03 de junio, 2019

OJ-046-2019

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CPEM-058-018 de 17 de setiembre de 2018.

Mediante el oficio CPEM-058-018 de 17 de setiembre de 2018 se nos pone en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración para consultarnos el proyecto de Ley N° 20.814 “Ley Contra el Uso Abusivo de los Cargos Municipales”

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Ahora bien, con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: A. En orden a la creación de una nueva incompatibilidad electoral para los alcaldes y regidores, B. Una cuestión de técnica legislativa.

A.    EN ORDEN A LA CREACIÓN DE UNA NUEVA INCOMPATIBILIDAD ELECTORAL PARA LOS ALCALDES Y REGIDORES.

            Actualmente, no existe una incompatibilidad legal que impida a los alcaldes o regidores, el poder participar y postularse como candidatos en una contienda electoral sea en el ámbito de lo local o sea en el orden de lo nacional como candidatos a diputados o a Presidente o vicepresidente. Los vicealcaldes se encuentran en la misma situación jurídica de libertad.

            En este sentido, debe indicarse que, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto por los artículos 16 y 23 del Código Municipal, los alcaldes y regidores solamente se encuentran sujetos al deber impuesto por el primer párrafo del artículo 146 del Código Electoral y el cual les obliga a abstenerse de participar en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentren en horas laborales o en el desempeño de su puesto. Asimismo, y en virtud de un principio general de probidad, a los alcaldes y regidores les está vedado valerse de su cargo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales.

            Es decir que los alcaldes y regidores no pueden utilizar sus horas de servicio o prevalerse de las actividades donde participan, para hacer campaña electoral a su favor o beneficio de cualquier otra persona, mucho menos pueden utilizar los recursos y medios  municipales para favorecer su propia candidatura o beneficiar a la agrupación política de sus simpatías. Sin embargo, la Ley no les impide a los alcaldes ni regidores el postularse como candidatos sea en elecciones municipales o nacionales y por supuesto no les impone obligación de renunciar a sus puestos con tal propósito.

            El respecto, es importante citar la resolución Nº 2689-E8-2009 de las 8:15 horas del 17 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Supremo de Elecciones:

Al haber optado el legislador por permitir la reelección de Alcaldes, aunado al hecho de que ni el artículo 88 del Código Electoral ni el artículo 16 del Código Municipal proscriben la participación de los Alcaldes Municipales en actividades político-electorales, tal y como se estableció en la resolución Nº 2824-E-2000 ya citada, no existe impedimento para que los Alcaldes Municipales actualmente en ejercicio de su cargo postulen su nombre como candidatos al mismo cargo para las próximas elecciones a celebrarse en diciembre del 2002.".

La doctrina jurisprudencial antes citada y la normativa legal que regula el régimen de prohibiciones de los funcionarios municipales para participar en actividades político-electorales -artículo 88 del Código Electoral y 148 del Código Municipal-, son claras en establecer que, si bien es cierto el alcalde municipal

tiene prohibición para participar en actividades políticas, ésta resulta aplicable únicamente en el desempeño del cargo; es decir cuando se realice dentro de su jornada laboral. Por ello, si la intervención se verifica fuera de ésta, sea por vacaciones, días feriados, permisos o licencias en horas distintas del horario de labores, la referida prohibición no le afecta, en razón que lo prohibido para este funcionario es "dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político", según lo establece el párrafo primero del artículo 88 del Código Electoral.

Así las cosas, quienes se desempeñen como alcaldes, al tener tan solo prohibición relativa de intervenir en actividades políticas de los partidos políticos y no estar en la lista de funcionarios con incompatibilidad para aspirar a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, no tienen la obligación de renunciar a la alcaldía para postularse a dichos cargos.

Ante ello, resulta jurídicamente posible que un alcalde municipal se postule para Presidente de la República y continúe desempeñando el cargo municipal. Sin embargo, tendrá que abstenerse de participar en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentre en horas laborales o en el desempeño de su puesto, estándole vedado utilizar su cargo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales. Por tanto,

Se interpreta que los alcaldes municipales no están en la obligación de renunciar a su cargo para postularse como candidatos a la Presidencia de la República. Sin embargo, tendrán que abstenerse de participar en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentren en horas laborales o en el desempeño de su puesto, estándoles vedado valerse de su cargo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales.

            Cabe mencionar que en el dictamen C-340-2014 de 16 de octubre de 2014, la Procuraduría General hizo igual eco del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Elecciones indicando que con fundamento en aquella línea de interpretación, los funcionarios municipales de elección popular no tienen, en principio, impedimento para postularse como candidatos de los partidos políticos, salvo la de abstenerse de tomar parte en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentren en horas laborales o en el desempeño de su puesto y, desde luego, utilizarlo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía.

            Luego, debe notarse que aunque los artículos 16 y 23 del Código Municipales, en relación con el 146 del Código Electoral, impiden que el Presidente o sus vicepresidentes, los ministros y viceministros puedan postularse para alcaldes o regidores municipales – impedimento que alcanza al Contralor y al Subcontralor generales, Procurador y Procurador Generales, el Defensor y Defensor Adjunto y a los presidentes ejecutivos, gerentes y oficiales mayores de las instituciones autónomas e incluso a los magistrados – lo cierto es que la regulación actual permite, sin embargo,  a los alcaldes, vicealcaldes y regidores el poder postularse para cargos electorales nacionales y para buscar su propia reelección en el ámbito municipal, lo cual les puede otorgar lo que se ha denominado la Ventaja del Mandatario (Incumbency Advantages) en el respectivo proceso electoral.

            En efecto, aunque es claro que a los alcaldes y regidores se les tiene prohibido hacer campaña en sus horas de servicio o utilizar los recursos y medios municipales para su postulación, lo cierto es que el mismo hecho de que puedan ser candidatos al mismo tiempo que ocupan cargos públicos elegidos, les concede una serie de ventajas fácticas sobre sus contendientes que indudablemente inciden en la justa electoral. (Sobre la llamada Ventaja del Mandatario se puede ver: BAN, PAMELA. CHALLENGER QUALITY AND INCUMBENCY ADVANTAGE. Department of Government  Harvard University disponible en: http://scholar.harvard.edu/files/ellaudet/files/challenger_quality_and_the_incumbency_advantage.pdf)

            Así las cosas, debe notarse que el Proyecto de Ley 20.814 reformaría los artículos 16 y 23 del Código Municipal para establecer una incompatibilidad que impediría a los alcaldes y regidores, la posibilidad de postularse y participar como candidatos en los procesos electorales locales. Esta incompatibilidad se levantaría, no obstante, si el titular del cargo público renuncia a éste en el plazo de 6 meses anteriores a las elecciones. Nótese, no obstante, que la incompatibilidad que establecería el proyecto de Ley, no obstaría, empero, para que los alcaldes o regidores mantengan sus cargos al mismo tiempo que participan como candidatos en los procesos electorales necesarios para ocupar cargos nacionales, sea como Presidente o diputados. 

B. UNA CUESTIÓN DE TÉCNICA LEGISLATIVA.

            De otro extremo, y con el afán de contribuir a una mejor técnica legislativa, es de notar que en orden a establecer la nueva incompatibilidad que afectaría a Alcaldes, Vicealcaldes y regidores municipales, el proyecto de Ley 20.814 se circunscribiría a reformar el Código Municipal.

            Luego debe indicarse que, por la naturaleza de la materia a reformar, que es indudablemente de índole electoral, lo conveniente es que dicha incompatibilidad igualmente fuera regulada también en el Código Electoral. Esto con el objeto de que se procure la unidad y correspondencia entre el Código Municipal y el Código Electoral en materia de las incompatibilidades a las que se encuentran sujetos los alcaldes, vicealcaldes y regidores municipales.

            C. CONCLUSIÓN.

            Con base en todo lo expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 20.814.

De usted, atentamente,

                                                      Jorge Oviedo Álvarez                                   

                               Procurador Adjunto