4 de junio del 2019

C-157-2019

 

Señora

Susan Morales Prado

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Acosta

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° SM-196-2018, mediante el cual nos comunica el acuerdo número 1 del Concejo Municipal, según el acta de la Sesión Ordinaria N° 101-2018 celebrada el día 16 de mayo del 2018, en el cual se dispuso consultarnos lo siguiente:

 

 

“SI HUBIESE UNA DENUNCIA EN CONTRA DE UNA AUDITORÍA INTERNA, POR ACOSO LABORAL DE UN FUNCIONARIO MUNICIPAL, PERO QUE ÉSTE YA NO LABORA EN LA INSTITUCIÓN, ¿ES PROCEDENTE LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO?”

 

 

I.                   Régimen de responsabilidad al cual está sometido todo servidor público

 

            Tal como entendemos la interrogante planteada, se trata de un supuesto en que la auditora interna haya sido denunciada por cometer una falta en el ejercicio de su cargo, en este caso, por incurrir en conductas indebidas que configuren un acoso laboral en contra de un funcionario municipal.  Ello obliga, en primer término, a realizar una serie de consideraciones sobre el régimen de responsabilidad al que se encuentra sometido cualquier funcionario público.

Así, en relación con las eventuales responsabilidades que le pueden caber a cualquier funcionario por un incumplimiento de sus deberes, en caso de una conducta en la que medie dolo o culpa grave –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública-  resulta ilustrativo lo señalado en nuestro dictamen N° C-053-2004 del 4 de febrero del 2004, que al igual que en muchos otros pronunciamientos en los que hemos desarrollado este tema, señalamos lo siguiente:

 

“III.-    TIPOS DE RESPONSABILIDAD EN QUE PUEDEN INCURRIR LOS FUNCIONARIOS QUE OMITAN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL:

 

Los funcionarios públicos que incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.

 

Los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contienen las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad de la Administración y del servidor público.  Dichas normas parten de un principio general de responsabilidad objetiva, que obliga a la Administración a indemnizar los daños producidos por su funcionamiento, sea éste lícito o ilícito, normal o anormal.

 

La responsabilidad por conducta ilícita tiende a reparar cualquier tipo de daño o perjuicio sufrido por el administrado; mientras que la responsabilidad por conducta lícita sólo lleva consigo la obligación de indemnizar los daños producidos -no así los perjuicios- siempre que se trate de un daño especial, ya sea por la pequeña proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión.

 

Específicamente, en lo que concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la Administración Pública establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes.  En estos casos, la responsabilidad del servidor es solidaria con la propia Administración, pero esta última debe recobrar íntegramente lo pagado por los daños ocasionados por sus agentes.

 

También la Administración está facultada para cobrar al funcionario todos los daños y perjuicios que este último le hubiese producido con dolo o culpa grave.  Lo anterior aun en el caso de que no se hubiese producido daño alguno a un tercero.

 

El artículo 198 de la Ley General citada, establece que el plazo con que cuenta la Administración para reclamar indemnizaciones contra servidores públicos prescribirá en cuatro años, contados "…desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso".

 

(…)

 

Por otra parte, el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la responsabilidad disciplinaria en que podría incurrir el servidor público, cuando participe con dolo o culpa grave en acciones, actos, o contratos, opuestos al ordenamiento jurídico.    En tal supuesto, el superior jerárquico del funcionario o, en ausencia de relación jerárquica, quien lo haya nombrado en el puesto, estaría facultado para hacer efectiva esa responsabilidad, responsabilidad que en el caso en estudio, podría comprender incluso la destitución de su puesto.

 

(…)"

 

 

            Siguiendo con el tema, en nuestra opinión jurídica N° OJ-76-2016 del 29 de junio del 2016, indicamos:

 

“Es decir que bajo la Constitución, un funcionario público siempre estará sometido a un principio de responsabilidad, particularmente si sus acciones dañan la Hacienda Pública o el régimen de control interno. No obstante, es claro que la determinación y regulación  del régimen disciplinario o sancionatorio específico al que se encuentra sometido un funcionario público, es una materia en la que el Legislador cuenta con libertad de configuración. 

 

Así las cosas, debe indicarse que si bien el Legislador puede excluir a un determinado cuerpo de funcionarios de la aplicación de un particular régimen sancionatorio, lo  cierto es que, sin embargo,  dicho tipo de exclusiones no implican, de ninguna forma, que esos funcionarios no estén sometidos del todo a un régimen de responsabilidad. Sobre este punto, cabe citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 13570-2014 de las 11:45 horas del 14 de agosto de 2014:

 

 “En cuanto a estos agravios, es preciso indicar que el artículo 11, párrafo 2º, de la Constitución Política, después de su adición por la Ley No. 8003 de 8 de junio de 2000, introdujo el principio de evaluación de resultados y rendición de cuentas para todas las administraciones públicas, con lo cual, les impone a los entes y órganos públicos el deber de actuar de forma eficaz y eficiente y de cumplir cabalmente con sus obligaciones preexistentes con “la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes”. El numeral de cita dispone, textualmente, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”.

 

De dicha norma se desprende el principio general que la Administración debe estar sometida, de forma permanente, a procedimientos de evaluación de resultados y rendición de cuentas. Sin embargo, del texto Constitucional se desprenden muchos tipos de controles, por ejemplo, el control de constitucionalidad (artículo 10), el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información (artículo 30), el establecimiento de una jurisdicción contencioso-administrativa con el objetivo de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado (artículo 49), el control político por parte de las Comisiones de la Asamblea Legislativa (artículo 121, inciso 23) y el control sobre la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República (artículos 176-184); no obstante, debe indicarse que, en términos generales, la forma en que la evaluación de resultados y rendición de cuentas ha de realizarse no está constitucionalizada, sino que el propio texto constitucional admite que debe ser una ley la que regule y detalle “los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”. Consecuentemente, el establecimiento del tipo o modalidad de control en esta materia es una cuestión que está librada a la libertad de conformación del legislador. En el sub lite se acusa que, supuestamente, no existen los suficientes controles financieros para fiscalizar la actividad del Sistema de Banca para el Desarrollo, sin embargo, no comparte este Tribunal ese supuesto vicio de constitucionalidad, dado que, como se examina de seguido, lo cierto es que sí está prevista la vigilancia sobre la actividad en cuestión, siendo que, si difieren de otros mecanismos de supervisión y regulación, ello obedece –como se indicó– a la libertad de configuración legislativa y, a lo sumo, sería una discusión de legalidad y no de constitucionalidad, máxime, que se refiere a controles financieros que responden a una especificidad técnica que escapa del ámbito de control de este Tribunal. “

(…)

En consecuencia, es evidente, que los funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad; se encuentran sometidos al régimen común de responsabilidad previsto en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud del cual deben responder por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

Artículo 211.-

 

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

 

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia.

   Sobre el alcance y naturaleza de esta responsabilidad de los funcionarios públicos, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-05-2002 de 29 de enero de 2002:

 

 

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).

 

En todo caso, es importante apuntar que, conforme bien lo dispone que, el mismo numeral 211 de la Ley General de la Administración Pública, el régimen común de responsabilidad previsto en esa norma no excluye la aplicación de otros regímenes disciplinarios más graves previstos por otras leyes.

Así las cosas, se impone acotar que, no obstante el artículo 17 de la Ley de  Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, los funcionarios del Instituto Costarricense de Electricidad se encuentran sometidos también a los regímenes sancionatorios previstos en determinadas leyes relacionados con la probidad pública, la Hacienda Pública y el Control Interno. En este sentido, es indudable que al Instituto se le aplica la Ley N.° 8422 de 6 de octubre de 2004 y la Ley 8292 de 31 de julio de 2002.”

 

Si resulta de interés para la Municipalidad consultante hacer un estudio más profundo de la responsabilidad del Estado y del funcionario público, le remitimos a nuestro dictamen N° C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, el cual desarrolla profusamente este tema, con amplias referencias doctrinarias, normativas y jurisprudenciales acerca de todo el tópico de la responsabilidad administrativa y del servidor público. 

En el contexto del presente dictamen, nos permitimos hacer la transcripción de una parte de sus consideraciones para efectos ilustrativos, en los siguientes términos:

 

“6. Responsabilidad del funcionario público

 

A diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública).

 

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración -conforme al numeral 190-, contra el funcionario responsable -amparándose en el artículo 199-, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

 

Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:

 

*        Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)

 

*        El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)

 

*        La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)

 

*        El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)

 

En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave (7) o dolo (8) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa.

 

(7) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible:

 

No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

 

(8) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

 

Pueden presentarse dos situaciones distintas que generen responsabilidad para el funcionario -se insiste en que siempre que su actuación sea con dolo o culpa grave- que pueden presentarse conjunta o separadamente:

 

*        Que le haya causado daño a terceros (art. 199).

 

*        Que le cause daños a la Administración (art. 210).

 

Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a la Administración ésta se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario y, eventualmente, proceder al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

 

En el primero de los supuestos, sea, que se haya causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto con el funcionario (art. 201), lo que significa que el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se fundamenta en resoluciones anteriores.

 

(…)

 

Por lo tanto, de conformidad con nuestra Ley General de la Administración Pública (10) habrá responsabilidad civil del funcionario cuando actúe con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus atribuciones, tomándose en cuenta que, de conformidad con el principio contenido en el artículo 113 de ese cuerpo normativo, a mayor grado de jerarquía mayor grado de responsabilidad.

 

(10) Debe tomarse en cuenta que el análisis se ha realizado a partir de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. En todo caso, tómese en cuenta que en los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se desarrolla el tema de la responsabilidad civil del servidor, aunque en términos bastante similares a la Ley primero mencionada o con referencia a ella.

 

Nótese que los criterios que establece dicho cuerpo normativo para determinar la responsabilidad disciplinaria son similares a los señalados para la responsabilidad civil. El artículo 211 de la Ley General señala:

 

"1.     El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

 

2.       El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

3.       La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia."

 

Consecuentemente, de probarse una actuación dolosa o por culpa grave del servidor puede exigírsele responsabilidad civil y disciplinaria a éste, debiendo también, en este último supuesto, tramitar previamente el procedimiento administrativo correspondiente.

 

(…)

 

Tal y como señaló este Organo Asesor en el pronunciamiento C-058-93 de 3 de mayo de 1993, ante una consulta genérica que también se refería al tema de la responsabilidad, "...esta Procuraduría no puede emitir un criterio genérico sobre si procede o no la responsabilidad del Estado en los supuestos que establece la consulta, puesto que depende -como se desprende de los artículos antes mencionados y de la jurisprudencia citada- de una serie de elementos que deben ser analizados a la luz de un caso concreto, por la Administración activa ante una solicitud de este tipo, o bien por los Tribunales de Justicia."

 

            Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, particularmente en su artículo 3°, establece el mandato del deber de probidad que debe observar todo funcionario en el ejercicio de sus actuaciones, cuya infracción eventualmente puede dar lugar incluso a su destitución del cargo sin responsabilidad patronal –de conformidad con al artículo 4° de esa ley-  en caso de que llegue a acreditar, luego de seguirse un procedimiento administrativo disciplinario, que ha incurrido en una violación a este deber. La norma de referencia establece lo siguiente:

 

”Artículo 3º— Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.

 

Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.  (énfasis agregado)

 

Adicionalmente, puede consultarse también lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general (Directriz N° D-2-2004-CO), normativa que se encuentra disponible en la página web de esa institución, cuya dirección electrónica es www.cgr.go.cr.

 

Así las cosas, es claro que la actividad de los funcionarios debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública) y estar apegada en todo momento al citado deber de probidad –que implica mostrar estricta rectitud en todo momento–, de ahí que no puede abusarse del cargo para cometer actos que puedan aparejar un irrespeto a los derechos de los administrados o los funcionarios subordinados, tal como ocurre cuando se produce un acoso laboral, cual es el objeto puntual de la consulta que aquí nos ocupa.

 

            Cuando se presenta el caso de que un determinado servidor incurre en conductas que configuran una infracción a este elenco de deberes en la función pública, correlativamente surge la obligación –para la jerarquía– de instaurar un procedimiento administrativo ordinario para efectos de determinar la verdad real de los hechos acerca de la falta imputada, a fin de establecer si corresponde la imposición de algún tipo de sanción al funcionario.

 

            Sobre el particular, en nuestro dictamen N° C-079-2016 del 18 de abril de 2016, indicamos lo siguiente:

 

 

“El funcionario o servidor público es aquella persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, como tal tiene una serie de deberes que cumplir, previamente establecidos en nuestra normativa jurídica y el incumplimiento de dichos deberes acarrea para éste responsabilidad, la cual puede ser civil, administrativa disciplinaria y penal, estos tres tipos de responsabilidades se pueden exigir conjunta o separadamente y se puede derivar de un solo acto o hecho atribuible.

 

La transgresión de un deber no tiene siempre efectos unívocos, por lo que una misma falta por parte del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones; es decir, que la falta cometida por un funcionario público puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, puede bien configurar un delito o implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado, las cuales son excluyentes entre sí.

 

La Ley General de la Administración Pública en su artículo 211 contiene las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad del servidor público, ordinal que establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes.

 

         Cuando nos encontramos ante dicho supuesto la Administración se encuentra en la obligación de instaurar un procedimiento administrativo ajustado a los principios y garantías del debido proceso, cuyo objeto, carácter y fin será el de determinar las responsabilidades en las que pudo haber incurrido el servidor y es allí donde el patrono en uso de su potestad disciplinaria tiene la facultad de aplicar sanciones a las faltas cometidas, según esta sea calificada como leve, grave o muy grave. Sanciones que podrán ir desde una simple llamada de atención, una suspensión sin goce de salario o el despido, según lo determine el funcionario u órgano competente para imponer la sanción respectiva.” (énfasis agregado)

 

 

            Sobre la naturaleza de esa potestad sancionadora, hemos vertido las siguientes consideraciones:

 

“Según lo ha determinado esta Procuraduría General, la Potestad sancionadora de la Administración puede definirse como "una potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas" (nota a pie de página número 1: CANO CAMPOS (Tomás). Derecho Administrativo Sancionador, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Nº43, enero-abril de 1995, p.339). De manera que, es en ejercicio de esa potestad que la Administración puede imponer sanciones a los particulares por las transgresiones que del ordenamiento jurídico éstos cometan, previamente tipificadas como infracción administrativa por una norma.

Esta potestad de la Administración para imponer sanciones se justifica en el "ius puniendi único del Estado", del cual es una de sus manifestaciones (Nota a pie de página número 2: NIETO GARCIA (Alejandro). Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial TECNOS, 2da Edición, 1994, p.22. En igual sentido, véase, entre otros, el Voto Nº 8193-2000 de las 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). En consecuencia y, por extensión, las garantías y principios del Derecho Penal deben aplicarse en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, aunque con ciertos matices (Nota a pie de página número 3: Ver en ese sentido, entre otros muchos: NIETO GARCIA (Alejandro). op. cit., p.24, 80 y 86; CARRETERO PEREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editoriales de Derecho reunidas (EDERSA), 2da. Edición, 1995, pp. 101, 112 y 113; GARCÍA ENTERRÍA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás -Ramón). Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, sétima edición, T.II, 1993, p. 166 y 167; SUAY RINCON (José), El Derecho Administrativo Sancionador: Perspectivas de Reforma. Revista de Administración Pública, Madrid, Nº109, enero-abril de 1986, p. 204; JIMENEZ MEZA (Manrique), Justicia Constitucional y Administrativa, San José, Imprenta Litográfica el Mundo Gráfico, 1997, p. 54. RORÍGUEZ VINDAS, (Ramón Luis). Temas de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Jurídica, San José, 1999, p. 188 y ss.)  (Dictamen C-079-2001 del 19 de marzo del 2001)

 

 

            Como vemos, una vez presentada una denuncia en contra de un funcionario, la institución tiene la obligación de abrir un procedimiento administrativo ordinario para acreditar, si fuera del caso, la efectiva comisión de la falta intimada, pues si ello efectivamente se comprueba, se debe aplicar la sanción que corresponda.

 

            Bajo esa óptica, en cuanto exista una denuncia debidamente presentada, de la cual se desprenden con claridad los hechos atribuidos al servidor denunciado, la Administración habrá de dar inicio al referido procedimiento, sin que constituya un obstáculo para ello el hecho de que, si el denunciante fue otro funcionario, este último ya no se encuentre laborando en la institución.

 

Nótese que el promovente, al interponer su denuncia, pone en marcha el aparato administrativo, en donde, como quedó visto, surge correlativamente la obligación de la Administración de tomar las acciones correspondientes. A partir de ese momento, de manera oficiosa la institución debe continuar con la instrucción de procedimiento, lo cual, por ende, está bajo su competencia y su responsabilidad, de ahí que no pueda depender de la presencia del denunciante.

 

Así, siempre que la denuncia se haya dejado interpuesta con la claridad y seriedad del caso, la potestad sancionatoria ya queda en manos de la Administración, y a partir de ello debe instruir correctamente el procedimiento para determinar la verdad real sobre los hechos plasmados en la denuncia, haciendo uso de todos los mecanismos probatorios que tenga a su alcance. Bajo ese entendido, puede no contarse ya con la presencia o la colaboración del denunciante, sin que ello obste para que la Administración le dé continuidad a las acciones disciplinarias que se encuentra en la obligación de adoptar.

 

En consecuencia, la respuesta a la consulta planteada debe ser afirmativa, en el sentido de que sí debe abrirse un procedimiento administrativo al funcionario que haya sido denunciado por una situación de acoso laboral, aún cuando el servidor denunciante ya no trabaje en la institución.

 

 

II.                Sobre la eventual comisión de faltas disciplinarias relacionadas con el acoso laboral

 

 

            En relación con la consulta planteada, y de frente al análisis que de la situación concreta le corresponde hacer a la Administración en caso de que se presentara una denuncia contra algún funcionario por un tema de acoso laboral, hemos considerado provechoso transcribir algunas consideraciones que hemos vertido sobre el particular, para que la institución pueda valorarlas al momento de analizar los hechos denunciados. Sobre este tema específico, hemos señalado lo siguiente:

 

 

“II.              ACOSO U HOSTIGAMIENTO LABORAL

Es a partir de la década de los 80 que se comienza a estudiar el fenómeno denominado “mobbing” vocablo del inglés “to mob” que significa asediar, agredir, acosar, atacar, maltratar.  El precursor del estudio de este tema es el doctor Heinz Leymann, psicólogo y psiquiatra  alemán nacionalizado sueco.  Leymann ha sido el experto internacional más reconocido en el campo del mobbing. 

Este experto definió al mobbing como “el psicoterror en la vida laboral que conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética, la cual es administrada de modo sistemático por uno o varios sujetos, principalmente, contra una persona, la que a consecuencia de ese psicoterror es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, a base de acciones de hostigamiento frecuentes y persistentes” (Romero Pérez, Jorge Enrique, Mobbing Laboral: acoso moral, psicológico).

Para Iñaki Piñuel y Zabala, profesor español, el acoso laboral puede ser definido como “.. el deliberado y continuado maltrato moral y verbal que recibe el  trabajador, hasta entonces válido, adecuado,  o incluso excelente en su desempeño, por parte de uno o varios compañeros de trabajo (incluido muy frecuentemente el jefe), que busca con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización”. (Piñuel y Zabala I. 2001).

Este tipo de conductas reporta un proceder abusivo, malicioso, insultante, un abuso de poder cuya meta es debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima.

El acoso laboral es sumamente amplio y diverso por lo que es difícil establecer un catálogo de situaciones que constituyan hostigamiento en el trabajo.  También, la diversidad de nombres con el que denominan el acoso tampoco ayuda a irlo delimitando: acoso moral en el trabajo, psicoterror laboral, mobbing, acoso psicológico, persecución laboral, violencia laboral, hostigamiento laboral, etc. No obstante, la mayoría de las investigaciones y estudios sobre este tópico arrojan cada vez más datos y antecedentes respecto a cuáles situaciones y conductas pueden constituir acoso:

-         Realizar comentarios negativos o descalificantes en forma reiterada sobre la persona acosada, criticándole constantemente, propiciando el aislamiento de la persona dejándola sin contactos a través de rumores malintencionados.

-         Ridiculizar permanentemente a la persona acosada, destruyendo su reputación, su imagen, su profesionalidad a través de comentarios malsanos ya sea sobre su labor, su aspecto físico, sus creencias, su sexualidad, etc.

-         Bloquear el desarrollo de la carrera profesional de la persona acosada, limitando, o retrasando cualquier tipo de promoción, cursos, seminarios de capacitación, ascensos, etc.

-         Aislar a la persona acosada de sus compañeros de trabajo, instalando su puesto de trabajo en un lugar bien apartado con el claro propósito de irlo invisibilizando, e impidiendo su contacto con colegas.  Se propicia un aislamiento profesional y social en el seno del grupo.

-         Asignarle al acosado cargas extenuantes de trabajo cuyos plazos sean prácticamente difíciles o imposibles de cumplir, o bien, no asignarle tareas acordes a la experiencia, capacidad, e idoneidad de la persona acosada.

-         Impedir la participación de la persona acosada, sin ningún tipo de justificación,  en reuniones que tienen una relación o conexión vital con la labor que éste efectúa, con el  claro propósito de irlo excluyendo o aislando de reuniones clave en las cuales anteriormente su presencia era imprescindible.

-         Ataques  contra la dignidad y el estatus de un trabajador o trabajadora que socaven su autoestima, o busquen subvalorarlo, descalificarlo personalmente en forma constante e injustificada, criticarlo arbitrariamente; inmiscuirse y criticar su vida privada.

-         Bloquear administrativamente a la persona, no dándole traslado, extraviando, retrasando, alterando o manipulando documentos o resoluciones que le afectan.

-         La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales de la persona acosada o las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada.

-         Evaluación injusta y malintencionada de su trabajo.

-         El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

-         El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

Todas esas tácticas desestabilizadoras son reiteradas, continuas, y tienen como principal finalidad lograr el desgaste  y autoeliminación de la persona acosada,  dado que la víctima es considerada por su agresor o agresores como una molestia o amenaza para sus intereses personales (ambición de poder, mantenimiento del status quo, envidia, etc.).  Habitualmente, el acoso laboral persigue el objetivo de hacerle intolerable a la víctima permanecer en su trabajo, presionándola finalmente para que la abandone, pero no es necesario que se verifique la renuncia para que exista una situación de acoso laboral, porque también es común que el acoso laboral se manifieste en un ataque directo a alguna persona con el fin de hacerlo desistir de ejercer un derecho legítimo, u obtener una promoción, ascenso, etc.

Numerosas investigaciones han trazado el perfil profesional y personal del acosado, y se ha mencionado, en la mayoría de ellas (Piñuel por ejemplo,)  como parte de sus rasgos distintivos, que las personas trabajadoras que tienen mayor probabilidad de ser acosadas son aquellas que despiertan cierto tipo de envidia en razón de sus características personales, sociales o familiares, ya sea por su éxito social, su buena fama, inteligencia, carisma,  apariencia física.  Muy frecuentemente se trata de personas muy capaces, muy valorados, creativos, populares, son muy eficientes en su trabajo, y eso en algún momento puede resultar una molestia, un estorbo, o una evidente amenaza para el acosador, quien actúa motivado por la envidia, y celos profesionales. Este tipo de personas son las que suelen hacer preguntas incómodas a sus superiores, las que denuncian situaciones indignas, defienden a sus compañeros, y siempre hablan claro, etc.  Otro perfil de la víctima de acoso laboral suelen ser las personas con características que difieren de la mayoría de los trabajadores existentes en el lugar de trabajo, como pueden ser inmigrantes, minorías, trabajadores mayores, etc.  No obstante, cualquier persona puede ser objeto de acoso psicológico a lo largo de su vida laboral, independientemente de sus características o atributos físicos y morales.  Este es un punto en el que todos los autores coinciden: Nadie está a salvo de este mal al que inclusive se le ha llamado la “plaga del Siglo XXI”

En lo que respecta a la psicología del agresor, se mencionan entre otros aspectos, rasgos narcisistas sumamente acentuados.  Si bien es cierto, todas las personas, sin excepción alguna poseemos rasgos narcisistas en una medida u otra, como son el egocentrismo, la necesidad de admiración, la intolerancia a las críticas, etc., en el acosador esas características están altamente desarrolladas pero a un nivel perverso.  El acosador realiza sus tácticas de hostigamiento saciando sus necesidades destructivas sin sentir el menor asomo de culpa mientras hacen sufrir a la víctima. No demuestran empatía alguna hacia los demás, tampoco son capaces de experimentar auténticos sentimientos de tristeza, duelo, reacciones depresivas.  Cuando los demás les decepcionan o hacen daño, suelen enojarse y tienen deseos de venganza.  Son verdaderos megalómanos.

Por otra parte, en cuanto a las organizaciones laborales que facilitan o propician el acoso, éste es más frecuente en grupos u organizaciones en los cuales el poder y el control son más importantes que la productividad y la eficiencia.  Relevantes investigaciones sobre el tema han indicado que el acoso laboral se suscita con más frecuencia en aquellos lugares donde las personas que dirigen los departamentos de recursos humanos no están bien preparadas o no tienen el conocimiento necesario para abordar el problema, y que su incidencia es más alta en la Administración Pública.  Un factor que puede incidir a que éste sector sea proclive a generar acoso laboral puede ser, la garantía de la estabilidad de que goza  el empleado público que dificulta al funcionario jerárquico desprenderse de algún subalterno que no sea de su agrado, pues para ello es indispensable seguir el procedimiento administrativo que demuestre la falta grave cometida por el servidor.  En razón de ello, el camino del acoso psicológico resultaría una vía transitable para el acosador con el fin de lograr la expulsión “voluntaria” de la persona acosada.  Ahora, en el sector privado el despido de un empleado es mucho más fácil; sin embargo, eso no quiere decir que ese sector sea inmune a situaciones de acoso laboral, máxime en organizaciones en las que se propicia una fuerte competencia entre los empleados para alcanzar metas muy altas propias de la cultura económica de la sociedad actual.

Ahora bien, el riesgo de aparición de conductas de acoso es menos habitual en organizaciones donde están bien definidos los equipos de trabajo, que tienen una buena comunicación, que es fluída, abierta, y donde además existen mecanismos adecuados para enfrentar los conflictos y la pronta resolución de éstos, que son propios y típicos de toda relación humana.  En una organización sana, no solo no se da este tipo de conducta abusiva, sino que además, no está permitida y se sanciona cualquier tipo de manifestación de acoso, pero es claro que esto sólo se logra con una adecuada política interna de prevención y sanción frente a conductas de este tipo.

Por otra parte, el acoso reviste las siguientes formas, tenemos el acoso laboral vertical descendente (que es la forma más habitual), vertical ascendente o bien horizontal.  El acoso vertical descendente se da cuando la agresividad proviene de una persona que detenta mayor poder que el acosado, el vertical ascendente, el que rara vez se suscita, es el que se realiza entre quienes ocupan puestos subalternos respecto de la persona victimizada, expresado en palabras coloquiales cuando se pretende “serrucharle el piso al jefe”.  El acoso horizontal se da cuando la agresividad proviene de una persona que ocupa la misma posición jerárquica que el acosado, es decir el hostigamiento se da entre “iguales”. También se ha hablado del acoso mixto que es aquél que proviene del asocio de la jerarquía y uno o más de los colegas del trabajador.

Igualmente, siendo que el acoso laboral presenta características comunes con otro tipo de conflictos que pueden suscitarse dentro de la relación laboral, es indispensable distinguirlo de otras  patologías laborales, como son, el síndrome del quemado (burn out) y el stress.  El síndrome del burn out identifica a un trabajador que se siente desgastado, “quemado” profesionalmente por circunstancias muy específicas, o condiciones inherentes a su profesión y trabajo, ese síndrome suelen padecerlo con mucha frecuencia los maestros, profesores, médicos, abogados, en razón del mismo desgaste que padecen las personas que ejercen ese tipo de profesiones.  Ahora bien, el estrés laboral es esencialmente distinto al acoso, porque aquí no se está ejerciendo una intención de dañar, de humillar, de denigrar, de aniquilar la víctima.  Simplemente, el estrés surge con ocasión de intensas cargas laborales que van minando de algún modo la salud física o emocional del trabajador pero sin una verdadera voluntad de desencadenar ese resultado.  Pese a ello, un ambiente laboral estresante es un campo de cultivo para que florezcan conductas de acoso, pero en principio falta la intencionalidad de destruir a la persona.

Además, quedan excluidos también todos aquellos conflictos pasajeros, roces, tensiones circunstanciales, incidentes aislados que se presentan en un momento determinado, ya que es claro que éstos forman parte de las relaciones humanas que se dan en todos los entornos laborales, y que en un momento dado pueden generar cierta tensión, sin llegar a calificarse éstos como acoso laboral.

En relación con los efectos que genera el acoso laboral en la salud de la víctima, éstos son devastadores, causa un gran impacto negativo en la vida profesional y personal de quienes la sufren, pudiendo derivar en casos con perniciosos efectos cognitivos:   pérdida de memoria, dificultad de concentración, irritabilidad, agresividad, apatía, inseguridad.  Respecto a los síntomas psicosomáticos se menciona: pesadillas, dolor de estómago, diarreas, náuseas, falta de apetito. Por ejemplo, algunas personas terminan desgastándose tanto a nivel físico y emocional con la situación que optan por renunciar a su trabajo, o bien terminan jubilándose anticipadamente por enfermedad. Ha habido casos más drásticos que terminan con el suicidio de la persona afectada.  A esto se suman los daños colaterales y efectos originados por el acoso laboral en la familia del  afectado y en la misma organización, propiciando ciertamente un clima laboral negativo en la empresa y con implicaciones y efectos perniciosos a nivel del rendimiento y costos económicos para la empresa.

Las personas acosadas que muestran una voluntad más férrea y por tanto deciden  enfrentar al acosador, denunciando la situación, se ven inmersas también en un proceso complejo a fin de demostrar el acoso laboral, que en la mayoría de las ocasiones es ciertamente difícil, pues el acosador generalmente hostiga en clandestinidad, lo que dificulta  realmente la recolección de pruebas para poder acreditar esa patología laboral.

En virtud de ello, se ha aceptado jurisprudencialmente que la prueba en casos de acoso laboral puede ser indiciaria.

 

(…)

Doctrinariamente, se ha sostenido que los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente a los trabajadores operan como límites infranqueables para la potestad jurídica de mando y dirección que detenta el empleador en virtud del contrato de trabajo.

La lista de derechos fundamentales que tienen los trabajadores es bien  amplia: derecho a la no discriminación, derecho a la dignidad, derecho a la intimidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la protección de la vida privada, libertad de conciencia y religión, inviolabilidad de las comunicaciones, libertad de opinión, expresión e información, libertad para ejercicio de actividades económicas y derecho de reunión.

Pues bien, el acoso laboral es una conducta en el lugar de trabajo que infringe  todos esos derechos fundamentales del trabajador acosado.  Esencialmente se pueden ver afectados su dignidad, su derecho a la intimidad, su derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de su vida privada.  Todos estos derechos fundamentales gozan de una posición preeminente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y como tales deben ser respetados en cualquier ámbito laboral, el quebrantamiento a uno solo de ellos mediante actos de acoso laboral debe ser ciertamente sancionado.

En el plano propiamente legal,  el Código de Trabajo en el artículo 19 establece que “El contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él,  como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley.”  Por su parte, el artículo 69 inciso c) estipula como obligaciones de los patronos “Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de maltrato de palabra o de obra…”.  También el inciso i) del ordinal 70 de ese cuerpo normativo dispone que queda absolutamente prohibido a los patronos “Ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos que el trabajador tiene conforme a la Ley.”

Asimismo, el ordinal 83 regula las causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, y entre las que nos interesan a los efectos de este estudio tenemos:

“Artículo 83. Son causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo:

b) Cuando el patrono incurra durante el trabajo en falta de probidad u honradez, o se conduzca en forma reñida con la moral, o acuda a la injuria, a la calumnia o las vías de hecho contra el trabajador;

e) Cuando el patrono o su representante en la dirección de las labores acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra el trabajador fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para el cumplimiento del contrato”

Teniendo en cuenta todas las manifestaciones descritas con antelación que constituyen tácticas de acoso  laboral, estas disposiciones del Código Laboral también brindan especial protección a los trabajadores frente a conductas impropias del patrono o empleados que podrían configurar también actos de acoso u hostigamiento laboral.

A nivel de normativa internacional, podemos citar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 6 y 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 3 y 4 de la Convención Interamericana para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, y artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.  Toda esta normativa brinda especial protección a los derechos a la imagen, integridad, y salud de la persona dentro de un ambiente laboral.

(…)

IV.      POSICION DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y DE LA SALA SEGUNDA FRENTE AL ACOSO LABORAL

La Sala Constitucional ha indicado en diversos votos que a efecto de determinar si se está en presencia de conductas o actuaciones que constituyan hostigamiento laboral, debe demostrarse la existencia de ciertas condiciones:

“Sobre el particular, esta Sala es del criterio que para determinar si en un caso concreto se ha producido hostigamiento laboral, también llamado mobbing, se debe demostrar la existencia de ciertas características o elementos esenciales, como la intencionalidad de minar la autoestima y dignidad del funcionario, la repetición de la agresión por un período prolongado de tiempo, que la misma provenga de quienes tengan la capacidad de causar daño y que su finalidad consista en presionar al servidor para que abandone su trabajo y así dar por terminada la relación de empleo, para lo cual, consecuentemente, se requiere de un proceso plenario para demostrarlo”. (Resolución N. 2008-15592 de las 10:40 horas del 17 de octubre del 2008).

En esta sentencia se determinó en forma breve y somera las principales características que configuran actos de acoso laboral, específicamente la intencionalidad de la agresión, la repetición constante de los actos, el sujeto que provoca el acoso laboral, y la finalidad pretendida.  Sin embargo, el alto Tribunal Constitucional ha indicado en todos los casos en que se interpone un recurso de amparo por supuestos actos de acoso laboral, que no es en esa sede donde debe ventilarse un proceso de ese tipo, dado que la naturaleza sumaria de los procesos de amparo no permitiría la evacuación de pruebas abundantes o complicadas, propias y especiales de un proceso jurisdiccional ordinario. (Votos N. 14356-2007, 3130-2011).

Tampoco en la jurisdicción laboral esta figura ha sido tan desarrollada, lo anterior puede obedecer a que  no es sino recientemente que los estudios sobre este tópico han ido mereciendo reconocimiento por parte de la doctrina encargada del estudio de las relaciones laborales.  Sin embargo, si ha habido fallos en los cuales se ha analizado pormenorizadamente las demandas entabladas por acoso laboral, y se ha declarado inclusive la  nulidad del despido de la persona afectada, ordenándose la reinstalación al cargo si la persona afectada así lo desea, puesto que también se brinda la posibilidad de que se le pague el preaviso, auxilio de cesantía y daños y perjuicios:

“VIII.-

En el voto de esta Sala N. 2005-655, de las 14:05 horas del 3 de agosto de 2005, se indicó: “El término “mobbing” (o acoso moral en el trabajo) (…) procede del verbo inglés “to mob” que significa “asaltar” o “acosar”. (María de los Angeles López Cabarcos y Paula Vásquez Rodríguez. “Mobbing. Cómo prevenir, identificar y solucionar el acoso psicológico en el trabajo”. Madrid, Ediciones Pirámide, 2003, p. 50). El acoso moral en el trabajo ha sido definido por Leymann, como una “situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media durante unos 6 meses) sobre otra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. (María Dolores Rubio de Medina. “Extinción del contrato laboral por acoso moral-mobbing-.” Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 2002 pp 10-11). El hostigamiento puede ser vertical, horizontal o mixto.  Es vertical cuando la conducta hostigadora proviene del jerarca (esta modalidad se conoce como “bossing”). Es horizontal cuando el acoso es provocado por los propios compañeros y el mixto se da por una combinación entre el acoso propiciado por la jefatura-por acción u omisión- y los compañeros.  De conformidad con la doctrina, esta última modalidad es la habitual (ídem, pp. 12-13). Luego, de la concepción doctrinal del “mobbing” se desprenden varias características comunes, entre las que se señalan: a) La intencionalidad: tiene como fin minar la autoestima y la dignidad del acosado. b) La repetición de la agresión: se trata de un comportamiento constante y no aislado. c) La longevidad de la agresión: el acoso se suscita durante un período prolongado. d) La asimetría de poder: pues la agresión proviene de otro u otros quienes tienen la capacidad de causar daño. e) El fin último: la agresión tiene como finalidad que el o la trabajadora acosada abandonen su trabajo (López Cabarcos y Vásquez Rodríguez, op. cit., p. 51). Estas mismas autoras señalan los diez comportamientos más frecuentes que evidencian la existencia del hostigamiento moral, entre los que incluyen: 1) Asignar trabajos sin valor o utilidad alguna. 2) Rebajar a la persona asignándole trabajos por debajo de su capacidad profesional o sus competencias habituales. 3) Ejercer contra la persona una presión indebida o arbitraria para realizar su trabajo. 4) Evaluar su trabajo de manera inequitativa o de forma sesgada. 5) Desvalorar sistemáticamente su esfuerzo o éxito profesional o atribuirlo a otros factores o a terceros. 6) Amplificar y dramatizar de manera injustificada errores pequeños o intrascendentes. 7) Menospreciar o menoscabar personal o profesionalmente a la persona. 8) Asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables. 9) Restringir las posibilidades de comunicarse, hablar o reunirse con el superior. 10) Ningunear, ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle o hacerle “invisible”. (López Cabarcos y Vásquez, op.cit., p. 57). Todavía nuestro ordenamiento jurídico no ha desarrollado la figura del hostigamiento laboral, aunque existe alguna tendencia legislativa a su regulación positiva.  No obstante ello, la situación del hostigamiento puede subsumirse en algunas de las normas contempladas en el Código de Trabajo que le exigen al empleador dar un trato digno al trabajador  (artículos 19, 69 inciso c) y 83)”.

IX.- Lo sucedido en este caso, coincide con la descripción anterior.  De ahí que no quepa la menor duda de que está en presencia de un típico acoso moral, que hace imperativo declarar la nulidad del despido de la actora.  En consecuencia, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la emisión de ese acto ilegal, por (sic) lograr lo cual se ha de revocar la sentencia recurrida.  En su defecto y con base en lo estipulado en el artículo 150, inciso f), del Código Municipal, a cuyo tenor “La sentencia de los tribunales de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con el pleno goce de sus derechos y el pago de salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción de importe del preaviso y el auxilio cesantía que puedan corresponderle y el monto de los meses de salario por concepto de daños y perjuicios.” (lo destacado no es del original) (Resolución 2008-000093 de  la Sala Segunda de las 10:20 horas del 8 de febrero del 2008).

También se ha determinado que existe acoso laboral cuando ha quedado debidamente demostrado que ha existido un abuso del poder jerárquico, por ejemplo, en situaciones en las cuales el patrono modifica unilateralmente y en perjuicio del trabajador las condiciones esenciales del contrato de trabajo (salario, jornada, lo que podría denominarse un “ius variandi abusivo”) Veamos:

“A la Sala no le cabe la menor duda que el traslado impuesto al trabajador no se ajusta a los aludidos principios de razonabilidad y de buena fe…no se acreditó la urgencia que tenía la demandada para que éste se realizara en el mismo mes de mayo como tampoco la inexistencia de otra alternativa para proceder como lo hizo… De las probanzas se desprende que el actor no se opuso de manera absoluta al traslado, sino, que pidió  se tomara en cuenta su situación, incluso ofreció que se llevara a cabo en las vacaciones escolares lo que denota su buena fe y ánimo de colaboración de su parte…No es posible aceptar que los empleados dispongan de la fuerza laboral a su antojo, desatendiendo las necesidades personales y familiares del empleado, como si se tratara de un objeto o mercancía, al punto de decirle, como sucedió en el caso de análisis, que ni siquiera le exponga sus problemas (nota de folio 5). Esa actitud patronal, de por sí abusiva, incluso puede ser constitutiva de lo que se ha denominado acoso moral…Los jueces están obligados a sancionar estas prácticas contrarias a la dignidad del ser humano, en procura de mantener ambientes de trabajo libres de violencia  previniendo conductas  que puedan generar en daños aún más graves, a veces irreversibles, para el trabajador”. (Lo destacado no es del original)  (Voto N. 342-2004 de las 8:50 horas del 12 de mayo del 2004 de Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Igualmente, es necesario indicar que los Tribunales han manifestado que no existe acoso laboral cuando un patrono realiza acciones legítimas en orden a sus potestades de dirección en la organización de la empresa o institución, razón por la cual, girar instrucciones o hacerlas cumplir en un marco de legalidad, no configuran acciones de acoso laboral, aún y cuando un empleado pueda sentirse amenazado o a disgusto  con ellas.

En ese sentido, determinar si existe acoso laboral o no exige una labor muy acuciosa de parte del juzgador dado que exige una valoración de conductas que pueden encajar en el patrón de acciones legítimas que le asisten a los empleadores en el marco de las relaciones laborales, o bien puede advertir verdaderas afectaciones ilegítimas, ilegales, que afectan el derecho a laborar en un ambiente sano y  de respeto a la integridad física y moral de los trabajadores.  De ahí la necesidad de contar con una regulación jurídica que defina expresamente  las conductas que configuran acoso laboral, distinguirlo de otras patologías, así como también hacer hincapié en la prevención y sanción de este tipo de comportamientos anómalos en el marco de las relaciones laborales.” (Opinión jurídica N° OJ-018-2012 del 12 de marzo del 2012)

III.             Conclusiones

            Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.      Los funcionarios públicos que incurran en una falta a los deberes propios del cargo que ostentan pueden quedar sometidos a la imposición de responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.

 

2.      Cuando se presenta el caso de que un determinado servidor incurre en conductas que configuran una infracción a este elenco de deberes en la función pública, correlativamente surge la obligación –para la jerarquía– de instaurar un procedimiento administrativo ordinario para efectos de determinar la verdad real de los hechos acerca de la falta imputada, a fin de establecer si corresponde la imposición de algún tipo de sanción al funcionario.

 

3.      Siempre que la denuncia haya sido interpuesta con la claridad y seriedad del caso, la potestad sancionatoria ya queda en manos de la Administración, y a partir de ello debe instruir correctamente el procedimiento para determinar la verdad real sobre los hechos plasmados en la denuncia, haciendo uso de todos los mecanismos probatorios que tenga a su alcance.

 

4.      Bajo ese entendido, puede no contarse ya con la presencia o la colaboración del denunciante, sin que ello obste para que la Administración le dé continuidad a las acciones disciplinarias que se encuentra en la obligación de adoptar, pues esto debe hacerlo de manera oficiosa.

 

5.      En consecuencia, la respuesta a la consulta planteada debe ser afirmativa, en el sentido de que sí debe abrirse un procedimiento administrativo al funcionario que haya sido denunciado por una situación de acoso laboral, aún cuando el servidor denunciante ya no labore en la institución.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora