al contrato principal) pactos en los que no participará la Administración contratante, por la sencilla razón de que no adopta la posición jurídica de parte en el subcontrato” (García-Trevijano Garnica, Ernesto: La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Civitas, Madrid, 1997, p. 93).

 

     Así debe mencionarse que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin embargo tampoco puede llegar a convertirse en la contratación principal, sino que deriva de ella.

 

  “Con base en lo anterior se dice que el subcontrato no es más que un contrato derivado de otro anterior, y de su misma naturaleza, que ejerce una influencia determinante y decisiva, la cual se produce desde su nacimiento hasta su extinción, afectando el contenido y extensión del mismo, que no puede exceder, bajo ningún supuesto, los límites del contrato principal”.

 

     Nótese, empero, que en el presente caso los artículos 41 de la Ley 8634 y 3 de la Ley 6868 no parten de ese supuesto. No señalan que la Administración podría contratar los servicios, de manera tal que la capacitación, por ejemplo, sea ofrecida por un contratista y no directamente por el INA. Antes bien, refiere a “subcontratación”, sin atender al carácter derivado, subsidiario y especializado de esta figura respecto de la contratación principal. Ergo, la necesaria existencia de una contratación.

 

     Por tanto, el interés del legislador es que el INA pueda prestar los servicios no financieros que le son propios sea en forma directa, o bien recurriendo a una contratación de esos servicios, de manera que un tercero pueda brindarlos al beneficiario. Lo cual se explica por el hecho mismo de que pueden existir programas de emprededurismo, de formación que son especializados o que requieren servicios que exceden el ámbito técnico del Instituto y resulte más adecuado tanto del punto de vista económico como de la idoneidad técnica del INA que se contrate a un tercero.

 

En todo caso, es importante reiterar que nuestra jurisprudencia administrativa, ha sido clara en indicar que, conforme su Ley Orgánica, el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución de educación dirigida a la capacitación profesional de los trabajadores. Se transcribe el dictamen C-289-2017 de 11 de diciembre de 2017:

 

          Del análisis del artículo 2° de la ley, no podemos negar que el Instituto Nacional de Aprendizaje puede catalogarse como una institución de educación, entendida esta desde la concepción inicial de un programa para la ejecución de un plan de estudio, con la intención de desarrollarlo para impartir de manera sistemática un conjunto organizado de contenidos teóricos, prácticos y axiológicos a personas con el fin de calificarlos para un ámbito de empleo determinado, es decir, el Instituto Nacional de Aprendizaje realiza y ejecuta acciones formativas. Y ese proceso formativo no se queda ahí, sino que también se ejecuta a través  de capacitaciones que tienden a mejorar el desarrollo laboral de las personas.

 

            De otro lado, es evidente que el proyecto de Ley que nos ocupa,  implicaría  una modificación sustancial de las competencias del Instituto Nacional de   Aprendizaje.

 

            En este sentido, debe notarse que mediante la reforma al artículo 41 a la Ley   del Sistema de Banca de Desarrollo, realmente se le estarían atribuyendo nuevas competencias al Instituto que implicarían, sin embargo,  una reforma sustancial de su ámbito de atribuciones.

 

            En este sentido, debe anotarse que el eventual nuevo artículo 41, le otorgaría al Instituto, además de las actuales atribuciones en materia de capacitación para el emprendedurismo,  una potestad de desarrollar, por sí mismo,  un modelo de incubación de empresas y le encargaría al Instituto las tareas de prestar asistencia técnica, acompañamiento y apoyo integrado de ese proceso, lo que incluiría, porque así se prevé expresamente en el proyecto de Ley, la realización de inversiones para la constitución y funcionamiento de centros de innovación  y transferencia tecnológicas dirigidas a prestar servicios de fomento a las nuevas empresas incubadas.

 

            Es decir que el proyecto de Ley, le estaría otorgando al Instituto Nacional de Aprendizaje, además de sus funciones educativas y de capacitación, una función de fomento, en el sentido de que le habilitaría para prestar, adicionalmente, más bien servicios de asistencia y auxilio para la incubación de nuevas empresas. (Sobre el contenido de la función de fomento, ver el dictamen C-171-2011 de 15 de junio de 2011)

 

            Así las cosas, es claro que el contenido del proyecto de Ley es mucho más amplio de lo que su título denota, pues es notorio, otra vez, que  la iniciativa no propone una mera reforma a la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo sino que conllevaría, además, una modificación sustantiva de las competencias del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

            Luego, debe precisarse que una buena técnica legislativa, requiere que exista congruencia entre el título de la Ley y su contenido.

 

            En este orden de ideas, la literatura especializada en materia de Técnica Legislativa en Costa Rica, ha destacado que la congruencia entre el título de la Ley y su contenido, tiene 2 funciones de la mayor importancia: a. Ayuda a determinar el contenido y alcance del objeto de la Ley y, por tanto, de modo  indirecto, permite servir de base para permitir o no enmiendas o modificaciones a un proyecto de Ley, y b. Facilita la vinculación de un contenido con el proyecto de Ley o permite determinar, caso contrario, que se trata una materia ajena al mismo. Al respecto, es oportuno citar lo escrito por MUÑOZ QUESADA:

 

  “ En alguna medida, el título puede ayudar a determinar el contenido y alcance del objeto de la ley y, de modo indirecto, ir de base para permitir o no enmiendas  o modificaciones sustanciales a un proyecto de ley. El título facilita también la vinculación de un contenido  relacionado o ajeno totalmente al objeto del proyecto. Por eso, cabe admitir que el título ha de reflejar el contenido, el objeto o la materia del texto; y  en esa medida constituye un elemento importante no solo  para identificación del proyecto, sino también para la determinación del objeto del proyecto.” (MUÑOZ QUESADA, HUGO ALFONSO et alt. ELEMENTOS DE TECNICA LEGISLATIVA. Asamblea Legislativa, San José, 1996, p. 82)

 

            Ergo, debe reiterarse que el título del presente proyecto de Ley – el cual se lee así “Reforma a la Ley N.° 8634, Sistema de Banca para el Desarrollo, de 23 de Abril de 2008 y sus reformas” – no denota de forma congruente su contenido, pues como se ha explicado, éste conllevaría además a una reforma sustancial del Instituto Nacional de Aprendizaje. Es decir que el proyecto de Ley, podría tener un problema de técnica legislativa, el cual eventualmente podría hacer incurrir en yerros procedimentales a la hora de admitir o no mociones de enmiendas que presenten los señores diputados.

 

            En todo caso, debe recordarse que, en virtud de lo que dispone el artículo 11 constitucional en relación con el numeral 121 del Reglamento a la Asamblea Legislativa, el procedimiento legislativo está sujeto a un principio de transparencia, en virtud del cual la ciudadanía tiene derecho a conocer la información relevante en relación con los proyectos de Ley que se discutan en el Congreso. Luego se comprende que la congruencia entre el título de los proyectos y su contenido, es esencial para que los ciudadanos puedan, en efecto, conocer lo que se pretende debatir a través de un particular proyecto de Ley.

 

 

B. EN RELACIÓN CON EL EFECTO ÚTIL DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 15 DE LA LEY DEL SISTEMA DE BANCA PARA EL DESARROLLO.

 

            De seguido, es oportuno notar que el artículo 15 del proyecto de Ley, transformaría el actual Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (FINADE) en un Fondo Nacional de Desarrollo. En virtud de esa transformación, el proyecto de Ley dispondría que todos los actuales recursos, contratos, bienes muebles e inmuebles, cartera crediticia, títulos valores y otros de aquel Fideicomiso, pasarían a formar parte del denominado Fondo.

 

            Ahora bien, resulta de interés subrayar  que el eventual nuevo artículo 15 del proyecto de Ley, define lo que sería el Fondo Nacional de Desarrollo como un patrimonio autónomo que, sin embargo, sería administrado por la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

            Luego, debe indicarse que el actual artículo 15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo establece que el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo constituye, en efecto,  un patrimonio autónomo, lo cual es precisamente inherente al instituto jurídico del Fideicomiso. Al respecto, conviene transcribir lo que dispone el numeral 634 del Código de Comercio:

 

 

   ARTÍCULO 634.- Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso.

 

            Así las cosas, no se comprende cuál sería el efecto útil de la transformación que pretende realizar el proyecto de Ley, pues es claro que ya sea bajo la figura actual del Fideicomiso o bajo la regulación que pretendería el proyecto de Ley, los recursos previstos en el artículo 15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo siempre constituirían un patrimonio autónomo el cual deberá destinarse, de la misma forma que está reglado actualmente,  como  capital para el financiamiento de operaciones crediticias, de factoraje financiero, arrendamiento financiero y operativo, microcréditos y proyectos del sector agropecuario, así como otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, lo mismo que como capital para el otorgamiento de avales que respalden créditos que otorguen los participantes e integrantes del SBD, amén de para financiar  servicios no financieros y de desarrollo empresarial.

 

En todo caso, cabe decir que la regulación que se pretende crear para normar la administración del patrimonio autónomo del Fondo Nacional para el Desarrollo, adolece de un error de concepto.

 

En este sentido, debe notarse que a pesar de que el proyecto de Ley, indica que el Fondo sería un patrimonio autónomo, lo cierto es que dicha iniciativa le otorgaría su administración a la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo.  Es decir que a pesar de que la regulación propuesta estableciera que el Fondo es un patrimonio autónomo, lo cierto es que dicho Fondo no funcionaría como tal pues su administración y disposición estaría a cargo de su propietario, sea el Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

              Ergo, no se comprende la razón jurídica para señalar que el Fondo sería un patrimonio autónomo, si luego dicho Fondo sería administrado por el propio Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

 

CONCLUSION:

 

              Con fundamento en lo anterior, se concluye que:

 

-      Que el proyecto de Ley N.° 20460 podría presentar problemas de técnica legislativa por la incongruencia por omisión entre su título  y su contenido, pues es claro que si bien del título de la Ley se entiende que lo que se pretende es reformar la normativa legal que regula el Sistema de Banca para el Desarrollo, lo cierto es que del contenido del proyecto se deduce que  un objetivo final del mismo, es también reformar sustancialmente las competencias del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

-      Que  no se comprende cuál sería el efecto útil de la transformación que pretende realizar el proyecto de Ley, pues es claro que ya sea bajo la figura actual del Fideicomiso o bajo la regulación que pretendería el proyecto de Ley, los recursos previstos en el artículo 15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo siempre constituirían un patrimonio autónomo.

-      Que no se comprende la razón jurídica para señalar que el Fondo sería un patrimonio autónomo, si luego dicho Fondo sería administrado por el propio Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

                                                                                 De usted, atentamente,

 

                                                                                 

 

Jorge Oviedo Álvarez                             

                                                                                  Procurador  Adjunto