21 de junio de 2018

C-151-2018

 

Señora

Yamileth Astorga Espeleta

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

 

Señora

Guiselle Amador Muñoz

Ministra de Salud

 

Señor

Mario Coto Hidalgo

Director Ejecutivo

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio conjunto número PRE-2018-00178/SINAC-DE-293/DM-849 mediante el cual se requirió nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

 

            ¿Ante la existencia de normativa clara y específica respecto a la potestad de AyA para adquirir inmuebles y realizar obras al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 18 de la Ley No. 2726 para el cumplimiento de sus fines, debe ésta prevalecer por encima de las disposiciones que establece la Ley Forestal en sus artículos 13 y 18 de la Ley Forestal?

 

            Para fundamentar su consulta, se indica que según el artículo 5° incisos c) y e) de la Ley No. 2726 el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA) puede adquirir o expropiar bienes inmuebles para la conservación y protección del recurso hídrico y la captación y distribución de agua para las poblaciones.  Luego, se advierte que, de ordinario, los lugares de captación de recurso hídrico para abastecimiento humano se encuentran cubiertos bosque o al menos tienen aptitud forestal.

 

            Ahora bien, los consultantes apuntan que de acuerdo con la Ley Forestal, los terrenos cubiertos con bosque o con aptitud forestal que adquieran las instituciones públicas, dentro de las cuales se incluiría al AyA, deberían reputarse, ipso iure, como parte del Patrimonio Natural del Estado, por lo cual se entendería que aquellos terrenos que adquiera el AyA, aunque hayan sido adquiridos para captar el recurso hídrico, en definitiva no podrían ser utilizados para ese fin.

 

Así las cosas, es claro que la duda de los consultantes se relaciona con una posible antinomia entre los artículos 13 y 18 de la Ley de la Ley Forestal en relación con los artículos 5 y 18 de la Ley No. 2726, en virtud de la cual se entendería que esta última normativa no podría aplicarse para adquirir terrenos forestales para la captación de agua.

 

No obstante lo anterior, los consultantes advierten que el agua es un recurso esencial para garantizar condiciones básicas de salud y que su privación es una amenaza directa a la vida y a la salud pública tutelada en el artículo 21 de la Constitución Política y 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, y que por esa razón, la Ley General de Salud (No. 5395 de 30 de octubre de 1973) establece que la utilización del agua para consumo humano tiene prioridad sobre cualquier otro uso.

 

            En el criterio rendido conjuntamente por los directores jurídicos del Ministerio de Salud, AyA y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (en adelante SINAC), en términos generales se dispone que las competencias otorgadas al AyA en su Ley Constitutiva, no han sido modificadas por ninguna ley posterior; que el derecho humano de acceso al agua potable es fundamental y debe ser garantizado por el Estado y sus instituciones; que los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726 son normas especiales que deben prevalecer sobre los artículos 18, 19, siguientes y concordantes de la Ley Forestal, independientemente de lo dispuesto por el artículo 13 de esa misma ley en cuanto a la constitución del Patrimonio Natural del Estado, dado que existe una justificación superior de velar por el acceso al agua potable y el derecho a la salud, que tienen primacía sobre la protección absoluta del recurso hídrico.

 

             Para atender la presente consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A. EN RELACION CON EL REGIMEN JURIDICO DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO, B. EN ORDEN AL ALCANCE DE LOS NUMERALES 5 Y 18 DE LA LEY No. 2726, C. EN RELACION CON EL CARÁCTER ESPECIAL DE LAS POTESTADES DEL AYA PARA ADQUIRIR TERRENOS PARA LA CAPTACION DE AGUA.

 

A. EN RELACION CON EL REGIMEN JURIDICO DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO.

 

 

            El artículo 13 de la Ley Forestal (No. 7575 de 13 de febrero de 1996) define el patrimonio natural del Estado disponiendo que:

 

“Artículo 13.- Constitución y administración

El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.

 

El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio.

 

Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad del Estado.

 

Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este.”

 

Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 de 4 de octubre de 1995), 58 de la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998) y 2° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (No. 7317 de 30 de octubre de 1992), las áreas silvestres protegidas también forman parte de ese patrimonio.

 

            Así, la Sala Constitucional, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes:

 

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata…” (Sala Constitucional voto No. 16975 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).

 

                        Ese patrimonio es catalogado por el artículo 14 de la Ley Forestal como un bien de dominio público, que según los artículos 13 de la Ley Forestal y 22 de la Ley de Biodiversidad, debe ser administrado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

 

                        A partir de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Forestal, se ha considerado que cuando el Estado o alguna institución pública adquiere un inmueble con cobertura boscosa o que tiene aptitud forestal, existe una afectación inmediata al patrimonio natural, y por tanto, ese terreno adquiere, de pleno derecho, todas las características del patrimonio natural del Estado y, en consecuencia, debe ser administrado por el Sistema Nacional de Área de Conservación.

 

                        Al respecto, la Procuraduría ha indicado que:

 

“Habida cuenta de que la ley demanializa los bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal de los entes estatales, la expresión "quedan incorporados" con la clasificación, debe ser rectamente interpretada. Desde luego, no podría significar que hasta ese momento tales inmuebles ingresan al Patrimonio Natural del Estado, pues ya lo estaban por su afectación legal inmediata, sin concurrencia de la Administración (Ley Forestal; arts. 13 y 14).

Así, el vocablo "quedarán" ha de entenderse como sinónimo de "permanecerán", "se mantendrán incorporados". En puridad, la clasificación forestal no determina el ingreso del bien al régimen demanial, sino su permanencia.” (Dictamen No. C-321-2003 de 9 de octubre de 2003).

 

            De igual manera, la Sala Constitucional ha estimado que los bosques y terrenos forestales de las instituciones públicas tienen una afectación legal inmediata al régimen del patrimonio natural del Estado. (Al respecto véanse los votos Nos. 16975-2008 y 12973-2013 de las 16 horas 20 minutos de 25 de setiembre de 2013).

 

                        Más concretamente, la Sala Constitucional ha expuesto que:

 

“De acuerdo con la Ley Forestal vigente No. 7575, los terrenos forestales de la Administración están afectados de forma automática al PNE, de manera que, en estos casos, la afectación al dominio público e incorporación al PNE no nace con la clasificación de los terrenos por parte del MINAE. Tal como lo señaló la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-321-2003, la clasificación configura un acto de constatación y no de afectación, que tiende a confirmar si en un inmueble rural concreto de una institución del Estado concurren los presupuestos bajo los que la norma establece el régimen público forestal, para considerarlo comprendido en el género de la demanialidad, con las consecuencias   previstas, y neutralizar su pretendida enajenación por el ente público.”

           

            Lo anterior quiere decir que, en principio, si determinado terreno cumple las condiciones dispuestas por el artículo 13 de la Ley Forestal, es decir, que sea boscoso o sea de aptitud forestal y que pertenezca a una institución pública, de pleno derecho pasaría, a formar parte del patrimonio natural del Estado.

           

Ahora bien, el hecho de que un terreno pase a integrar el Patrimonio Natural del Estado implica que quedaría sujeto a lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Forestal:

 

“Artículo 18.- Autorización de labores.

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

 

Esa norma es desarrollada por el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal (Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996), que establece que en el patrimonio natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación.”

 

Con base en esas disposiciones normativas, la Sala Constitucional ha considerado que:

 

“El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica: que los terrenos son inalienables; su posesión por los particulares “ no causará derecho alguno a su favor ” y la acción del Estado para recuperarlos es imprescriptible; no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria; su invasión y ocupación es sancionada como delito; no cabe la corta, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo, y solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.”  (Voto No. 12716-2012 de las 16 horas 1 minuto de 12 de setiembre de 2012. En similar sentido, véanse los votos Nos. 2020-2009 de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009 y 1570-2011 de las 10 horas 41 minutos de 4 de noviembre de 2011. Además, en igual sentido véanse los dictámenes de la Procuraduría Nos. C-346-2015 de 11 de diciembre de 2015, C-093-2007 de 27 de marzo de 2007, C-016-2002 de 15 de enero de 2002, entre otros).

 

Luego, es importante indicar que nuestra jurisprudencia administrativa, de forma congruente con la Ley Forestal, ha acotado que, actualmente y de conformidad con el mismo artículo 18 de dicha Ley, no es procedente otorgar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ningún título que le habilite para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal, para abastecimiento poblacional. Al respecto, se transcribe el reciente dictamen C-103-2018 de 18 de mayo de 2018:

 

“De seguido, es claro, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Forestal y de acuerdo con lo también dictaminado en el criterio C-134-2016 ya citado, lo cierto es que no es procedente otorgar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ningún título que le habilite para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal, para abastecimiento poblacional.”

 

No obstante lo anterior, se impone precisar que en el mismo dictamen C-103-2018 se ha señalado que aunque es evidente que, actualmente y bajo el imperio del numeral 18 de la Ley Forestal, no es procedente que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueda construir nuevas tomas de captación dentro del Patrimonio Natural del Estado, lo cierto es que por aplicación

 

del principio de primacía en la protección  de los derechos fundamentales, específicamente el derecho de acceso al agua, no puede impedirse que el Instituto pueda realizar las obras de reparación y mantenimiento que sea necesario hacer en las obras de captación que ya existen en terrenos del patrimonio natural del Estado y que son indispensables para garantizar la continuidad del servicio público del agua, así como para asegurar que sea suministrada en calidad y cantidad suficientes para cumplir dicho derecho fundamental.

 

“Así las cosas, aunque es evidente que, actualmente y bajo el imperio del numeral 18 de la Ley Forestal, no es procedente que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pueda construir nuevas tomas de captación dentro del Patrimonio Natural del Estado, lo cierto es que por aplicación del principio de primacía en la protección  de los derechos fundamentales, específicamente el derecho de acceso al agua, no puede impedirse que el Instituto pueda realizar las obras de reparación y mantenimiento que sea necesario hacer en las obras de captación que ya existen en terrenos del patrimonio natural del Estado y que son indispensables para garantizar la continuidad del servicio público del agua, así como para asegurar que sea suministrada en calidad y cantidad suficientes para cumplir dicho derecho fundamental.

 

En este sentido, debe apuntarse que, de acuerdo con el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, el principio de legalidad obliga y vincula a la administración a someter su actuación no solo a la Ley ordinaria sino a conformar su actividad al régimen de derechos fundamentales. Así se debe comprender que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se encuentra autorizado para reparar y dar mantenimiento a las obras de captación. Esto con la finalidad de no interrumpir el servicio público de agua potable.

 

Por supuesto, es menester acotar que, conforme el numeral 18 de la Ley Forestal, a efectos de realizar las obras de mantenimiento y reparación que sean necesarias, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe cumplir y someterse a los estudios y criterios técnicos del Ministerio de Ambiente y Energía.”

 

B. EN ORDEN AL ALCANCE DE LOS NUMERALES 5 Y 18 DE LA LEY No. 2726.

Del otro extremo, es indudable que el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional al respecto:

 

“VII.- El acceso al agua potable como derecho humano. Adicionalmente a lo señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923). Esta misma línea se ha mantenido en las sentencias 2003-04654 y 2004-07779, que en lo que interesa señalan:

«V.-La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica…

(…)

Asimismo existen decenas de instrumentos internacionales que directa e indirectamente tienen que ver con el agua como un derecho humano de todas las personas y pueblos, de tal forma que no sólo es un tema que por su naturaleza tiende a la nacionalización, sino a la internacionalización de su uso y aprovechamiento.” (Voto No. 5606-2006 de las 15:21 del 26 de abril de 2006).

Luego, debe indicarse que el denominado servicio público universal de suministro de agua potable, se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable, el cual a su vez se deriva y relaciona con la protección de otros derechos elementales de las personas, particularmente el derecho a la vida y el derecho a la salud. Al respecto, importa transcribir otra vez el dictamen C-103-2018:

“Asimismo, es menester subrayar que el denominado servicio público universal de suministro de agua potable, se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable, el cual a su vez se deriva y relaciona con la protección de otros derechos elementales de las personas, particularmente el derecho a la vida y el derecho a la salud. Citamos el voto de la Sala Constitucional N.° 4654-2003 de las15:44 horas del  27 de mayo de 2003, cuyo criterio ha sido reiterado, por ejemplo en la reciente sentencia N.° 1163-2017 de las 9:40 horas del 27 de enero de 2017:

La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

“Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”.

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

Luego, debe subrayarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el derecho fundamental al acceso al agua potable constituye un elemento esencial del bienestar humano. Al respecto, conviene citar  la sentencia de la Sala Constitucional N.° 5606-2006 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2006, criterio reiterado en el voto N.° 1676-2009 de las12:07 horas del 6 de febrero de 2009:

El acceso al agua potable como derecho humano. Adicionalmente a lo señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a la salud y a la vida. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002- 10776; 2004-1923).

Así las cosas, es claro que la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable es indispensable para el bienestar más elemental de la población. Al respecto, es trascendente citar lo indicado en el mensaje presidencial de 1961 en relación con la creación del servicio público del sistema de acueductos y alcantarillados a nivel nacional, en el cual el Presidente Echandi calificó dicho servicio como la medida de mayor trascendencia en materia de salud pública de la primera parte del Siglo XX. Igualmente, debe citarse lo indicado por la Sala Constitucional en la sentencia N.° 13061-2015 de las 9:20 horas del 21 de agosto de 2015:

Sobre el suministro de agua potable como servicio público.  En primer término, debe indicarse que el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza sus derechos fundamentales más elementales.”

Entonces, está fuera de duda que el abastecimiento de agua potable constituye un servicio público esencial, al que le son aplicables también los principios generales de los servicios públicos establecidos por el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública y lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos:

“Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo.

(…)

Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de «Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas», el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de «buena marcha del Gobierno» y el 191 en la medida que incorpora el principio de «eficiencia de la administración». Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en tratándose de servicios públicos esenciales como, por ejemplo, el suministro de agua potable.” (Voto No. 2386-2006 de las 10 horas 57 minutos de 24 de febrero de 2006).

 

 

Cabe resaltar que  la importancia que reviste el acceso al agua potable para consumo humano ha sido garantizado desde antaño por el legislador, pues, desde la promulgación de la Ley de Aguas (No. 276 de 27 de agosto de 1942) se dispuso que las cañerías y abastecimiento para poblaciones tienen prioridad para el otorgamiento de concesiones de aprovechamiento (artículo 30) y en la Ley General de Agua Potable (No. 1634 de 18 de setiembre de 1953) se declaró de utilidad pública la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población. Al respecto, transcribimos otra vez el dictamen C-103-2018:

 

“Debe indicarse que, de acuerdo con la Ley General de Agua Potable, N° 1634 de 18 de setiembre de 1953, la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población, constituye una actividad de utilidad pública.

 

Artículo 1º.- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.”

 

Igual, más recientemente, en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Ambiente se establece la prioridad que debe darse al establecimiento y operación de servicios adecuados de abastecimiento de agua para consumo humano.  Y en la Ley General de Salud (No. 5395 de 30 de octubre de 1973) se dispone que:

 

“Artículo 267.- Todo sistema de abastecimiento de agua destinada al uso y consumo de la población, deberá suministrar agua potable, en forma continua, en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de las personas y con presión necesaria para permitir el correcto funcionamiento de los artefactos sanitarios en uso.”

 

Ahora bien, para garantizar precisamente  el acceso de la población al agua potable,  el artículo 1° de la Ley Constitutiva del AyA (No. 2726 de 14 de abril de 1961) le ha encomendado al AyA la función fundamental de “dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable.” Esa tarea general, se desarrolla en el artículo 2° de dicha ley, que establece:

 

“Artículo 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

 

 

a)                 Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;

 

b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación;

 

c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas;

 

d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones;

 

e) Elaborar todos los planos de las obras públicas relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los de las obras privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y alcantarillados, según lo determinen los reglamentos respectivos;

 

f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades;

 

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

(…)

 

h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley;

 

i) Construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y

 

j) Controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para obras de acueductos y alcantarillado sanitario.”

 

Es evidente entonces que una de las finalidades esenciales del AyA es dirigir y vigilar todo lo concerniente para asegurar que se pueda proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable en calidad y cantidad suficientes.

 

En este sentido, la Ley No. 2726 le ha otorgado al AyA dos potestades de la mayor importancia, de un lado, la facultad de adquirir bienes inmuebles para captar las fuentes de agua potable necesarias para el abastecimiento del servicio público y de otro extremo, la potestad de expropiar también los terrenos que sean indispensables al mismo efecto. El artículo 5° de la Ley No. 2726, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 5º.- Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y prerrogativas, además de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su naturaleza:

 

(…)

 

c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles;

 

(…)

e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines.

 

Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación, conducción, tratamiento y

 

distribución de aguas con el fin de establecer poblaciones, o relacionadas con la evacuación de las aguas residuales y su tratamiento.”

 

            Consecuencia de lo anterior, es evidente que el AyA ha sido habilitado, por la Ley No. 2726, para adquirir o expropiar bienes e inmuebles para la captación, conducción, tratamiento y distribución de aguas para abastecimiento poblacional. Esto con la finalidad última de garantizar el servicio público universal de abastecimiento de agua potable y, por tanto, la satisfacción del derecho fundamental del acceso al agua potable.

 

            De seguido es importante advertir que, precisamente, dada la trascendencia del servicio público esencial de suministro de agua potable que debe garantizar el AyA, la misma ley le otorga una protección especial a aquellos terrenos que dicha institución adquiera o expropie para destinarlos  a satisfacer el derecho fundamental de acceso al agua potable, pues, además de declararlos de interés público en el artículo 5°, en el artículo 18 de la Ley No. 2726 se establece que dichos terrenos son patrimonio nacional:

 

“Artículo 18.- Todas las propiedades e instalaciones de los organismos del Estado que estén destinadas a la prestación de servicios relativos a la captación, tratamiento y distribución de aguas potables y evacuación de aguas servidas o pluviales en el país, son patrimonio nacional.

 

Para los efectos jurídicos, administrativos, financieros y de tarifas se considerarán parte del capital del ente bajo cuya administración se encuentren.”

 

Entonces, según todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que para garantizar el servicio público esencial de abastecimiento de agua potable, que a su vez, satisface un derecho humano fundamental, el AyA ha sido

habilitado por la Ley para adquirir o expropiar terrenos aptos para la captación de agua, los cuales, una vez adquiridos, poseen un régimen jurídico especial de protección que también procura garantizar la continuidad del servicio público prestado.

           

            Y es que, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional, la omisión por parte del AyA en la toma de medidas para solventar los problemas de desabastecimiento de agua potable, implican una violación de derechos fundamentales:

 

“…considerando que el ICAA es la autoridad rectora en la materia, al requerir su intervención para buscar una solución al problema de desabastecimiento de agua, debe realizar lo pertinente para constatar esa situación y, en caso de ser necesario, adoptar las medidas pertinentes para solucionarlo... Todo en aras de garantizar el servicio regular y continuo de agua potable. De ahí que, la desidia constatada en el sub lite, para solventar el problema de desabastecimiento de agua denunciado, configura una lesión de los derechos al buen funcionamiento de los servicios públicos y al de acceso al agua potable.” (Voto No. 8640-2010 de las 9 horas 4 minutos de 14 de mayo de 2010).

 

 

C. EN RELACION CON EL CARÁCTER ESPECIAL DE LAS POTESTADES DEL AYA PARA ADQUIRIR TERRENOS PARA LA CAPTACION DE AGUA.

 

                        Ahora bien, debe insistirse que de la relación entre los artículos 5 y 18 de la Ley No. 2726 se desprende, con meridiana claridad, que la Ley le ha otorgado una potestad especial al AyA para adquirir los terrenos que sean necesarios para la captación del agua potable indispensable, a su vez, para la prestación del servicio público de abastecimiento del recurso hídrico.

 

                        Luego, debe insistirse en que las potestades del AyA para adquirir o expropiar terrenos para la captación de agua potable, están vinculadas, de forma inherente,  con la garantía del derecho fundamental al acceso al agua potable.

 

                        En este sentido, es importante recordar que, de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley General de Agua Potable, la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población, constituye una actividad de utilidad pública por cuanto dichas obras son indispensables para una

provisión adecuada, en calidad y cantidad, de agua potable para consumo. Citamos otra vez el dictamen C-103-2018:

 

“Debe indicarse que, de acuerdo con la Ley General de Agua Potable, N° 1634 de 18 de setiembre de 1953, la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población, constituye una actividad de utilidad pública.

 

Artículo 1º.- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.

 

Es decir que desde la promulgación de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y de la Ley General de Agua Potable, se ha considerado que existe un interés público en la prestación de un servicio de abastecimiento que garantice a la población, en general, una provisión adecuada, en calidad y cantidad, de agua potable para consumo humano y para el funcionamiento de los sistemas sanitarios.”

 

                        De otro lado, es importante remarcar que el artículo 5° de la Ley No. 2726, particularmente en su parte final ya transcrita, ha previsto expresamente que como parte de sus potestades, el AyA pueda expropiar o adquirir terrenos con cobertura boscosa.

 

En este sentido, adviértase que la parte final del artículo 5 establece que aquellas potestades habilitan a esa institución para comprar terrenos para la conservación de las tomas de agua. Asimismo, se impone hacer la acotación de que el artículo 31.b de la Ley de Aguas ha previsto también la posibilidad de que terrenos con cobertura boscosa formen parte de los bienes públicos con finalidades hidráulicas, destinados a la captación de agua potable. Nuevamente se transcribe el dictamen C-103-2018:

 

“Al respecto, se hace pertinente puntualizar que conforme el numeral 31.b de la Ley de Aguas, la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos donde en que produzca la infiltración de aguas potables constituye, de por si,  una reserva de  dominio público destinado a proteger la cobertura boscosa:

 

Artículo 31.- Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:

b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas”

 

Así las cosas, es claro que las potestades previstas en los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726 tienen finalidad especial en relación con los artículos 13 y 18 de la Ley Forestal, pues el fin público que persiguen aquellas normas es garantizar que las instituciones prestadoras del servicio público de agua potable, cuenten con las tomas de agua necesarias para garantizar el disfrute del derecho fundamental al acceso al agua potable.

 

Es decir que no obstante es claro que la regla general –prevista en el artículo 13 de la Ley Forestal- es que los terrenos boscosos propiedad de las instituciones públicas, pasen a integrar, de pleno derecho, el patrimonio natural del Estado, lo cierto es que dicha disposición no puede ser interpretada en el sentido de que haya despojado de su efecto útil a los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, los cuales, como se ha dicho, son normas que tienen una finalidad especial pero además vinculadas a la protección de un derecho fundamental – el acceso al agua – del mismo rango de protección que el derecho al medio ambiente, el cual es tutelado a través del numeral 13 de la Ley Forestal.

 

Dicho de otra forma, es evidente que por la naturaleza especial de las disposiciones de los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, debe entenderse que los terrenos con cobertura boscosa que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados adquiera para la captación de agua potable, no se encuentran afectados por las limitaciones del artículo 18 de la Ley Forestal y por el contrario, deben reputarse vinculados al fin público de garantizar el disfrute del derecho fundamental al acceso al agua potable.

 

A mayor abundamiento, es oportuno subrayar que conforme el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, la norma administrativa debe ser interpretada en la forma en que garantice la realización del fin público a que se dirige. Esto dentro del marco del respeto debido a los derechos e intereses de los particulares. Además, el mismo artículo 10 dispone que las normas administrativas deben interpretarse de forma integrada tomando cuenta las otras normas conexas, la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.

 

De seguido, es pacífico afirmar que los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726 deben ser interpretados, entonces, respetando su finalidad especial, sea garantizar el servicio público de agua potable, y dentro del marco de la Legislación administrativa dentro del cual dichas normas se encuentran incardinadas. Legislación que, a todas leguas, es claro que tiene por objetivo que el país cuente con las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a toda la población. Asimismo, debe destacarse que no puede interpretarse que esta finalidad de los artículos 5° y 18 de la Ley de No. 2726 sea incongruente o incompatible con la finalidad conservacionista de los numerales 13 y 18 de la Ley Forestal. Esto en el tanto, el artículo 31.b de la Ley de Aguas ha establecido un deber de conservar y proteger la cobertura boscosa que exista en los terrenos que bordean las captaciones, tomas o surtidores de agua potable. Esto por supuesto asegura la preservación de fuente captada para el servicio público.

 

Finalmente, y a modo de nota al margen y con el ánimo de informar a la administración, es importante que se tome nota de que en la Asamblea Legislativa se encuentra en trámite el proyecto de Ley No. 20447, que fue aprobado en primer debate en el Plenario Legislativo el 4 de junio del año en curso, y el cual dispondría expresamente que los entes prestadores del servicio público de agua potable se encuentran habilitados para realizar actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. Disposiciones que en caso de aprobarse y promulgarse serían congruentes con la doctrina del presente dictamen.

 

En el texto final aprobado en primer debate, se indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1- Se reforma el artículo 18 de la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero de 1996. El texto es el siguiente:

 

Artículo 18- Autorización de labores

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el

aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.

ARTÍCULO 2- Se adiciona el artículo 18 bis a la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero de 1996. El texto es el siguiente:

 

Artículo 18 bis- Aprovechamiento de agua para abastecimiento de poblaciones

 

El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) podrá autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras de sistemas de abastecimiento de agua, en inmuebles que integran el patrimonio natural del Estado, previa declaración, por el Poder Ejecutivo, de interés público, en específico para un abastecimiento poblacional imperioso y a favor de los entes autorizados prestadores de servicio público, que a continuación se detallan:

 

a) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

b) Las municipalidades que aún prestan el servicio público de agua potable por la

Ley N.° 1634, Ley General de Agua, de 18 de setiembre de 1953.

c) La Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).

d) Las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (Asadas), entidades conformadas por usuarios, debidamente constituidas para ese fin e inscritas con ajuste a la Ley N.° 218, Ley de Asociaciones, de 8 de agosto de 1939, pueden administrar y operar el sistema de acueducto de su comunidad mediante un convenio de delegación suscrito con el ICAA.

Todas las obras o actividades necesarias para el cumplimiento de los fines aquí establecidos deberán ser ejecutadas con base en estudios técnicos, procurando el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley N.° 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos.

En el caso de áreas silvestres protegidas de protección absoluta, sea parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N.° 7554, Ley Orgánica del Ambiente, de 4 de octubre de

1995. Asimismo, los estudios técnicos que se realicen deberán demostrar que no existe otra fuente alternativa disponible para garantizar el abastecimiento de agua para la población beneficiaria en condiciones adecuadas de calidad y cantidad, y las actividades propuestas deberán contar, de manera previa, con el aval técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

Se autoriza a los entes prestadores indicados en este artículo para que realicen actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. En estos casos, no será necesario el trámite de autorización ante el Minae, pero los entes prestadores deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y en la normativa nacional. Los entes prestadores continuarán administrando estos terrenos, que en los demás aspectos seguirán sujetos a las condiciones, limitaciones y protecciones propias del patrimonio natural del Estado, según lo dispuesto en esta ley.

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento del ecosistema, dentro y fuera de las áreas silvestres protegidas, de manera que se mantenga bajo un esquema de uso y aprovechamiento sostenible. El monitoreo de este le corresponderá al Minae.

 

En forma anual, el ente autorizado prestador del servicio público para el abastecimiento poblacional autorizado deberá presentar, ante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) y la Dirección de Aguas, el informe de los  resultados de los aforos, dada la naturaleza y la fragilidad ambiental de las áreas silvestres protegidas.”

 

 

D. CONCLUSIÓN.

 

Por todo lo expuesto se concluye que no obstante que la regla general –prevista en el artículo 13 de la Ley Forestal-  sea  que los terrenos boscosos propiedad de las instituciones públicas, pasen a integrar, de pleno derecho, el patrimonio natural del Estado, lo cierto es que dicha disposición no puede ser interpretada en el sentido de que haya despojado de su efecto útil a los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, los cuales son normas que tienen una finalidad especial pero además vinculadas a la protección de un derecho fundamental –el acceso al agua– del mismo rango de protección que el derecho al medio ambiente, el cual es tutelado a través del numeral 13 de la Ley Forestal.

 

Es evidente, pues, que por la naturaleza especial de las disposiciones de los artículos 5° y 18 de la Ley No. 2726, debe entenderse que los terrenos con cobertura boscosa que  el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados adquiera para la captación de agua potable, no se encuentran afectados por las limitaciones del artículo 18 de la Ley Forestal y por el contrario, deben reputarse vinculados al fin público de garantizar el disfrute del derecho fundamental al acceso al agua potable.

 

 

De ustedes, atentamente,

 

 

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez                                                Elizabeth León Rodríguez

     Procurador                                                           Abogada de Procuraduría