24 de julio del 2018

OJ-72-2018

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. CG-145-2017, donde solicita el criterio sobre el proyecto de “REFORMA DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY N° 7575, LEY FORESTAL, DE 13 DE FEBRERO DE 1996, PARA QUE SE PUEDAN LLEVAR A CAB0 ACTIVIDADES DE PRODUCCIÓN SOSTENIBLE DE SALlNERAS Y CAMARONERAS" (expediente legislativo No. 20.396).

Se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.

I. OBJETO DEL PROYECTO

El objeto del proyecto es reformar el artículo 18 de la Ley Forestal para que se lea así:

“Artículo 18.- Autorización de labores

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades de producción sostenible de salineras, camaroneras y molusqueras, una vez aprobadas por el ministro del Ministerio de Ambiente y Energia (Minae), quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley." (El destacado no pertenece al original).

La Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, prohíbe: “las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas.” (Artículo 45).

Y actualmente, la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996, dispone:

“ARTICULO 18.- Autorización de labores

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

El transitorio I de la Ley No. 7575, reformado por la Ley No. 7761 de 24 de abril de 1998, dispone que los permisos, concesiones y contratos otorgados al amparo de la legislación derogada, seguirían vigentes hasta su vencimiento, y que en la zona marítimo terrestre y los manglares, serían prorrogados por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, cuando hubieran dado lugar a inversiones en infraestructura y cumplieran con los requisitos ambientales para ese efecto, no pudiendo otorgarse nuevos permisos, concesiones o contratos, ni extender el área de los vigentes.

Con fundamento en la legislación anterior, el artículo 3 del Decreto No. 22550-MIRENEM del 14 de setiembre de 1993, dispuso que no procedía el otorgamiento de permisos o concesiones en áreas de humedales estuarinos ocupados por manglar cuando la actividad por desarrollar implicara un cambio de uso de la tierra, salvo en los casos de instalación de salinas (en las cuales se autorizaba la eliminación de manglar de acuerdo con criterios técnicos con miras a la afectación del área mínima necesaria para la construcción de los canales artificiales); y de proyectos de acuacultura (donde se permitiría la alteración de áreas de manglar para la construcción de canales de toma de agua con dimensiones técnicamente justificadas).

Con sustento en la disposición transitoria I de la Ley Forestal, se emitió el Decreto Ejecutivo 29342-MINAE del 12 de marzo del 2001, regulando los requisitos para la renovación de los permisos de uso para proyectos de salinas y de acuicultura (explotación de camarones) existentes en áreas de manglar, otorgados al amparo de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 7575, según las consideraciones del Decreto.  Entre estos, la presentación de un plan de manejo aprobado por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura y un estudio de impacto ambiental.  Su artículo 3° repite la prohibición contenida en el numeral 41 de la Ley Orgánica del Ambiente:

“Artículo 3º—Queda prohibida la construcción de diques y otras obras que eviten el flujo normal de las mareas así como canales de que provoquen su desecamiento, el relleno o cualquier otra alteración que eventualmente afecte la viabilidad del ecosistema, de igual forma no se permite otras actividades que no estén contempladas en el plan de manejo.”

II.       JUSTIFICACIÓN TÉCNICA

Las normas legales que se dicten en relación con el patrimonio natural del Estado y la zona marítimo terrestre deben tener sustento técnico, conforme al principio constitucional de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

“se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica"  (Sala Constitucional, votos números 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007 y 21258-2010).

“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Sala Constitucional, voto No. 6322-2003).

El cual se relaciona con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Sala Constitucional, voto No. 7294-1998, reiterado en el voto No. 18665-2012).

Y guarda estrecha relación también con el principio de interdicción de la arbitrariedad:

“La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo… y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho…”  (Sala Constitucional, voto No. 11155-2007).

La Sala Constitucional ha considerado que hay dos requisitos esenciales “para desafectar un área del régimen jurídico protector al que está sometida: por medio de ley y previa realización de estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida.” (votos 13367-2012 y 10158-2013).   Los estudios técnicos deben ser previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa:

“la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.” (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

La insuficiente justificación técnica quebrantaría el principio de no regresión en materia ambiental:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10).» (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

“El principio de la no regresividad del derecho ambiental lo podemos expresar, entonces, como el impedimento de que una medida establecida por las autoridades públicas sea contrario a una conquista ambiental, como la consecución de un objetivo ambiental y, por ende, no es procedente su sacrificio cuando no esté sustentado en los estudios técnicos y científicos.” (Sala Constitucional, voto No. 5616-2015).

III.       CONCLUSIÓN

La Sala Constitucional ha considerado que hay dos requisitos esenciales para excluir un área del régimen jurídico protector que la cobija: por medio de ley y previa realización de estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida. Los estudios técnicos deben ser previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa. La insuficiente justificación técnica quebrantaría el principio de no regresión en materia ambiental.

Atentamente,

                                                                       M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora.