29 de mayo del 2019

OJ-041-2019

 

Diputado

Pedro Muñoz

Fracción Partido Unidad Social Cristiana

S. O.

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-FPUSC-14-OFI-180-2019 del 28 de marzo del 2019, recibido el 1° de abril siguiente, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, y con su aplicación a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

 

            Mediante el oficio ADPb-2646-2019, del 3 de abril del 2019, se confirió audiencia a la CCSS sobre los temas en consulta, audiencia que fue atendida mediante el oficio PE-0899-2019 del 3 de mayo del 2019, suscrito por el Dr. Román Macaya Hayes, Presidente Ejecutivo de esa institución.

 

 

I.- RESPECTO A LOS ALCANCES DE LA CONSULTA

 

            La consulta que se nos formula versa sobre diversos aspectos de la ley n.° 9635 citada, y sobre algunos detalles de su implementación en la CCSS.

 

            Concretamente, se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

“1- ¿Dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley N° 9635, Ley para el fortalecimiento de las finanzas públicas está la Caja Costarricense del Seguro Social?

2- ¿El contrato de dedicación exclusiva es considerado un derecho adquirido y una vez vencida su vigencia tiene la administración la obligación de renovarlo en las mismas condiciones o con las condiciones de la Ley N° 9635?

3- ¿Es la prohibición un derecho adquirido y la administración tiene la obligación de renovarla en las mismas condiciones o con las condiciones de la Ley N° 9635?

4- ¿Cómo se debe calcular la indemnización por auxilio de cesantía desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?

5- ¿Se pueden seguir pagando bienios, quinquenios o alguna otra remuneración por acumulación de años de servicio que sean distintos a la anualidad, en la CCSS desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?

6- ¿Cuál es el límite a las remuneraciones totales en la función pública? ¿Cuál es su ámbito de aplicación? ¿En el límite a las remuneraciones totales están incluidas las horas extras?

7- ¿Es la anualidad un derecho adquirido o es un derecho que se adquiere una vez que la evaluación de desempeño dé como resultado una calificación mínima de muy bueno"? ¿Cómo debe realizarse el cálculo del incentivo de la anualidad para los funcionarios desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635? ¿Nominal o porcentual?

8- ¿Los incentivos que se pagan de forma porcentual deben pagarse de forma nominal desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?

9- ¿Debe la CCSS aplicar el pago bisemanal desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?

10- ¿Cómo deberá la Caja Costarricense del Seguro Social proceder a calcular y pagar los otros incentivos salariales de los que gozan sus funcionarios, desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?

11- ¿La CCSS debe cumplir con lo establecido en el TITULO IV RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA REPÚBLICA” de la Ley N° 9635?

12- ¿Podría la Contraloría General de la República improbar el presupuesto de la CCSS si abiertamente incumplen con la Ley N° 9635?”.

 

            Nos indica que la gestión obedece a que la aplicación de la ley n.° 9635 ha generado dudas, sobre todo en el caso de algunas instituciones públicas en las que existen convenciones colectivas, acuerdos de juntas directivas, decretos, leyes, entre otros, que establecen diferentes esquemas para remunerar a sus funcionarios, y que son diferentes a lo aprobado en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

 

II.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

 

Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestros pronunciamientos OJ-026-99, OJ-013-2015, y OJ-066-2017), debemos reiterar ahora que este Despacho despliega su función asesora con respecto a la Administración Pública.  En ese sentido, nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”  (El subrayado es nuestro).

 

            De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública.  A tales dictámenes el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

 

“Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.

 

            En este caso, no estamos frente a una consulta planteada por un órgano de la Administración Pública, sino por un diputado en ejercicio de sus labores de control político, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.

 

            A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaborar con su importante labor, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado dentro del margen que nuestro trabajo ordinario nos lo permite, con la advertencia de que el criterio que se emitirá carece de efectos vinculantes, por lo que su valor es el de una opinión jurídica.

 

Adicionalmente, debemos indicar que abordaremos los temas en consulta de manera general, pues “... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa”. (Dictamen C-159-2004, reiterado, entre otros, en el C-220-2014 y en el C-102-2019 del 5 de abril del 2019).

 

 

III.- ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS CONCRETOS PLANTEADOS EN LA CONSULTA

 

            Seguidamente nos referiremos a las interrogantes que nos fueron planteadas, en el mismo orden en que se nos formularon:

 

“1- ¿Dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley N° 9635, Ley para el fortalecimiento de las finanzas públicas está la Caja Costarricense del Seguro Social?”

 

            El artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, dispone que la ley n.° 2166 citada es aplicable a “La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y Municipalidades”.

 

            Por su parte, el “Reglamento del título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente a Empleo Público”, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019, en su artículo 3, señala que “Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 (…) serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada (…)” y agrega que “Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.”

 

            En virtud de lo anterior, es claro que dentro del ámbito de aplicación del Título III de la ley n.° 9635 está incluida la Caja Costarricense del Seguro Social, institución que forma parte de la Administración descentralizada, con la naturaleza de institución autónoma.

 

“2- ¿El contrato de dedicación exclusiva es considerado un derecho adquirido y una vez vencida su vigencia tiene la administración la obligación de renovarlo en las mismas condiciones o con las condiciones de la Ley N° 9635?”

 

            El artículo 28 de la Ley de Salarios de la Administración Pública define la dedicación exclusiva como un “… régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto.”

 

            Un funcionario que suscribió un contrato de dedicación exclusiva no tiene un derecho adquirido a que, una vez vencido el plazo de ese contrato, se deban suscribir nuevos contratos tendentes a preservar indefinidamente el convenio.  Por ello, la suscripción de un nuevo contrato dependerá de las necesidades de la Administración y de la anuencia del funcionario.

 

            En cuanto a los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 (4 de diciembre del 2018), aplican las reglas contenidas en los Transitorios XXVI y XXVIII de esa ley, así como en los artículos 4 y 5 del Reglamento a su Título III.  Dichas normas disponen:

 

“TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”      (Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley N° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley N.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018.)

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación dela Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

“Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando el funcionario cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

 

            En síntesis, los nuevos porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva son aplicables: 1) a los funcionarios que ingresen al servicio público después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635; 2) a los funcionarios que habiendo ingresado al servicio público antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, no tenían a esa fecha un contrato de dedicación exclusiva vigente; 3) a los empleados que hayan cesado su relación de empleo con el Estado y se reincorporen posteriormente al servicio público; y, 4) a los servidores que a pesar de contar con un contrato de dedicación exclusiva antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, modifiquen su condición académica de bachiller universitario a licenciatura o superior.

 

“3- ¿Es la prohibición un derecho adquirido y la administración tiene la obligación de renovarla en las mismas condiciones o con las condiciones de la Ley N° 9635?”

 

            La prohibición, según la define el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es una “… restricción impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.”  Agrega esa norma que “Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.”

           

            Al ser la prohibición una restricción establecida por ley a determinados puestos del sector público, no puede afirmarse que exista un derecho adquirido a estar sujeto al régimen, o a percibir la compensación económica respectiva, pues ello dependerá del puesto que ocupe cada funcionario.  Así, si un servidor que ocupa un puesto sujeto a un régimen de prohibición pasa a otro puesto que no lo está, no podría seguir recibiendo la compensación económica a título de “derecho adquirido”.

 

            A diferencia de lo que ocurrió con la figura de la dedicación exclusiva, en el caso de la prohibición el legislador no aprobó disposiciones transitorias para regular la forma en que se aplicarían los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios activos que ya estaban sujetos al régimen.  A pesar de ello, ese tema fue abordado en los artículos 9 y 10 del Reglamento al Título III de la ley.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.”

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.              Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”

 

            De conformidad con las disposiciones transcritas, los nuevos porcentajes de compensación por el no ejercicio de la profesión son aplicables: 1) a los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en la que entró en vigencia la ley n.° 9635; 2) a los servidores que aun habiendo ingresado a la Administración antes del 4 de diciembre del 2018, no estaban sujetos, a esa fecha, a algún régimen de prohibición; 3) a los servidores que finalicen su relación de empleo con el Estado y luego reingresen sin continuidad laboral; y, 4) a los funcionarios que, a pesar de haber estado sujetos a un régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, experimenten ascensos, descensos, traslados, permutas o reubicaciones, pero solo cuando esos movimientos de personal impliquen un cambio en el requisito académico. 

 

“4- ¿Cómo se debe calcular la indemnización por auxilio de cesantía desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?”

 

            El artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración pública dispone que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esa ley se regulará según lo establecido en el Código de Trabajo, es decir, que el pago de ese rubro no debe superar los 8 años.

 

            Por su parte, el Transitorio XXVII de la ley n.° 9635 señala que esa disposición no aplica a los funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorguen derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años.  Agrega ese mismo Transitorio que en los casos en que se haya otorgado un derecho de cesantía superior a los ocho años por instrumentos jurídicos diferentes a convenciones colectivas, y que se encuentren vigentes, la cantidad de años a indemnizar no podrá superar los doce años en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho, para todos los demás casos, quedará sin efecto cualquier indemnización superior a los ocho años.

 

            Esta Procuraduría, en su dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, analizó los alcances de las normas mencionadas.  Las siguientes, son algunas de las conclusiones a las que arribó ese pronunciamiento:

 

“Las convenciones colectivas están supeditadas a Ley, incluso a aquella sobrevenida; máxime cuando dicha norma legal está dirigida expresamente a derogar, y por ende, a determinar a futuro la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido o ámbito normativo específico; respetando así derechos adquiridos y el principio de irretroactividad (art. 34 constitucional).

La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018, introduce una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes como normas escritas, en materia específica del tope de cesantía en el Sector Público; concretamente un tope máximo de ocho (8) años, sea por convención colectiva o instrumentos jurídicos diferentes (art. 39); norma legal con innegable eficacia diferida, al menos respecto de las convenciones colectivas.

La eficacia diferida de la norma contenida en el artículo 39 de la Ley No. 9635 queda evidenciada por las disposiciones de Derecho Intertemporal contenidas en los Transitorios XXVII y XXXVI, de las que implícitamente puede inferirse un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas previas a la Ley, y por el otro, el establecimiento expreso de un régimen transitorio impropio o material, distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, para las situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva ley (el tope máximo de los 8 años de cesantía).

Así que partiendo del hecho de que el auxilio de cesantía nace y se convierte en un derecho cierto o adquirido, incorporado al patrimonio, cuando ocurre el hecho generador o presupuesto fáctico que condiciona su pago, cual es la terminación o rompimiento efectivo del vínculo laboral o de empleo por las causas normativamente previstas al efecto, y que, en consecuencia, aquél derecho se rige estrictamente por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra aquel supuesto condicionado, a modo de norma de conflicto en sentido estricto no expresamente regulada, aquellos servidores o empleados municipales que hubiesen tenido una terminación efectiva del vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre de 2018 –fecha de rige por publicación de la Ley No. 9635-, tendrían derecho al pago de la cesantía conforme a aquellas normas convencionales entonces vigentes en esa corporación territorial.

Distinto es el caso de aquellos otros servidores o empleados municipales que, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, terminen de forma efectiva su vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, ya que con la Ley No. 9635, el expresamente legislador establece un régimen transitorio impropio y por demás provisional, según el cual, aun cuando por aquellos instrumentos de negociación colectiva se les otorgan más de ocho (8) años de cesantía –que sería diferidamente el nuevo tope máximo legalmente impuesto para el Sector Público (art. 39 Ibídem.)-, podrán seguir disfrutando de ese derecho “mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones (…) pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años”  (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H).

Una vez denunciadas las actuales convenciones colectivas a su vencimiento en el Sector Público, perderá vigencia y eficacia el Transitorio XXVII de la Ley No. 9635, y entrará en plena vigencia el tope de cesantía de ocho (8) años previsto en su artículo 39, a efectos de renegociarlas en estricta sujeción a lo establecido en esa Ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo (Transitorio XXXVI). De modo que las convenciones colectivas posteriormente negociadas deberán ajustarse inexorablemente a dicho tope.”

 

            Adicionalmente, en lo que concierne al pago de indemnizaciones por reorganización, en nuestro dictamen C-086-2019 de 3 de abril de 2019 indicamos la forma en que quedó regulado el tema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas:

 

"Tomando en consideración la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), y en especial por la inexistencia de identidad entre las indemnizaciones normativamente previstas al efecto, según ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

a)   Si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente para aquellos cubiertos Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019).

b)   Para aquellos otros empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

c)    Mientras que, en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política)."

 

            De lo expuesto hasta el momento se desprende que el pago de cesantía a los servidores públicos que hayan ingresado al servicio activo el 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) o después, no puede superar 8 años de salario.  Quienes ya eran funcionarios activos a esa fecha y estaban cubiertos por convenciones colectivas con un tope de cesantía mayor a 8 años, pueden percibir hasta 12 años de cesantía como máximo, mientras esas convenciones se encuentren vigentes.  Y quienes ya eran funcionarios activos a esa fecha y estaban cubiertos por otros instrumentos jurídicos (diferentes a las convenciones colectivas) que otorguen más de 8 años de cesantía, pueden recibir hasta doce años siempre que hubiesen adquirido el derecho a la cesantía antes del 4 de diciembre del 2018, lo que implica que, si ese derecho no se había consolidado al 3 de diciembre del 2018, solo podrían recibir cesantía por un máximo de 8 años.

 

            Cabe señalar que la regla anterior aplica tanto para la cesantía originada en despidos con responsabilidad patronal, como para los demás supuestos en los que el Código de Trabajo prevé el pago de “las prestaciones e indemnizaciones” que pudiere corresponder a los servidores o a sus causahabientes, como ocurre con los supuestos de jubilación o muerte del trabajador, según lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Trabajo.  En ese sentido, nótese que el artículo 12 del Reglamento al Título III de la ley 9635 hace referencia tanto a la cesantía a la que se tenga derecho por el cese con responsabilidad patronal, como a la cesantía a la que se tenga derecho “según lo dispuesto en el Código de Trabajo”.

 

“5- ¿Se pueden seguir pagando bienios, quinquenios o alguna otra remuneración por acumulación de años de servicio que sean distintos a la anualidad, en la CCSS desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?”

 

            El artículo 40 de la ley n.° 9635 dispone que “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de “discrecionalidad y confidencialidad”, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.” 

 

            Por su parte, el artículo 16 del Reglamento al Título III de la ley 9635 establece que “El pago de los beneficios de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios u otra acumulación de años de servicio distintos a las anualidades, no podrá ser otorgado en ningún caso a los servidores que sean nombrados por primera vez en una de las instituciones que reconozcan dichos incentivos, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635”. 

 

            Adicionalmente, el Transitorio XXV de la ley 9635 señala que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.”

 

            Partiendo de lo dispuesto en las normas aludidas, las instituciones cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública no pueden pagar bienios ni quinquenios a los funcionarios que hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635.  En el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos válidamente antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar ese pago como un rubro fijo pues, de lo contrario, su salario total disminuiría, en contravención a lo dispuesto en el Transitorio XXV citado de la ley n.° 9635.

 

“6- ¿Cuál es el límite a las remuneraciones totales en la función pública? ¿Cuál es su ámbito de aplicación? ¿En el límite a las remuneraciones totales están incluidas las horas extras?“

 

            El límite a las remuneraciones totales en la función pública está regulado en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como de los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esa ley, no podrá superar, por mes, el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, con excepción del Presidente de la República, para el cual, el artículo 41 de esa ley fijó su remuneración mensual bruta en veinticinco salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.

 

            El artículo 27 de la misma Ley de Salarios de la Administración Pública define el “salario total”, como la “suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales”, definición que fue reiterada en el artículo 1, inciso k), del Reglamento a la ley n.° 9635. 

 

            A pesar de que la ley n.° 9635, ni su reglamento, indican expresamente si el límite a las remuneraciones totales aplica solo sobre el salario ordinario del servidor, o si también restringe la posibilidad del pago de jornada extraordinaria cuando dicho pago supere ese límite, considera esta Procuraduría que si un funcionario ha laborado una jornada extraordinaria, su patrono está obligado a cancelarle el salario extraordinario respectivo, aunque esa remuneración supere el límite al que se refiere el artículo 42 citado de la Ley de Salarios de la Administración Pública pues, de lo contrario, la Administración incurriría en un enriquecimiento sin causa.  Ello implica que el límite a las remuneraciones totales aplica sobre la remuneración ordinaria del funcionario, no sobre la extraordinaria.

 

            Si el patrono público considera que la remuneración ordinaria de sus servidores, sumada a la extraordinaria, no debe superar el límite establecido en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deberá abstenerse de asignarles trabajos extraordinarios que impliquen superar dicho límite, pues la jornada extraordinaria, una vez laborada, debe remunerarse.   

 

“7- ¿Es la anualidad un derecho adquirido o es un derecho que se adquiere una vez que la evaluación de desempeño dé como resultado una calificación mínima de muy bueno? ¿Cómo debe realizarse el cálculo del incentivo de la anualidad para los funcionarios desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635? ¿Nominal o porcentual?”

 

            El artículo 45 de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece que la evaluación del desempeño es un mecanismo para la mejora continua de la gestión pública y del desempeño y desarrollo integral de los funcionarios públicos.  Partiendo de ello, no es posible afirmar que el pago futuro del incentivo de eficiencia que se otorga como parte de la anualidad sea un derecho adquirido, toda vez que ese pago depende del resultado de la evaluación del desempeño.   Lo anterior sin perjuicio de las anualidades correspondientes a periodos pasados, las cuales ya pasaron a integrar el salario bruto del servidor, salario que no puede ser disminuido según lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley 9635.

 

            La anualidad, de conformidad con el artículo 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el Transitorio XXI de la ley n.° 9635, debe ser un monto nominal fijo para cada escala salarial, cuyo cálculo se realiza sobre el salario base, aplicando un 1.94% para las clases profesionales y un 2.54% para las no profesionales.  El salario base que debe utilizarse para dicho cálculo (según lo dispuesto en el artículo 1° del decreto n.° 41729 de 20 de mayo del 2019, el cual reformó el artículo 14 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635) es el que corresponde al mes de julio del 2018.

 

“8- ¿Los incentivos que se pagan de forma porcentual deben pagarse de forma nominal desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?”

 

            El artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispone que cualquier incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esa ley esté expresado en términos porcentuales, debe convertirse, a futuro, en un monto nominal fijo.  Ese monto debe obtenerse (según lo establecido en el artículo 1° del decreto n.° 41729 citado, el cual reformó el artículo 17 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635) utilizando el salario base correspondiente al mes de julio del 2018.

 

            Los únicos sobresueldos que se pueden calcular porcentualmente después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 son los que esa misma ley haya establecido en términos porcentuales, como la compensación económica por prohibición y la compensación económica por dedicación exclusiva.

 

“9- ¿Debe la CCSS aplicar el pago bisemanal desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?”

 

            El artículo 52 de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece que las instituciones cubiertas por dicha ley, dentro de las cuales se encuentra, como ya indicamos, la CCSS, deberán ajustar la periodicidad del pago de sus funcionarios a la modalidad mensual con adelanto quincenal.

 

            Por su parte, el transitorio XXIX de la ley n.° 9635 dispone que las instituciones que cancelen los salarios de sus servidores con una modalidad distinta a la contemplada en el artículo 52 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deberán hacer los ajustes correspondientes dentro de los tres meses posteriores a la entrada en vigencia de dicha ley.

 

“10- ¿Cómo deberá la Caja Costarricense del Seguro Social proceder a calcular y pagar los otros incentivos salariales de los que gozan sus funcionarios, desde la entrada en vigor del Título III de la Ley N° 9635?”

Como ya señalamos, el artículo 52 de la Ley de Salarios de la Administración Pública obliga a las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de esa misma ley a pagar los incentivos y compensaciones existentes antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 mediante un monto nominal fijo.

Lo anterior fue ratificado en el artículo 17 del Reglamento al Título III, de la ley n.° 9635, el cual dispuso además que el salario base de referencia para calcular los montos nominales fijos es el correspondiente al mes de julio del año 2018.

“11- ¿La CCSS debe cumplir con lo establecido en el TITULO IV RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA REPÚBLICA” de la Ley N° 9635?”

 

            El Título IV, de la ley n.° 9635, regula lo relacionado con la “Responsabilidad Fiscal de la República”.  Dicho Título establece las reglas de gestión de las finanzas públicas, con el fin de lograr que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal y dispone que la regla fiscal es aplicable a los presupuestos de los entes y órganos del sector público no financiero.

 

            El artículo 6, inciso a), de la ley 9635 exceptúa a la CCSS de la aplicación del Título IV aludido, pero dicha excepción aplica “… únicamente en lo que se refiere a los recursos del régimen de invalidez, vejez y muerte (IVM) y el régimen no contributivo que administra dicha institución.”

 

            Adicionalmente, la Sala Constitucional, en su sentencia 19511-2018 de las 21:45 horas del 23 de noviembre del 2018, estableció que la aplicación directa de los artículos 73 y 177 Constitucionales conduce a afirmar que el Seguro de Enfermedad y Maternidad de la CCSS debe entenderse, per se, excluido de la aplicación de la regla fiscal:

 

“…la Constitución Política es una norma de aplicación directa, tal como lo ha sostenido este Tribunal es múltiples ocasiones (verbigracia, sentencias n.^os 2016-017376 de las 11:41 horas del 23 de noviembre de 2016 y 2015-006787 de las 15:45 horas del 12 de mayo de 2015). Es decir, el hecho de que la Constitución sea el parámetro frente al cual se miden otras normas o que sus preceptos se encuentren desarrollados en normas infra constitucionales, no resta ni inhibe la aplicación plena, directa, prevalente e inmediata de determinados postulados constitucionales.

Con esto en mente, la Sala observa que el antedicho artículo 177 garantiza que el Estado velará por que la CCSS tenga rentas suficientes para el cumplimiento de los cometidos constitucionales asignados. Por eso, el Poder Ejecutivo se encuentra conminado por la propia Ley Fundamental a presupuestarle a ese ente asegurador rentas suficientes para cubrir sus necesidades. En caso de no hacerlo, la misma norma define el mecanismo correctivo, toda vez que obliga al Poder Ejecutivo a cubrir en el siguiente periodo el déficit que se produjere. Si bien tal norma omite asignar a la entidad en mención un porcentaje concreto del presupuesto, a diferencia del Poder Judicial y la educación pública, lo cierto es que sí impone un mandato constitucional expreso y determinable.

Esta primera salvaguardia constitucional debe leerse en conjunto con la segunda garantía transcrita, preceptuada en el numeral 73. El párrafo tercero de dicha norma evita que cualquier fondo o reserva de los seguros sociales sean utilizados en objetivos diferentes al motivo de su creación.

Tales normas conllevan, por un lado, la obligación del Estado de brindar rentas suficientes para la CCSS (artículo 177) y, por otro, la imposibilidad de utilizar los recursos de un seguro para fines distintos (numeral 73). Esto significa que, tratándose de seguros con aportes tripartitos, como el de enfermedad y maternidad (cuestionado por los consultantes), todos los recursos de dicho fondo se encuentran cubiertos por la protección constitucional, imposibilitando su afectación por medio de las medidas fiscales propuestas.

Según se expuso, las garantías antes mencionadas son de aplicación directa y prevalente con respecto a la CCSS. De este modo, si bien las normas cuestionadas efectúan solo dos salvedades (los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y del Régimen No Contributivo), lo cierto es que la imposibilidad constitucional de transferir o emplear los fondos del seguro de enfermedad y maternidad constituye una excepción dimanada de nuestra Carta Magna, en defensa de la autonomía de gobierno de la CCSS y del apropiado uso de los recursos de dicho seguro. (…)

En resumen, el hecho de que la norma cuestionada expresamente excluya de la regla fiscal a los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y al Régimen No Contributivo administrado por la CCSS, no es per se inconstitucional, toda vez que, por un lado, la introducción de tales excepciones es constitucionalmente imperativa, y, por otro, tal alusión no obsta para que el seguro de enfermedad y maternidad también se encuentre excluido por aplicación directa de los postulados 73 y 177 de la Constitución Política, de manera que en lo atinente a tales aspectos no emerge vacío jurídico alguno que contraríe el orden constitucional.”

 

            Partiendo de lo expuesto, es preciso concluir que la CCSS sí está obligada a cumplir con la regla fiscal a la que se refiere el Título IV, de la ley n.° 9635, salvo en lo relativo al régimen de invalidez, vejez y muerte; al régimen no contributivo; y al régimen de enfermedad y maternidad.

 

“12- ¿Podría la Contraloría General de la República improbar el presupuesto de la CCSS si abiertamente incumplen con la Ley N° 9635?”

 

            De conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, corresponde a ese Órgano Auxiliar de la Asamblea Legislativa aprobar o improbar los presupuestos de las instituciones autónomas, dentro de las que se encuentra la CCSS.

 

            La labor de aprobación de los presupuestos de las diversas instituciones públicas a las que se refiere el artículo 18 aludido, supone una labor de fiscalización tendente a determinar si tales instrumentos se ajustan a las disposiciones legales y técnicas existentes.

 

            A raíz del proceso de fiscalización mencionado, la Contraloría General de la República podría improbar, parcial o totalmente, el presupuesto de una institución cuando ese presupuesto incumpla las normas de distinto rango que rigen la materia.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc

 

C:            Dr. Román Macaya Hayes, Presidente Ejecutivo de la CCSS.