23 de julio de 2018

OJ-067-2018

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CPAS-193-2017 del 29 de junio de 2017, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un transitorio XVIII a la Ley N° 7983 de 16 de febrero de 2000 y sus reformas”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19401.

 

 

I.- Consideraciones previas

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013 y la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

 

            Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

II.- Descripción general del proyecto de ley

 

            La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración efectúa un análisis general del origen y fines de los fondos de pensiones complementarias creados mediante la ley n.° 7983 del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección del Trabajador. Señala que las entidades autorizadas por la Superintendencia de Pensiones para administrar esos dineros, que son propiedad de las personas trabajadoras, tienen por finalidad establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro, pero pueden ser invertidos únicamente en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas a su vez por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

            Indica que debido al volumen de los fondos que administran las distintas operadoras y a que las posibilidades de inversión de esos dineros son muy limitadas, pues solo remiten a inversión en títulos valores, debe ampliarse ese horizonte de inversión, por lo que propone permitir a los titulares de esos recursos seleccionar entre distintas opciones de inversión, aclarando que no se trata de fondos públicos, sino de dinero de cada uno de los trabajadores que, por mandato de ley, ha pasado a formar parte de ese sistema.

 

            Refiere que el proyecto de ley pretende brindar a los titulares del dinero que forma esa masa de capital, la oportunidad de decidir, por una única vez, si desean aprovechar esos recursos para la adquisición, construcción, o ampliación de una vivienda, o para la cancelación de un crédito de vivienda pendiente con una institución financiera, de manera que las familias dispongan de un importante instrumento de apalancamiento para contratar operaciones de crédito, disponiendo de los recursos suficientes para aportar primas, o complementos de inversión, que hagan que los costos de la adquisición de vivienda sean menores

 

            Manifiesta que al hacer uso de la autorización que se propone, el inmueble será inscrito como patrimonio familiar y tendrá una limitación de transmisión a terceros por un lapso de quince años, con lo que se mantendría en el ámbito patrimonial de la familia y se evitaría que se despoje a la persona de su patrimonio por medio de deudas previas, o por algún subterfugio, lo que permite solucionar la problemática de carencia de vivienda digna en la población, como uno de los mayores males en nuestra sociedad.

 

            Afirma además que en caso de que el total de los aportes acumulados por el trabajador sea mayor que la deuda que se pretende cancelar, el remanente será reintegrado a las cuentas del cotizante en proporción a su aporte, permitiendo que el trabajador seleccione libremente la institución de crédito con la que desea trabajar.

 

            La finalidad del proyecto de ley, en consecuencia, consiste ₋según su exposición  de motivos₋ en permitir que un amplio espectro de la población tenga acceso a vivienda propia, o que invierta en una segunda residencia, como mecanismo de previsión social, con lo que se ayudaría a disminuir el déficit habitacional del país, dinamizando la economía, sobre todo el sector construcción, saneando las carteras de vivienda de los bancos y generando un patrimonio que incrementará su valor con el tiempo.  Tal situación colaboraría con la meta nacional de crear un país de propietarios, tomando en consideración que, según datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, el porcentaje de viviendas alquiladas se ha incrementado en los últimos años, mientras que la población interesada en adquirir vivienda propia, pero que no puede acceder a ella, también ha crecido.

 

            El proyecto de ley aclara que no se pretende la desaparición de los sistemas de pensiones complementarias, pues se trata de una autorización, por lo que le corresponde a cada cotizante decidir si hace o no la inversión en el sector inmobiliario y, aun cuando decida invertir en una vivienda propia, al mes siguiente del traslado de los fondos al banco que indique deberá continuar cotizando para el régimen por lo que le resta de su vida laboral.  Señala que el trabajador debe cumplir el requisito de haber contribuido al menos durante quince años al régimen, de manera tal que quienes tengan menos tiempo de cotizar tendrán que esperar para tener acceso al retiro. Por otro lado, quien cotiza podría decidir hacer la inversión en vivienda tiempo después de cumplir los quince años a la espera, por ejemplo, de disponer de un monto mayor.

 

 

III.- ACERCA DE LA FINALIDAD DE LOS RÉGIMENES COMPLEMENTARIOS DE PENSIONES CREADOS MEDIANTE LA LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR

 

            Como se indicó en el punto anterior, la finalidad del proyecto de ley que se analiza consiste, básicamente, en otorgarle la posibilidad al trabajador de invertir en un proyecto de vivienda para sí, o para su familia, los recursos del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, una vez superado el plazo de 15 años de cotización.

 

            En esa línea, y al tratarse de una modificación a la Ley de Protección al Trabajador, interesa analizar si tal finalidad concuerda con el objeto de dicha ley, de forma que exista congruencia entre el cuerpo normativo principal y lo que se pretende mediante el artículo transitorio, básicamente en lo relacionado con los fines de la creación del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

 

            Sobre el punto, el artículo 1° de la Ley de Protección al Trabajador señala, como objetivos de ese cuerpo normativo, entre otros, los siguientes: “(…) c) Establecer los mecanismos para ampliar la cobertura y fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores. d) Autorizar, regular y establecer el marco para supervisar el funcionamiento de los regímenes de pensiones complementarias, públicos y privados, que brinden protección para los casos de invalidez, vejez y muerte. (…)”.

 

            La Ley de Protección al Trabajador establece dos fondos de diferente naturaleza jurídica y regulación, concretamente: el Fondo de Capitalización Laboral (artículo 3) y el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias (artículo 9). El primero surge de un derecho social de naturaleza no salarial, que no forma parte de los seguros sociales y que por ende no representa una pensión. El segundo, se basa en una contribución forzosa del empleador y del trabajador, es obligatorio, universal y tiene como objetivo el otorgamiento de una pensión, a la cual se accede cuando se cumplan los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o del régimen sustituto al que el trabajador haya pertenecido.

 

            Del análisis de ese articulado, principalmente del numeral 1° ya citado parcialmente, se desprende que uno de los propósitos de la Ley de Protección al Trabajador es reforzar el sistema de seguridad social de nuestro país a través de la creación de otros beneficios, entre los cuales se encuentran el beneficio no salarial y la pensión complementaria obligatoria.  Esa conclusión se desprende del artículo 1° de la ley cuando menciona la necesidad de establecer los mecanismos para ampliar la cobertura y fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores.

 

            Es por ello que tanto los trabajadores como los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el legislador para dotar a los primeros de un ingreso adicional, vía pensión, para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que probablemente no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no.

 

            En ese sentido, el sistema creado mediante la Ley de Protección al Trabajador tiene finalidades no solo financieras, sino ante todo sociales, por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro. Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social, de forma que no sea sólo ese régimen el que tenga a cargo la atención financiera de una gran masa de trabajadores una vez jubilados.  Se busca propiciar, más bien, mejores ingresos y una calidad de vida más sustentable desde el punto de vista económico.

 

            Debemos recalcar que los sistemas de pensiones cumplen una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro. En ese sentido, la actividad financiera procura el ahorro para financiar necesidades futuras en la vejez. Esas finalidades sociales, la naturaleza de las prestaciones, y la necesidad de mantener la solvencia y rentabilidad de los sistemas de pensión determina la regulación de los regímenes correspondientes, como el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias que se está analizando.

 

En consecuencia, la Ley de Protección al Trabajador tiene como finalidad principal buscar la solvencia y rentabilidad del sistema de pensiones a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas, de forma que el ahorro y los aportes que se efectúan gracias a dicha ley, tienen como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse a la pensión. En ese sentido, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias cumple el rol de “puente” entre el presente y el futuro.

 

Bajo ese entendido, debemos destacar que la finalidad con que fue creada la Ley de Protección al Trabajador, no concuerda con el objeto del proyecto de ley sometido a análisis. Si bien dicho proyecto tiene objetivos muy loables en cuanto a tratar de mejorar las condiciones de acceso a vivienda propia de los trabajadores, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias fue creado con una finalidad distinta, como lo es, precisamente, buscar mejores condiciones de vida para los trabajadores una vez se encuentren jubilados, así como fortalecer el régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

De esta forma, con el proyecto de ley que se analiza se busca solucionar un problema social, como lo es el acceso a vivienda propia, pero con los recursos de un régimen que fue creado con otro fin, como lo es el de sufragar las necesidades de los trabajadores una vez que se encuentren jubilados, incrementando sus ingresos económicos y fortaleciendo un régimen de seguridad social que si no se atiende de forma adecuada, podría incluso hasta colapsar en el futuro. 

 

Por lo expuesto, considera este Órgano Asesor que el proyecto de ley n.° 19401, al abrir la posibilidad de darle a los fondos generados por el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias un destino distinto al previsto originalmente, no guarda relación con el objetivo de la Ley de Protección al Trabajador, lo cual podría debilitar significativamente el esquema de seguridad social que impera en nuestro medio.

 

Nótese que el artículo 73, párrafo tercero, de la Constitución Política, dispone que “No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales”.  Si bien esa norma está directamente relacionada con los seguros sociales administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social (por lo que su aplicación al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias sería discutible) en este caso se estaría destinando los fondos de uno de los pilares de los regímenes de pensiones a un fin distinto al que motivó su creación.  Se estima necesario destacar esa situación para que sea ponderado el eventual problema de constitucionalidad que se podría presentar en caso de aprobarse el proyecto, y para que se valore el impacto que se generaría en el sistema de pensiones y jubilaciones vigente. 

 

 

IV.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO TRANSITORIO

 

En diversas oportunidades, esta Procuraduría ha señalado que cuando una ley confiere un derecho que puede ser ejercido a futuro, sin límite temporal alguno, no debería acudirse al derecho transitorio para su regulación (ver en ese sentido las opiniones jurídicas OJ-055-2014 del 27 de mayo de 2014 y OJ-039-2013 del 06 de agosto de 2013).

 

La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio, es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y de esa forma regular en forma temporal determinadas situaciones. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley.

Por ende, el uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.

 

 Cuando la normativa lo que persigue es regular de manera distinta una situación, innovando en cuanto a las reglas aplicables a futuro, no se  debe utilizar la  normativa transitoria.

 

De allí que de ser esa la voluntad consciente del legislador en este proyecto, al ser normativa sustantiva, relacionada básicamente con un derecho individual que se le otorgaría al trabajador de disponer de los fondos de su Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias para ser utilizados en un proyecto de vivienda, lo más recomendable a nivel de técnica legislativa, es que deba regularse entonces normativamente las condiciones específicas de este beneficio que se pretende instaurar, no a través de un transitorio, sino por medio de una norma ordinaria, lo cual podría ayudar, inclusive, a evitar que se complique la interpretación y eventual aplicación de la normativa legal propuesta, en caso de aprobarse.

 

Ahora bien, como se indicó, si existieran aspectos que pudiesen llegar a afectar la transición entre la posibilidad que se pretende otorgar a los trabajadores y las condiciones actuales que regula el Régimen Obligatorios de Pensiones Complementarias, tales particularidades sí deberían regularse mediante normativa transitoria, que precisamente sirva de enlace entre las disposiciones anteriores y esas nuevas condiciones.

 

 

v.- Conclusión

 

            En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley denominado “Adición de un Transitorio XVIII a la Ley N° 7983 de 16 de febrero de 2000 y sus reformas”.  Estimamos que dicho proyecto, al pretender utilizar recursos de la seguridad social para fines distintos a los que motivaron su creación, podría infringir el artículo 73, párrafo tercero, de la Constitución Política.  Sugerimos, asimismo, analizar las observaciones formuladas en cuanto a la improcedencia de utilizar normativa transitoria para regular situaciones que se mantendrán indefinidamente a futuro.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

           Julio César Mesén Montoya                             Álvaro Fonseca Vargas

     Procurador de Hacienda                      Abogado de Procuraduría                                                                                                             

 

JCMM/afv