21 de junio de 2019

C-176-2019

 

 

Licenciada

Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Dirección Nacional de Notariado

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-A-DNN-02-2018 del 25 de setiembre de 2018.

 

En el oficio AI-A-DNN-02-2018 el órgano fiscalizador consulta lo siguiente:

 

1)      […] qué se debe entender como “trabajador de confianza”.

 

2)      […] si el puesto de “Director Ejecutivo” en la Dirección de Notariado, es o no un puesto de confianza.

 

3)      […] qué régimen legal resulta aplicable al puesto de “Director Ejecutivo”, a efecto de calcular y pagar sus derechos laborales, tales como: aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía.

 

            La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.

 

            Explica la Auditoría Interna que requiere criterio a fin de definir el marco legal de la Dirección Nacional de Notariado como órgano de desconcentración máxima, considerando que dicho órgano adoptó el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Paz, para ser aplicado a los funcionarios de la Dirección Nacional de Notariado. Señala la Auditoría que, según el artículo 21 del Código Notarial, la Dirección Nacional de Notariado, tiene personalidad jurídica instrumental para poder realizar actividad contractual, administrar recursos y su patrimonio, y por esto, requiere saber si el puesto de Director Ejecutivo de esa institución es o no un puesto de confianza, conforme las regulaciones del Código Notarial, Estatuto de Servicio Civil, y demás jurisprudencia, y en consecuencia conocer que régimen legal le resulta aplicable a ese puesto, a efecto de reconocer derechos laborales como aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía.

 

            Indica que el puesto de Director Nacional esta normado por el artículo 23 y 24 del Código Notarial, que contienen las funciones, quién lo nombra, requisitos y su exclusión del Servicio Civil, y la Sala Constitucional en el Voto Nº 522-1994 estableció ciertos parámetros para definir la condición de “puesto de Confianza” . Ante esto, no tiene claro si el puesto de Director es o no un “puesto de confianza”, porque la norma no aclara si ese puesto por el solo hecho de estar excluido del régimen de Servicio Civil, constituye o no un “puesto de confianza”, y los efectos de la adopción del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) El cargo de director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado es de confianza; C) En orden al reconocimiento de los extremos laborales de los funcionarios en “cargos de confianza”: breve recuento; y D) Conclusión.

 

 

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

 

          La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor Auditor Interno al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

 

          Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, Ley N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

            Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.

 

            Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

 

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

 

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

 

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

 

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

          Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

          Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar, está pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

 

Concretamente, hemos dispuesto:

 

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

 

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

 

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

 

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

 

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

 

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

            Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

 

            Finalmente, se puntualiza, que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

 

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

 

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

            Conclusión.

 

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)”

 

            Analizada la consulta realizada por oficio AI-A-DNN-02-2018 del 25 de setiembre de 2018, es claro que su objeto se relaciona directamente con la competencia institucional de la señora auditora y se vincula con el ejercicio de su función en auditoría en la Dirección Nacional de Notariado. La consulta, entonces, es admisible.

 

 

B.     EL CARGO DE DIRECTOR EJECUTIVO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO ES DE CONFIANZA.

 

            La Dirección Nacional de Notariado, creada por el artículo 21 del Código Notarial, Ley Nº 7764, del 17 de abril de 1998, está encabezada por dos órganos, el Consejo Superior Notarial y el Director Ejecutivo.

 

            El Director Ejecutivo, es el órgano que tiene a su cargo la fiscalización y administración de la Dirección Nacional de Notariado (en adelante DNN), así como de ejecutar las circulares y directrices del Consejo Superior Notarial (Art. 22 punto viii ibídem). El artículo 23 del Código Notarial, reformado por el artículo 1, aparte b), de la ley N° 8795, del 4 de enero de 2010, detalla que el Director Ejecutivo tiene funciones esenciales de dirección, organización, control y representación de la Dirección Nacional de Notariado, así como fungir como el enlace del Consejo, a quién le corresponde, a su vez, su designación:

 

“Artículo 23.-Director ejecutivo

 

Las funciones de administración, organización y fiscalización que Las funciones de administración, organización y fiscalización que debe llevar a cabo la Dirección Nacional de Notariado estarán a cargo de un director ejecutivo. Será elegido y nombrado por acuerdo de mayoría simple de la totalidad de los miembros del Consejo Superior Notarial.

 

El director ejecutivo estará excluido del Régimen de Servicio Civil y será nombrado por el plazo de cinco años prorrogables, indefinidamente, por períodos iguales.

 

Las atribuciones del director ejecutivo serán las siguientes:

 

a)     Juramentar a los notarios públicos e inscribirlos en el registro que debe llevarse para tal efecto.

 

b)    Mantener un registro actualizado de las direcciones exactas de los notarios públicos y de sus oficinas o despachos.

 

c)     Llevar un registro de firmas de los notarios y de los sellos que deben utilizar en sus actuaciones, así como cualquier otro medio idóneo de seguridad que acuerde el Consejo Superior Notarial.

 

d)    Llevar un registro de las sanciones disciplinarias que se les impongan a los notarios y velar por que se cumplan efectivamente.

 

e)     Autorizar la entrega de tomos de protocolos.

 

f)     Velar por que los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o incapacitados, sean entregados a la entidad respectiva. En estos casos, el director ejecutivo queda facultado para requerir, trasladar y entregar los tomos respectivos.

 

g)    Realizar inspecciones en las oficinas de los notarios públicos, a efecto de fiscalizar que tengan oficina abierta al público y cumplan la ley, las disposiciones, las directrices y los lineamentos de acatamiento obligatorio. Durante las inspecciones, que deberán realizarse con aviso previo, la Dirección está facultada para requerir los documentos y las informaciones necesarios para el adecuado cumplimiento de sus atribuciones fiscalizadoras.

 

h)    Denunciar a los notarios ante el Consejo Superior Notarial, cuando estime que han cometido alguna irregularidad que merezca sanción.

 

i)     Tramitar y llevar a cabo la reposición total o parcial de los protocolos.

 

j)     Listar las empresas autorizadas, en forma exclusiva, para suplir los medios idóneos de seguridad que deben contener los documentos notariales y los tomos de protocolo.

 

k)     Llevar un listado de quienes se desempeñen como notarios externos en las instituciones estatales descentralizadas y empresas públicas estructuradas como entidades privadas.

 

1)     Autenticar la firma de los notarios, en los casos en que la ley así lo requiera.

 

m)   Ejecutar los acuerdos que, según esta Ley, le corresponde tomar al Consejo Superior Notarial.

 

n)    Ejercer la representación legal de la Dirección Nacional de Notariado.

 

ñ)    Instruir de oficio o a solicitud de parte la causa en los procedimientos disciplinarios contra los notarios que se elevarán ante el Consejo Superior Notarial.

 

o)    Participar en todas las sesiones del Consejo Superior Notarial, con voz pero sin voto.

 

p)    Todas las demás atribuciones que le sean asignadas por el Consejo Superior Notarial.” (El resaltado no corresponde al original).

 

            El Código Notarial dispone que el nombramiento del Director Ejecutivo le corresponde al Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado (órgano colegiado) por acuerdo de mayoría, conforme el numeral 24, estando subordinado jerárquicamente y directamente al Consejo, debiendo responder ante este último por su gestión. Naturalmente, de igual forma, también es una competencia exclusiva del Consejo la destitución del Director Ejecutivo.

 

            Es trascendente advertir que el artículo 23 del Código Notarial establece que el director ejecutivo estará excluido del Régimen de Servicio Civil, y que su nombramiento tendrá una duración de 5 años, prorrogable indefinidamente. Entonces, por menester de ley, el Código Notarial crea el cargo de Director Ejecutivo pero expresamente lo excluye de las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, en consecuencia, dicho órgano de dirección se somete a una relación jurídica administrativa distinta a las del régimen de empleo público ordinario.

 

            En concordancia con lo anterior, el artículo 4 inciso g) de la Ley Nº 1581 “Estatuto de Servicio Civil” – reformados por Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las finanzas públicas”, del 03 de diciembre de 2018, establece que los directores de los órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo son “cargos de confianza”, no estando incluidos ni siendo aplicables a estos las reglas de Estatuto de Servicio Civil:

 

Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

(…)

 

g) Los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros.

 

Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

(…)”  

 

            Al tenor de la normativa citada, resulta inequívoco que el Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia (Art. 12 de la Ley Nº 7764), es un “cargo de confianza”.

 

            Es importante resaltar que los únicos requisitos que debe cumplir el abogado que quiera optar por el cargo de Director Ejecutivo, son los previstos en el artículo 24 que el Código Notarial prevé.

 

            Siempre en este orden de ideas, resulta necesario precisar, que antes de la reforma por la Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las finanzas públicas”, del 03 de diciembre de 2018, el artículo 4 inciso g) del “Estatuto de Servicio Civil”, ya concebía los cargos de dirección como de confianza. En efecto, desde la reforma por Ley Nº 7767, del 13 de mayo de 1998, sobre el Estatuto de Servicio Civil, el legislador definió como cargos de confianza los puestos de dirección de los distintos órganos desconcentrados, y por ende, no serían sometidos al régimen ordinario estatutario, sino que estarían bajo una relación de nombramiento discrecional del máximo jerarca, bajo condiciones excepcionales de selección. El artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, reformado por la Ley Nº 7767 decía:

 

“Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

 

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.”

 

            Luego, debemos tener presente, que en principio los cargos públicos están sometidos a un régimen de empleo denominado “estatutario”, basados en idoneidad y merito (Art. 191 y 192 de la Constitución Política), no obstante, por ley pueden, en casos excepcionales y extraordinarios, ser sustraídos de la aplicación de este régimen. De esta manera, cuando un cargo público no está sometido a los procedimientos ordinarios del servicio civil -en el caso del Poder Ejecutivo-, pueden catalogarse como “cargos de confianza” (Véase el dictamen C-071-97 del  9 de mayo de 1997). Sobre esta figura, en nuestro dictamen C-055-2017 del 20 de marzo de 2017 explicamos:

 

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones [7]; requisitos mínimos, incluso de preparación académica [8] y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.” (Consúltese también los dictámenes C-221-2000 del 14 de setiembre del 2000 y C-358-2015 del 18 de diciembre del 2015)

 

            En conclusión, la condición de “cargo de confianza” de la Dirección Ejecutiva de la DNN, la ha venido ostentando desde su creación por la Ley N° 8795, tanto por expresa disposición artículo del 23 del Código Notarial, como por lo establecido en el Estatuto de Servicio Civil. Así, conforme los numerales 3 y 4 del Estatuto de Servicio Civil, el cargo de Director Ejecutivo se catalogan como un “cargo de confianza”, y por tanto, se somete a las condiciones legales que afectan del régimen de confianza y a los requisitos que normativa especial del cargo exige.

 

 

C.    EN ORDEN AL RECONOCIMIENTO DE LOS EXTREMOS LABORALES DE LOS FUNCIONARIOS EN “CARGOS DE CONFIANZA”: BREVE RECUENTO.

 

            Se nos consulta si, en caso de que el cargo de Director Ejecutivo de la DNN califique como de cargo de confianza, cuál es el régimen legal resulta aplicable a efecto de calcular y pagar sus derechos laborales. En virtud de la respuesta del apartado anterior, procedemos a referirnos sobre este aspecto.

 

            Este Órgano Técnico Superior Consultivo, en su jurisprudencia ha sido conteste que la discrecionalidad que ostenta el Jerarca para el nombramiento y remoción de los funcionarios en “cargo de confianza”, no es motivo para negar a la persona el reconocimiento de los derechos laborales esenciales, más bien, es una obligación legal del patrono reconocer los extremos laborales mínimos previstos en nuestro ordenamiento. Por ejemplo, sobre el pago de cesantía y preaviso de “cargos de confianza” en nuestro dictamen C-358-2015 del 18 de diciembre del 2015 indicamos:

 

“Así, corresponde, primariamente, establecer que, al cesar un puesto de confianza, con anterioridad a la fecha de finalización pactada, lo que procede, en principio, es cancelarle los extremos laborales, propios de los servidores regulares    –preaviso y cesantía-

 

Tal postura, ha sido establecida, por la jurisprudencia administrativa, al reseñar:

 

“... hemos afirmado que el puesto... es de confianza y que, por tanto, su remoción es discrecional. No obstante, dicha remoción genera en su favor el derecho a una indemnización, que se rige por las reglas del Derecho Laboral (OJ-145-2002 16 de octubre de 2002), que por las razones antes expuestas deberán ser aquellas previstas para el contrato de trabajo a tiempo indefinido (arts. 28 y 29 del Código de Trabajo) y no otras...” [6]

 

Distinto sucede con los sujetos, que se han denominado de plazo legal, los cuales, pueden, previo cumplimiento de requisitos, acceder a la indemnización prevista en el ordinal 31 del Código de Trabajo.

 

No obstante, en ambos casos, la procedencia del pago -extremos laborales o indemnización- surge en aras de palear, la pérdida del empleo y la eventual, dificultad que se pueda enfrentar, para encontrar una nueva ocupación.

 

Así las cosas, no cabe duda que, la ruptura de la relación laboral, es el requisito sine qua non, para ubicar al servidor en las circunstancias exigidas por el ordenamiento jurídico, para proceder a cancelar las reparaciones patrimoniales, recién citadas.”

 

            Es decir que al cesar un puesto de confianza, con anterioridad a la fecha de finalización pactada o al cumplimiento del plazo establecido normativamente y sin justa causa, lo que procede, en principio, es cancelarle los extremos laborales, propios de los servidores regulares    –preaviso y cesantía-.

 

       En todo caso, es conveniente indicar, que conforme los artículos 26 y 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública Ley Nº 2166, adicionados por la Ley Nº 9635, se afianza que las reglas de las cesantía de los funcionarios públicos son las contenidas en el Código de Trabajo la Ley N° 2, de 27 de agosto de 1943, no pudiendo superar los ocho años, límite legal.

 

            Sobre el derecho al aguinaldo en los “cargos de confianza”, estos servidores están incluidos dentro del alcance de la Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos, Ley Nº 1835, del 11 de diciembre de 1954. La Ley Nº 1835 incluye expresamente en su artículo 1 incisa a) cobija el pago del decimotercer salario a estos funcionarios por su condición pública, sin reserva alguna:

 

“Artículo 1º-Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y ex servidores que a continuación se indican:

 

a) Los del Poder Ejecutivo que no están incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil.(…)”

 

            En cuanto al derecho a las vacaciones de los funcionarios de los “cargos de confianza”, en el dictamen C-099-2013 del 11 de junio de 2013, puntualizamos lo siguiente:

 

“En ese orden de ideas, esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar el derecho de las vacaciones que tienen esos funcionarios, señalando, que al no existir disposición jurídica que regule todavía las vacaciones a este grupo de funcionarios a que hace mención el artículo 586 Ibid, no se les podría aplicar la legislación o reglamentación que regula el derecho de las vacaciones progresivas a los funcionarios regulares de la Administración, según la antigüedad del servicio prestado a la Administración Pública. No obstante ello, cabe indicar que, tal y como se puntualizó en el Dictamen No. C-038-2005, de 28 de enero del 2005, que siendo ese beneficio un derecho fundamental que tiene toda persona que trabaja bajo una relación de servicio por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,2 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

(…)

De manera que, pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.”

 

D.    CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

1.      El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, creado por el artículo 23 del Código Notarial, Ley Nº 7764 del 17 de abril de 1998, está excluido expresamente del régimen de servicio civil. Su nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Consejo Superior Notarial, máximo jerarca de la Dirección Nacional Notarial, según el artículo 24 del mismo código.

 

2.      El Estatuto de Servicio Civil, desde la reforma por Ley Nº 7767, del 13 de mayo de 1998, estableció que los cargos de director de los órganos adscritos y desconcentrados de los ministerios, son “cargos de confianza”. Dicha naturaleza no ha sido modificada, y ha sido precisada con la reforma por la Ley Nº 9635.

 

3.      En virtud de que el cargo de Director Ejecutivo no está incluido en el régimen estatutario, en concordancia con los artículos 3 y del Estatuto e Servicio Civil, Ley Nº 1581, al ser un cargo de dirección con sus respectivas funciones, en un órgano adscrito al Poder Ejecutivo, Ministerio de Justicia y Paz, este es considerado un “cargo de confianza”.

 

 

4.      El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, tiene derecho a 2 semanas de vacaciones, por orden del numeral 59 constitucional, y a aguinaldo conforme el artículo 1 inciso a) de la Ley Nº 1835.

 

5.      Es procedente el reconocimiento de pago por cesantía y preaviso a favor del Director Ejecutivo del Dirección Nacional de Notariado, en el tanto, el nombramiento sea revocado por vencimiento anticipado del plazo de nombramiento o exista responsabilidad patronal. Empero, de terminarse la relación laboral, con motivo de una causal de despido, previo debido proceso, o renuncia al cargo, no procede el pago de estos extremos laborales.

 

 

 

                                                                  Atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                                 Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                                                                Abogado Asistente