30 de Julio del 2018

OJ-075-2018

 

Señora

Nancy Vílchez Obando.

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio CTE-394 -2017, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°20448 "Fortalecimiento del patronato de construcciones, instalaciones y adquisición de bienes".

 

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto. 

 

 

I-       SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN DISCUSIÓN

 

El proyecto de ley pretende el reforzamiento del Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisiciones del Ministerio de Justicia, en adelante el Patronato de Construcciones.

 

Se propone reformar los artículos 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz y 4 de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social a efectos de que el Patronato de Construcciones se traslade de una dependencia de la Dirección General de Adaptación Social a una dependencia del Ministerio de Justicia, dotándolo de desconcentración máxima y de personificación presupuestaria para el desempeño de sus funciones.

 

La primera observación que debe hacerse es que, a pesar de que el Patronato de Construcciones es traslado para el Ministerio de Justicia y Gracia, la regulación del mismo se mantiene en la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, y no se traslada a la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia.  Nos parece que la reforma en la Ley de Creación de la Dirección de Adaptación Social, puede presentar problemas de técnica legislativa y confundir al operador jurídico en torno a la pertenencia o no del nuevo órgano a la estructura de la Dirección General de Adaptación Social, por lo que respetuosamente se recomienda su corrección.

 

En segundo término, la creación de un órgano persona dentro del aparato estatal, supone la previsión de los fondos para su mantenimiento.   Entendemos que el órgano como tal existe incardinado dentro de la Dirección General de Adaptación Social y que dispone de ciertos recursos, sin embargo, el cambio en su naturaleza jurídica sí implica un impacto financiero en relación con los gastos que se deben realiza para operativizar el órgano persona. 

 

 En este sentido, y siendo que como ha sido de conocimiento general el país enfrenta una crisis fiscal, respetuosamente recomendamos a los señores Diputados realizar los estudios financieros y contables que permitan establecer el origen de los fondos que se necesitaran para el mantenimiento del nuevo órgano que se crea.

 

Ello por cuanto se requerirá al menos del pago de salarios y del mantenimiento mínimo en papelería, edificio y demás para el funcionamiento del órgano, sin que el proyecto de ley defina con claridad cuál será el origen de los fondos.

 

Nótese que el proyecto de ley únicamente establece que para el cumplimiento de los fines, la Dirección General de Adaptación Social deberá trasladar recursos.  Ello pese a que no se definen fines al Patronato de Construcciones, ya que las normas únicamente establecen las competencias que deberá cumplir el órgano persona que se crea.

 

Adicionalmente, debe considerarse que la reforma no define cuál será el representante legal del nuevo órgano persona que se crea, pese a que las funciones que tiene y su nueva naturaleza jurídica, necesariamente implica  tener representación legal.  Esta falta de precisión puede generar dificultades para el funcionamiento del órgano, pues requerirá la interpretación jurídica para su definición.

 

Recordemos que la asignación de una personificación presupuestaria implica la creación de un centro de imputación de efectos jurídicos a lo interno del Estado diferente al ente mayor.  Sobre este tipo de órganos persona, esta Procuraduría ha señalado:

 

“      Cabe recordar en orden de la naturaleza jurídica de este órgano, que atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental  integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

      El artículo 3 ha sido objeto de control de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo siguiente:

 

“IV.-Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como  suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

 

V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación  presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aun cuando  continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).  

 

VI.- Sobre la inconstitucionalidad alegada en el caso concreto.- Partiendo de lo dicho entonces en el sentido de que la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada “personalidad jurídica instrumental” así  como también de la “personificación presupuestaria” a partir de la cual el órgano desconcentrado al que se le confiera, puede administrar sus propios recursos de manera independiente al ente jurídico al que pertenece, debe indicarse que, en el caso concreto entonces no se estima que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, sea inconstitucional en vista de que dentro de esa posibilidad de administración de recursos es perfectamente válida la opción para el Consejo Nacional de Vialidad de suscribir los contratos administrativos que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones, lo cual no implica, en modo alguno, una delegación inconstitucional de competencias como lo pretende el accionante”. Resolución N° 08474-2004- de 15:11 hrs. de 4 de agosto de 2004, reiterada en la N° 12396-2007 de 15:04 hrs. de 29 de agosto de 2007. (Dictamen C-270-2014 del 04 de setiembre del 2014, el resaltado no es del original)

 

De ahí que, como centro de imputación de derechos y deberes, el órgano persona necesitará de un personero que ejerza esa representación y, por lo tanto, respetuosamente se recomienda que se defina expresamente quién ejercerá esa representación.

 

Tampoco establece la reforma, la creación de algún órgano ejecutivo que permita realizar los acuerdos que adopte el Patronato de Construcciones.  Este es un aspecto importante, pues como se desprende de la conformación del órgano persona, en la práctica existiría una dificultad para poder ejecutar los acuerdos que se adopten.  Así, el artículo 14, con la reforma que se plantea, mantiene la actual conformación del Patronato:

 

El Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes se integrará de la forma siguiente: el Ministro(a) de Justicia y Paz, quien lo presidirá; dos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, o sus suplentes; y dos representantes del Poder Ejecutivo.

 

Nótese que la conformación del órgano incluye a altos funcionarios del Poder Judicial, por lo que la existencia de un órgano encargado de ejecutar los acuerdos e incluso de colaborar en la elaboración de los proyectos y demás, permitiría un ejercicio más eficiente de la competencia por parte del Patronato de Construcciones.

 

Adicionalmente, si bien se trasladan las funciones de los Departamentos de Arquitectura Penitenciaria y del Departamento Industrial y Agropecuario, las estructuras para realizar las funciones no se crean en la ley ni se delegan en el reglamento, lo que dificultará el funcionamiento del órgano.

 

Por último, de acuerdo con el artículo 3 del Proyecto de Ley, se autoriza al Patronato de Construcciones,  para que utilice los procedimientos administrativos de excepción dispuestos en el capítulo IV de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, Ley Número 8660 y sus reformas.

 

Esta Procuraduría tiene dudas en torno a la razonabilidad de la remisión legislativa que se realiza y sobre su constitucionalidad.   De acuerdo con lo que establece el capítulo IV de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, el ICE tendrá un régimen de contratación especial más flexible que resulta acorde con la naturaleza de la función que realiza.  Disponen las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 20.-      Regulación de la contratación

 

La adquisición de bienes y servicios que realice el ICE estará sometida a las disposiciones especiales contenidas en esta Ley y en su Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento se aplicarán de manera supletoria.

 

La adquisición de bienes y servicios, que realicen las empresas del ICE constituidas como una sociedad anónima, quedarán excluidas de la Ley de Contratación Administrativa.

 

El ICE y sus empresas contarán con una Junta de Adquisiciones Corporativa cuyo objetivo es ejecutar los procedimientos de contratación administrativa correspondientes, incluyendo la adjudicación y las impugnaciones. La Junta se regirá por su reglamento autónomo.

 

Las resoluciones con efecto suspensivo que se dicten en sede administrativa o en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda en materia de contratación administrativa serán excepcionales. Para efectos de proteger el interés público, cuando se solicite la suspensión del acto, al solicitante se le fijará una caución, sin perjuicio de que el ICE y sus empresas, según corresponda, aporten la contracautela o garantía que se le fije. Una vez rendida la contracautela o garantía se levantará de oficio la suspensión del acto.

 

La Contraloría General de la República ejercerá sus competencias bajo la modalidad de control posterior.

 

 

ARTICULO 21.-      Capacidad de contratación

 

 

El ICE tendrá plena capacidad para celebrar contratos de orden lícito de todo tipo, con el propósito de comprar, vender o arrendar bienes y servicios, constituir fideicomisos y, en general, cualquier otro medio u objeto que resulte necesario para el debido cumplimiento de sus fines. Asimismo, podrán celebrar préstamos, financiar, hipotecar y otorgar garantías o avales. El ICE estará autorizado   para   arrendar  a  terceros  sus  redes  y  demás   recursos  escasos disponibles. No serán susceptibles de gravamen los bienes de dominio público.

 

 

ARTÍCULO 22.-      Procedimientos ordinarios de concurso   

 

El ICE utilizará los procedimientos ordinarios de licitación pública y de licitación abreviada, de conformidad con las disposiciones de este capítulo; asimismo, podrá aplicar el régimen especial de contratación directa.

 

En el Reglamento de esta Ley, podrán fijarse reglas especiales relativas a la estructura y los requisitos de los procedimientos ordinarios de concurso citados, en el tanto se respeten los principios constitucionales de la contratación administrativa.

 

El ICE, considerado individualmente, utilizará el procedimiento de licitación pública para contrataciones, cuya cuantía sea igual o superior a la suma derivada de multiplicar el presupuesto de adquisiciones de bienes y servicios no personales de la entidad, por el factor que resulte de dividir la cuantía señalada para la licitación pública en el inciso a) del artículo 27 de la Ley general de contratación administrativa, entre el presupuesto de referencia aplicable al ICE, considerado individualmente, dispuesto en el mismo numeral. Si de la aplicación de este párrafo resultan límites inferiores a los establecidos en el artículo 27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, se utilizarán los indicados en dicha Ley.

 

Se aplicará el procedimiento de licitación abreviada, para contratos cuya cuantía se ubique entre el monto para contratación directa señalado en el inciso a) del artículo 27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa y la cuantía para la licitación pública, que resulte de la aplicación de la fórmula expresada en el párrafo anterior.

 

El presupuesto de referencia es el que se debe aplicar al ICE, considerado individualmente, de conformidad con el artículo 27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, con sus ajustes vigentes.

 

ARTÍCULO 23.- Excepciones a los procedimientos ordinarios de concurso

 

Además de las excepciones a los procedimientos ordinarios de concurso previstas en el marco normativo general de la contratación administrativa, el ICE podrá aplicar las siguientes causales de exclusión:

 

a)     Los acuerdos celebrados con empresas públicas de otros países.

 

b) La venta, en el mercado nacional e internacional, de servicios de asesoría, consultaría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias.

 

c) La actividad de contratación que, por razones de seguridad, urgencia, emergencia u oportunidad, sea necesaria para garantizar la continuidad de los servicios o para introducir mejoras o nuevas tecnologías a sus productos o servicios.

 

d) Los contratos de ayuda desinteresada con personas físicas, organizaciones no gubernamentales o entidades privadas o públicas, nacionales o extranjeras.

 

e) La adquisición de bienes, obras o servicios que, por su gran complejidad o su carácter especializado, solo puedan obtenerse cuando exista un número limitado de proveedores o contratistas, de manera que por razones de economía y eficiencia, no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios.

 

f) En los casos en que la administración, habiendo adquirido el equipo tecnológico, decida adquirir más productos del mismo contratista, por razones de normalización o por la necesidad de asegurar su compatibilidad, teniendo en cuenta si el contrato original satisfizo adecuadamente las necesidades de la administración adjudicadora, si el precio es razonable y, especialmente, si se descartó la existencia de mejores alternativas en el mercado.

 

g)     La contratación de fideicomisos,    

 

La aplicación de las causales anteriores será de responsabilidad exclusiva de la administración, sin que se requiera autorización de órganos o entes externos. La administración deberá dejar constancia, en el expediente de cada caso concreto, de las razones que sustentan la aplicación de la causal de exclusión de los procedimientos ordinarios de concurso, lo cual queda sujeto a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General de la República.

 

 

ARTÍCULO 24.-      Subasta a la bajas

 

EL ICE podrá emplear la adjudicación por subasta a la baja, para adquirir cualquier tipo de producto o servicio. Antes de emplear este procedimiento, el ICE deberá fijar los términos de participación en la subasta, entre los cuales se definirán, por lo menos, los parámetros técnicos y de calidad de los bienes o servicios por adquirir. La reglamentación de este procedimiento deberá garantizar que se respeten los principios de la contratación administrativa y se resguarde, especialmente, la transparencia de la negociación.

 

 

 

ARTÍCULO 25.-      Reglas especiales de los procedimientos de concurso

El procedimiento de concurso iniciará con la decisión administrativa de promoverlo, que será emitida por el funcionario competente y deberá contener la justificación de su procedencia, la descripción del objeto, la estimación del costo del objeto, la duración estimada del procedimiento, así como los recursos humanos, administrativos y presupuestarios suficientes para la ejecución del contrato.

 

En casos excepcionales, el ICE, para atender una necesidad muy calificada, podrá iniciar, bajo su propia responsabilidad, procedimientos de contratación administrativa, sin el contenido presupuestario; para ello, deberá garantizar la asignación presupuestaria. En el cartel, la administración advertirá expresamente que la validez de la contratación queda sujeta a la existencia de contenido presupuestario. En las contrataciones cuyo desarrollo se prolongue por más de un período presupuestario, deberán adoptarse las previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones.

 

 

ARTÍCULO 26.-      Recursos

El recurso de objeción contra el cartel de una licitación pública o abreviada se interpondrá dentro del primer cuarto del plazo para presentar ofertas ante la Contraloría General de la República, en los casos de licitación pública y, en los demás casos, ante la administración contratante. Este recurso deberá resolverse dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación. Transcurrido el plazo señalado, se tendrá por acogido el recurso.

 

En el caso del ICE, solo cabrá recurso de apelación cuando se trate de licitación pública. En los demás casos, se aplicará recurso de revocatoria.

 

Todo recurso de apelación deberá ser tramitado por la Contraloría General de la República, según las reglas previstas para la licitación abreviada en la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, de 1° de mayo de 1996, y sus reformas. En los casos de las adjudicaciones compuestas por varias líneas, se sumarán los montos adjudicados de las líneas que se impugnen. Si se trata de contratos continuados, se tomará en cuenta el monto adjudicado para el plazo inicial, sin considerar las prórrogas eventuales. En las licitaciones de cuantía inestimable, cabrá el recurso de apelación ante el órgano contralor.

 

Sin detrimento de lo dispuesto en la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, en cuanto a las sanciones de inhabilitación, cuando se demuestre que un recurso de apelación ha sido interpuesto de mala fe, para obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado, la Contraloría General de la República, de oficio o a instancia del ICE, previo debido proceso y mediante resolución razonada, sancionará al apelante, con inhabilitación para contratar con la administración o empresa afectada, por un período de dos (2) a cinco (5) años. La sanción podrá levantarse excepcionalmente, a efecto de contratar los bienes o servicios en los que haya dependencia tecnológica comprobada o que el oferente sea proveedor único de dicho bien o servicio. La sanción se fijará en función del daño y perjuicio causados al ICE y a la prestación de los servicios que brinda.

 

Cuando, por el procedimiento, no proceda el recurso de apelación, podrá solicitarse la revocatoria del acto de adjudicación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se notificó, ante el mismo órgano que dictó el acto.

 

No procederá recurso de revocatoria contra las contrataciones directas de escasa cuantía.

 

Cuando se demuestre que un recurso de revocatoria ha sido interpuesto de mala fe, para obstruir o impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado, la administración contratante aplicará lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral anterior.           

 

ARTICULO 27.-      Tipos abiertos

 

Facúltase al ICE para que emplee los tipos abiertos de contratación administrativa que sean debidamente incorporados a la reglamentación de esta Ley.

 

ARTÍCULO 28.-      Límites de la cesión

 

Los derechos y las obligaciones del contratista no podrán cederse sin la autorización previa y expresa del ICE, por medio de acto debidamente razonado. En ningún caso la cesión procederá en contra de las prohibiciones establecidas en la Ley N.° 7494, Contratación administrativa. El ICE podrá autorizar la cesión siempre que no se desmejoren las condiciones del contrato anterior.

 

ARTÍCULO 29.-      Refrendo    

El trámite de refrendo de las licitaciones públicas del ICE deberá ser resuelto por la Contraloría General de la República, en un plazo que no podrá exceder de veinte (20) días hábiles, a partir de la fecha en que la solicitud haya sido presentada ante el órgano contralor.

 

Los requisitos para la solicitud del refrendo se establecerán en el Reglamento de refrendo de las contrataciones, emitido por el órgano contralor, conforme a las disposiciones especiales establecidas para el ICE en esta Ley.

 

Los contratos y convenios que no requieran refrendo contralor, estarán sujetos a la aprobación de la Unidad de Asesoría Jurídica Institucional del ICE; esta última resolverá con independencia del criterio de la Proveeduría y de la Auditoría Interna. El procedimiento interno de aprobación será establecido reglamentariamente.

 

No estarán sujetas al refrendo las modificaciones contractuales que realice el ICE. Será responsabilidad exclusiva de la administración garantizar la legalidad de las modificaciones citadas, aspecto que estará sujeto a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General de la República.

 

La flexibilización de que fue objeto el ICE, como lo señalamos, responde a la naturaleza jurídica del órgano, en el tanto estamos ante una empresa pública que participa en un mercado de competencia.   Este aspecto, como lo ha indicado la Sala Constitucional, permite a esa empresa pública cumplir con sus fines:

 

“IV.- SOBRE EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY No. 8660. La fundamentación del actor en relación con la inconstitucionalidad de esta norma es escasa.  Si bien reclama como lesionados varios artículos de la Constitución Política, sus alegatos se centran en señalar que el artículo 20  de la Ley No. 8660 es inconstitucional pues delega el régimen sancionador y de resolución contractual en un reglamento, lo cual lesionaría el principio de reserva legal.  Alega que la jurisprudencia de la Sala ha sido clara en indicar que una remisión de esa naturaleza es inconstitucional, pues la materia sancionatoria solo puede disponerse por ley.  La normativa del Instituto Costarricense de Electricidad tiene relación directa con su naturaleza jurídica. El ICE fue creado por Decreto Ley No. 449 del 8 de abril de 1949, como entidad generadora de energía eléctrica. Posteriormente, mediante la promulgación de la Ley No. 3226, del 28 de octubre de 1963, se amplió el ámbito de acción de este Instituto y se le habilitó para la operación de los servicios de telecomunicaciones. El artículo 4 del Decreto Ley No. 449, dispone que el ICE “(…) tendrá personería jurídica y la más completa autonomía, a fin de que esté en mejor posición para llenar sus objetivos. A cambio de esa autonomía, el Estado demanda que el Instituto y todos los que formen parte de él respondan con absoluta responsabilidad a la realización plena de los objetivos expresados en esta ley”. Esta autonomía es luego complementada por los artículos 4 y 8 de la Ley No. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. Es claro, entonces, la condición de institución autónoma del ICE y la independencia que el legislador, desde el inicio, quiso garantizarle en su gestión administrativa y técnica, frente al Poder Ejecutivo. Es, precisamente, la autonomía administrativa, la que otorga al ICE la potestad de autoadministrarse, siempre dentro del marco fijado por el legislador. En ese sentido, este Tribunal ha señalado que, instituciones autónomas como el ICE, gozan de un tipo de autonomía que les otorga independencia frente a otros centros de poder, con el propósito de que puedan cumplir sus cometidos constitucionales o legales, sea como sujetos de derecho público o, incluso, si actúan como sujetos de derecho privado. No obstante, estas instituciones no pueden dictar actos jurídicos y materiales, abstrayéndose de la autorización legal para hacerlo; es decir, no pueden desmarcarse de los límites que la ley les ha establecido, en el ejercicio independiente y concreto de sus competencias.

En la sentencia que analizó la consulta legislativa presentada en relación con el proyecto de ley que luego daría origen a la Ley No. 8660, la Sala indicó:

“Las empresas públicas-ente de derecho privado, esto es, aquellas que asumen la veste o forma de una organización colectiva del Derecho privado no están sujetas al Derecho administrativo y tampoco al régimen de la contratación administrativa. Permitirle, por una parte, a los entes públicos constituir organizaciones del Derecho privado para brindarles agilidad, flexibilidad y celeridad en el despliegue de un determinado giro empresarial o mercantil y, luego, someterlas a un régimen público de contratación resulta completamente contradictorio y absurdo. Tradicionalmente, las empresas públicas que asumen una forma de organización colectiva del Derecho privado han estado exentas de la aplicación del régimen de la contratación administrativa, pese a que se ha recomendado que observen los principios generales de ésta (publicidad, transparencia, libre concurrencia, igualdad). Se aprecia, en cuanto a este extremo de la consulta, una seria confusión entre el régimen de la contratación administrativa y el ordenamiento de control superior de la Hacienda Pública, por cuanto, resulta obvio que tales empresas, aunque asuman la forma de un sujeto de Derecho privado, están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en el tanto y en el cuanto utilicen fondos públicos”. (Voto No.2008-011210 de las 15:00 hrs. del 16 de Julio de 2008).

En el caso del ICE, la Ley No. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, constituye el fundamento jurídico del Reglamento Interno de Contratación Administrativa. El artículo 20 cuestionado, es una norma general que otorga competencia del ICE para regular los asuntos relativos a contrataciones, incluyendo lo referido a adjudicaciones e impugnaciones de cualquier tipo, tengan o no sustento en un contrato. La norma dispone que la adquisición de normas y servicios que realice el ICE estará sometida a las disposiciones contenidas en la Ley No. 8660 y su reglamento; supletoriamente, en la Ley de Contratación Administrativa No. 7494. También establece que, según lo acordado en el contrato que esté en ejecución, las impugnaciones que se derivan de esa ejecución, serán conocidas por la Junta de Adquisiciones Corporativas, creada por esa misma norma. Ya en otras ocasiones se ha señalado que, la apertura del servicio de telecomunicaciones, que pasó de ser un servicio público prestado en condiciones de monopolio, a uno en mercado de competencia, obligó al legislador a brindarle al ICE, la potestad de darse su propia regulación jurídica en determinadas áreas, con el objeto de permitirle competir de manera efectiva en el mercado de las telecomunicaciones. En ese sentido, este Tribunal ha afirmado que el legislador puede promulgar normas de carácter sectorial, con el objeto de permitir la promulgación de un régimen especial para la adquisición de bienes y/o servicios de una determinada institución, que por su naturaleza jurídica o por su ámbito de acción, así lo requiera. El artículo 20 permite al ICE, promulgar esa normativa, la cual deberá respetar los parámetros y límites fijados por la propia ley que reglamenta y que le sirve de sustento, y garantizar el respeto a los elementos integrantes de la contratación administrativa y del debido proceso.

En la sentencia No. 2015-016039, de las 9:00 hrs. del 14 de octubre de 2015,  la Sala claramente indicó que no lesiona el Derecho de la Constitución, la circunstancia de que el ICE tenga un régimen de contratación administrativa propio. Si bien en ese voto, la mayoría del Tribunal estimó inconstitucional, y anuló, el artículo 183 del Decreto No. 35148 que  regulaba un proceso de resolución contractual, por considerar que no había una habilitación legal para regular de forma diferente (mediante un procedimiento abreviado, con plazos más cortos y restricción del derecho del contradictorio y de defensa) esa fase concreta del procedimiento de contratación, esto no significa per se , que otros aspectos de la contratación, como la fase de impugnación, no pueda ser regulada mediante reglamento, como parece inferir el actor.  Lo que la Sala ha estimado inconstitucional es que una norma secundaria, como lo es el reglamento, incremente los límites que establece la ley, o cree nuevos. El reglamento puede desarrollar, complementar o precisar la regulación legal, pero no podrá aumentar las restricciones contenidas en el texto legal ni crear nuevas, no contenidas en la ley,  en detrimento de los derechos de los administrados. (Sala Constitucional, resolución 2018009809 de las nueve horas veinte minutos del veinte de junio de dos mil dieciocho. El resaltado y subrayado no es del original)

 

Se desprende de lo expuesto, que la normativa establecida en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, responde a la necesidad de dotar de instrumentos de contratación ágiles para que el ICE pueda participar en igualdad de condiciones en un mercado abierto.

 

Sin embargo, en el caso del Patronato Nacional de Construcciones, nos parece que la finalidad del ente es totalmente distinta a la de una empresa pública como el ICE, por lo que la remisión a las normas que regulan la contratación en esta empresa pública, podría resulta irrazonable.

 

Nótese que además de la posibilidad de construcción de las cárceles, al Patronato de Construcciones se le están trasladando funciones referidas al manejo y administración del trabajo que realizan los privados de libertad dentro del centro penal, y que forma parte del programa de reinserción que la Dirección General de Adaptación Social realiza.   En efecto, el proyecto de ley traslada las competencias efectuadas por la Dirección de Adaptación Social a través de los Departamentos de Arquitectura Penitenciaria y del Departamento Industrial y Agropecuario, al Patronato de Construcciones.   Estas funciones trasladas constituyen una verdadera potestad de imperio, tal y como lo ha señalado ya la Sala Constitucional, al señalar:

 

“VII.-La administración del sistema penitenciario nacional. El ordenamiento jurídico costarricense se basa en una clara distribución de las competencias de los diferentes órganos componentes del sistema penal. Como regla básica, el artículo 39 de la Constitución Política reserva a la Ley formal el establecimiento de tipos penales y penas por la comisión de hechos lesivos de bienes jurídicos de trascendencia. Dicha norma, en concordancia con el numeral 153 constitucional, confiere al Poder Judicial el monopolio de la tramitación y resolución de los procesos penales, de manera que la aplicación concreta de las normas creadoras de tipos penales solamente sea posible luego de realizado un proceso por los tribunales jurisdiccionales competentes, en el que además se haya garantizado plenamente el ejercicio de la defensa del imputado y se haya demostrado efectivamente su culpabilidad. El referido artículo 153 además determina que compete al Poder Judicial la ejecución de sus resoluciones, con el apoyo de la Fuerza Pública si ello fuere necesario. En adición a lo anterior, el artículo 140 inciso 9) constitucional determina dentro de las competencias del Poder Ejecutivo, la ejecución y las acciones para el cumplimiento de cuanto dispongan en uso de sus atribuciones, los tribunales de justicia y los organismos electorales. De esta forma, aunque compete a la Justicia (a través de los tribunales juzgadores y los juzgados de ejecución de la pena) la toma de las decisiones fundamentales en materia de cumplimiento de las penas privativas de libertad, es el Poder Ejecutivo, por medio de la Dirección General de Adaptación Social y el Instituto Nacional de Criminología (órganos del Ministerio de Justicia y Gracia), a quien corresponde la planificación y la concreta administración de los centros penitenciarios, la custodia de los privados de libertad, la ejecución de los programas de reinserción en la sociedad de las personas condenadas, etc. El artículo 7° de la Ley de creación de la Dirección General de Adaptación Social, número 4762 de ocho de mayo de mil novecientos setenta y uno, específicamente confiere a la Dirección General, la custodia y tratamiento de los privados de libertad, ofrecimiento de servicios de seguridad en los centros penitenciarios, etc. Por su parte, el numeral 7° de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Gracia, número 6739 de veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y dos reitera dichas competencias y añade las relativas a la reinserción y evitación de la reincidencia. En síntesis, las funciones esenciales del Estado en cuanto al cumplimiento de las sentencias de los tribunales penales que impongan pena de prisión a una persona, están distribuidos entre los Juzgados de Ejecución de la Pena, encargados del efectivo cumplimiento de la sanción, así como de la defensa de los derechos de los internos y del respeto del principio de legalidad en la actividad de la Administración Penitenciaria (cfr. artículos 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 458 del Código Procesal Penal) los cuales disponen:

…

Considerando que la ejecución de las sentencias jurisdiccionales en que son impuestas penas privativas de libertad implica el uso de la fuerza por parte del Estado, tolerado tan sólo por la violación grave de bienes jurídicos de importancia para la colectividad y luego de un proceso en que ha sido garantizado el ejercicio de su defensa material y técnica, es claro que muchas de las actividades que implica la Administración del sistema penitenciario importan el uso de potestades de imperio del Estado, pues habilitan a éste a actuar aun contra la voluntad de los privados de libertad y de terceros, incluso estando habilitado para hacer uso de la fuerza física, en casos excepcionales, con el objeto de asegurar una adecuada convivencia intracarcelaria, asegurar la efectiva aplicación de la pena  y proteger los derechos de los propios privados de libertad, del personal penitenciario, etc. Si por medio del procedimiento de contratación objeto de esta acción, el Estado está cediendo alguna de sus potestades de imperio, delegando en un sujeto particular el ejercicio de sus funciones exclusivas, dicha entrega de facultades sería contraria al Derecho de la Constitución. Más adelante, deberá la Sala revisar atentamente el contenido del cartel de licitación, a efecto de determinar si la mencionada transferencia se da en el presente caso. (Sala Constitucional, resolución número 200410492 de las quince horas del veintiocho de setiembre del dos mil cuatro. El resaltado no es del original)

 

Así, el Patronato de Construcciones no participa en un mercado abierto ni tiene como función un giro comercial igual al que realizan las empresas privadas, sino que realiza contrataciones para la construcción de cárceles y administra el trabajo penitenciario, función esta última que constituye una verdadera potestad de imperio.

 

Las consideraciones anteriores hacen, en nuestro criterio,  incompatible una forma de contratación autodefinida y sin sujeción a las normas de la Ley de Contratación Administrativa, para realizar las funciones del Patronato de Construcciones.  Por ello, con el debido respeto, recomendamos a los Señores Diputados, la modificación de esta propuesta.

 

 

II-            CONCLUSIONES

 

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría poseer vicios de constitucionalidad y problemas de técnica legislativa, que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora                                                

 

GRF/kpm