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Texto Dictamen 186
 
  Dictamen : 186 del 04/07/2019   

04 de julio de 2019


C-186-2019


 


                                              


Licenciada


Dyalá Jiménez Figueres


Ministra


Ministerio de Comercio Exterior


                             


Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio DM-COR.CAE-0063-2018. Mediante dicho oficio se nos consulta dos temas relativos a la afiliación a la Asociación Solidarista por parte del Oficial Mayor y el Director Administrativo Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior.


En primer lugar, se la posibilidad de asociación de dichos puestos a la luz de la Reforma Procesal Laboral, en específico según lo dispuesto en el artículo 683 inciso 3), en el cual se excluye del pago de prestaciones a quienes ocupen el puesto de Oficial Mayor y el Director Administrativo Financiero.


Un segundo cuestionamiento que se nos plantea, es lo relativo a la posibilidad del Ministro de realizar los aportes correspondientes a la Asociación Solidarista para los puestos de Oficial Mayor y Director Administrativo Financiero.


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a las características de los aportes patronales a las asociaciones solidaristas; y b. En orden a la posibilidad de asociarse del Oficial Mayor y el Director Administrativo Financiero. 


I.                   EN ORDEN A LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS APORTES PATRONALES A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS


      


            Como primer elemento para abarcar la consulta planteada debemos exponer el marco general tanto de la posición de la Procuraduría General de la República como de lo dispuesto por la Sala Constitucional y la Sala Segunda, en el tema referente a la posibilidad de asociación y del aporte patronal dependiendo de la naturaleza propia del puesto.


 


Tal y como indicamos en nuestro dictamen C-022-2013 del 25 de febrero del 2013, las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula (n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984) son organizaciones sociales de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, constituidas por no menos de doce trabajadores, cuyo objetivo es procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados.  La constitución de asociaciones solidaristas es viable tanto en regímenes de empleo privados como en regímenes de empleo públicos.


 


            Para su financiamiento, las asociaciones solidaristas deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres por ciento, ni mayor a un cinco por ciento del salario del trabajador.   Adicionalmente, cada afiliado, de manera voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor.  Esos ingresos se complementan con el aporte patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la asociación. 


 


            De conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación solidarista se considera parte del fondo económico del auxilio de cesantía.  Si se produce la ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la diferencia.


 


            Si bien la cesantía no es un derecho cierto, pues su pago depende de una serie de circunstancias (entre ellas, el motivo de finalización del vínculo), cuando existe una asociación solidarista los aportes del patrono pasan a ser propiedad del trabajador, por lo que se afirma que en ese caso la cesantía se convierte en un derecho cierto:


 


  “… el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30 citado. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. (…) Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.” (Sala Segunda, sentencia n.° 893-2004 de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004).


            Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores afiliados a una asociación solidarista cuentan con un derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:


“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.”   (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011).


 


            El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal, despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación), o muerte del servidor.


 


            En algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores, de conformidad con el Código de Trabajo, no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:


“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.  (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006). 


“… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (Dictamen C-298-2009 del 27 de octubre de 2009).


            A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo hubiese recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 686 (anteriormente, 586) el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso


            Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:


“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.


            A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:


“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-  Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”


            Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo, posición que ha sido ratificada por esta Procuraduría en sus dictámenes C-022-2013 mencionado, así como en el C-021-2014 del 17 de enero del 2014, en el C-034-2014 del 4 de febrero de 2014, y en el C111-2014, del 31 de marzo del 2014. 


            Por otra parte, interesa destacar que en nuestro dictamen C-121-2015 del 27 de mayo del 2015, se estableció que las personas que ocupan cargos de confianza, no quedan excluidas, por esa sola condición, de la posibilidad de integrar una asociación solidarista:


“… en el caso de los funcionarios que se desempeñen en cargos de confianza subordinados en los términos analizados, no existiría ningún impedimento legal para que se afilien a la asociación solidarista, pues como se señaló, en estos casos existe una verdadera relación de empleo público, cumpliéndose las condiciones establecidas la Ley de Asociaciones Solidaristas para que una persona pueda afiliarse a este tipo de persona jurídica. (…).”


            En el mismo dictamen recién transcrito se arribó a la conclusión de que los Ministros, Viceministros, y los demás funcionarios gobernantes, al no estar ligados al Estado por una relación de empleo lo que impide catalogarlos como trabajadores, en sentido estricto, no pueden ser parte de una asociación solidarista:


“La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en el caso de los servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una relación de empleo público.


Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.


Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo de propio mandato presidencial y que no encuentran afinidad con la figura del funcionario público. (…)


Es por ello que, considera este Órgano Asesor que, a diferencia de otros puestos de confianza en los términos arriba señalados, en el caso de los ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el tener una relación de empleo, sea pública o privada, con el Estado.


En efecto, como señalamos líneas atrás, los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas señalan como requisito para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al servicio de un patrono, sea público o privado. 


En los casos de los funcionarios gobernantes, no estamos ante una relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que dichos funcionarios sean trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían acceder a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los une con el Estado.”


            Así las cosas, es posible afirmar que los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía.  Prueba de ello es que, como se reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la jurisprudencia que lo informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una relación de empleo a plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo sí permite la afiliación del funcionario a una asociación solidarista, siempre que se trate de una relación de empleo.


            Partiendo de lo expuesto, procederemos seguidamente a analizar si el puesto de Oficial Mayor y de Director Administrativo Financiero, pueden estar asociados a una Solidarista y si por lo tanto puede realizarse el aporte patronal.


II.                EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE ASOCIARSE DEL OFICIAL MAYOR Y EL DIRECTOR ADMINISTRATIVO FINANCIERO


Ciertamente la Ley de Asociaciones Solidaristas (Ley N° 6970), no establece restricciones o limitaciones de afiliación para los funcionarios públicos, pues basta con que sea trabajador de la entidad pública en la que existe la asociación solidarista, independientemente del tipo de contrato o modalidad prestacional de servicios, a la que se encuentra sujeto. Independientemente de que estos funcionarios reciban o no el auxilio de cesantía según lo dispuesto por el artículo 683 del Código de Trabajo.


En el caso del Ministerio de Comercio Exterior cabe indicar que basado en el Organigrama de dicho Ministerio, la labor de Oficial Mayor y de Director Administrativo Financiero recae sobre la misma persona. Por lo cual, en la presenta consulta nos referiremos a dicho cargo y a las posibilidades de asociarse del mismo bajo una misma figura.


El caso de los Oficiales Mayores y los Directores Generales, de acuerdo con el Estatuto del Servicio Civil, son funcionarios de confianza. Excluyéndolos el Estatuto de Servicio Civil de la relación estatutaria:


“a) Los funcionarios de elección popular;


b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y


c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros” (artículo 3).


Siendo así, cargos de confianza aquellos que ocupan los puestos descritos en el artículo 4, y que de seguido se enumeran


(…)


e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros. 


f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil. 


g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico”.


De lo expuesto se desprende que los funcionarios de confianza, tanto el Oficial Mayor como los Directores Generales, forman parte de un régimen especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan.  Que como expusimos en el acápite anterior no limita, por la mera naturaleza del puesto de confianza, la posibilidad de asociarse a la asociación Solidarista.


Por lo que debemos pasar a considerar no sólo si nos encontramos ante puestos de confianza sino además si nos encontramos ante puestos que ostentan una relación de empleo público.


Ya que es claro que el elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.


El principio sería que quienes tienen derecho al pago de cesantía, según el Código de Trabajo, indudablemente tienen derecho a integrarse a una asociación solidarista; pero, además, quienes no tienen derecho al pago de cesantía según ese Código, y están ligados al Estado por una relación de empleo, también tienen derecho a formar parte de ese tipo de asociaciones.  Ello implica, de alguna forma, que la Ley de Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía.


Por lo que, el mero hecho de no recibir el pago de prestaciones o que el artículo 683 del Código de Trabajo haya excluido el pago de prestaciones a un número de cargos públicos, no es el elemento decisor que limita la posibilidad de asociación. 


Lo que si resulta un elemento determinante es la necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una Asociación Solidarista lo que excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes (ver dictamen C-121-2015 citado), así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección, como es el caso, por ejemplo, de los directores de las instituciones autónomas (ver, sobre este punto, los dictámenes sobre las características de las relaciones de dirección ver los dictámenes C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, y el C-251-2007 del 27 de julio del 2007).


De acuerdo con el dictamen C-110-2019 se establece que:


“que en el caso del “presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo (el resaltado no es del original)


Por lo que, en el caso que nos ocupa, lo referente al cargo del Oficial Mayor y Director Administrativo Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior, ya ha sido dispuesto por este Órgano Consultivo, que no puede afiliarse a la Asociación Solidarista, no porque haya sido excluido del pago de cesantía por el artículo 683 del Código de Trabajo, sino porque se trata de un puesto gobernante que no ostenta una relación de empleo público, requisito indispensable para asociarse.


III.             CONCLUSIÓN


            Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


1.                  Los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía. 


 


2.                  El elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.


 


3.                  La necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una asociación Solidarista excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes, así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección.


 


4.                  En el caso del Oficial Mayor y Director Administrativo Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan dicho cargo se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo.


 


 


 


De usted, atentamente,


 


 


 


 


                                                                        Amanda Grosser Jiménez                              


                                                                        Procuradora