20 de agosto de 2019

OJ-089-2019

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número ECO-362, de fecha 31 de octubre de 2018, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Justicia en la compensación de los profesionales en Ciencias Médicas, derogatoria de la Ley No 6836, Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, de 21 de diciembre de 1982 y sus reformas”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20.973, publicado en el Alcance 183 a La Gaceta 186 de 9 de octubre de 2018 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-009-2019 de 06 de febrero de 2019 y OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 20.973.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

JUSTICIA EN LA COMPENSACIÓN DE LOS PROFESIONALES

EN CIENCIAS MÉDICAS, DEROGATORIA DE LA LEY N.° 6836, LEY DE

INCENTIVOS A LOS PROFESIONALES ENCIENCIAS MÉDICAS,

DE 21 DE DICIEMBRE DE 1982, Y SUS REFORMAS

ARTICULO ÚNICO- Deróguese la Ley N.° 6836, Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, de 21 de diciembre de 1982, y sus reformas.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Según la justificación dada, este proyecto de Ley plantea la derogatoria de la Ley No. 6836, Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, de 21 de diciembre de 1982 y sus reformas, la cual, según se alude expresamente, establece el denominado enganche médico, por el que se establece que los profesionales en Ciencias Médicas con grado de licenciatura o superior tienen derecho a un aumento porcentual igual al que se aumenten los salarios promedios de los empleados y funcionarios públicos (art. 12). Y a juicio de los promoventes, ese y otros beneficios contenidos en la Ley que se pretende derogar, han representado una enorme carga para las finanzas públicas. De modo que su derogatoria supondría, entre otras cosas, un alivio al gasto del Gobierno central y de la Caja Costarricense de Seguro Social.

            Interesa entonces contextualizar, en primer lugar, el contenido de la Ley que se pretende derogar.

A)    Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas o de la Salud

Comencemos por señalar que, dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las administraciones públicas –centrales y descentralizadas- y entre la diversidad remunerativa que ha imperado en el Sector Público, encontramos el caso de los Profesionales en Ciencias Médicas o de la Salud que prestan servicios en instituciones públicas (Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social, entre otras), quienes tienen una regulación especial de rango legal - Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 y sus reformas - que norma principalmente su sistema retributivo o salarial.

En efecto, la citada ley está dirigida a regular condiciones salariales particulares: las de los farmacéuticos, médicos, microbiólogos, odontólogos, enfermeras, nutricionistas y psicólogos clínicos que prestan servicios en instituciones públicas.  Por ende, la Sala Constitucional ha entendido que no pretende ser una ley general de incentivos para todos los demás profesionales del Sector Público (Véanse al respecto, las sentencias Nºs 3530-97 de las 15:57 horas del 24 de junio de 1997, 2003-03465 de las 08:46 horas del 2 de mayo de 2003 y 3496-05 de 30 de marzo de 2005).

Con vista de los antecedentes del expediente legislativo Nº 9459, el espíritu que motivó la presentación y posterior promulgación de la aludida Ley Nº 6836, fue el crear una normativa especial, en materia de salarios, de acatamiento obligatorio para todas las instituciones públicas empleadoras de profesionales en ciencias médicas o de la salud. En efecto, esa normativa de rango legal establece una escala de salarios con una serie de categorías y un sistema especial para fijar aumentos, sobresueldos, pluses e incentivos a los profesionales cubiertos, aun cuando estén protegidos por el Régimen de Servicio Civil.

El régimen retributivo o salarial que establece la Ley Nº 6836, constituye un mínimo de referencia para todas las instituciones o dependencias públicas que contraten profesionales en ciencias médicas que se encuentran expresamente amparados a dicho sistema. Efectivamente, según lo ha determinado la propia Sala Constitucional, la citada Ley procura proteger a los profesionales en Ciencias Médicas, pues constituye una garantía para ellos en el sentido que independientemente del sector –público o privado- donde elijan prestar sus servicios, se respetarán determinadas condiciones retributivas mínimas (Criterio reiterado en sentencias 1997-04801 de las 14:57 horas del 21 de agosto de 1997, 3530-97 de las 15:57 horas del 24 de junio de 1997, 1998-01602 de las 17:09 horas del 10 de marzo de 1998, 2005-03496 de las 14:49 horas del 30 de marzo de 2005 y 2014-20436 de las 09:30 horas del 17 de diciembre de 2014).

Y como norma mínima, el régimen retributivo de la Ley Nº 6836, puede ser legítimamente complementado y superado con otros           beneficios o incentivos económicos previstos normativamente en las instituciones o dependencias públicas que contraten a dichos profesionales; esto en el tanto se justifiquen objetiva y razonablemente, y no resulten ser de igual naturaleza a los que reconoce aquella ley.

Así, los pluses  o incentivos salariales que se crean en dicha ley no le corresponden en su generalidad a todos los profesionales en ella enunciados, salvo el caso del ajuste automático previsto por el numeral 12, y del incentivo por dedicación a la zona rural (arts. 10 y 19), que si se aplican a todos los grupos profesionales allí contemplados; los demás, el legislador los fue adjudicando concretamente a los diferentes colectivos o grupos de profesionales. Así  los artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º se refieren a los médicos; el artículo 16 a los odontólogos; el último párrafo del artículo 16 -reforma introducida por la Ley Nº 8423 de 7 de octubre de 2004- a los nutricionistas; el artículo 17 a los farmacéuticos, microbiólogos químicos y psicólogos clínicos; el artículo 18 a los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, y el artículo 25 -introducido por la citada reforma por la Ley Nº 8423- a los profesionales en enfermería.

Con base en lo expuesto, no cabe la menor duda de que el salario de los profesionales en ciencias médicas está constituido como mínimo por los rubros expresamente detallados en la comentada Ley de Incentivos, pero cada colectivo profesional tiene estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares, no necesariamente coincidentes entre ellos.

B) Sobre la función legislativa derogatoria de leyes.

            Tal y como lo hemos señalado en otras ocasiones–en el pronunciamiento OJ-132-2017, de 06 de noviembre de 2017, por ejemplo-, la Asamblea Legislativa es el órgano representativo encargado de ejercer la función legislativa, por medio de la cual se crean, reforman y se derogan leyes. De esta manera, dicho órgano innova el ordenamiento jurídico a fin de procurar mantener al mismo actualizado según los intereses colectivos, prácticas y/o conductas sociales en un momento histórico determinado.

Dicha función se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 121 de la Constitución Política, donde dispone como atribución exclusiva del Congreso “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”, por lo que es por disposición Constitucional que dicha institución es la única que puede emitir, modificar o derogar leyes.

Ahora bien, respecto a la derogación de una ley o norma, nuestra Carta Fundamental regula dicho supuesto en su numeral 129 último párrafo, para lo cual dispone como proceder lo siguiente:

“ARTÍCULO 129.- (…)

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.” (El resaltado no forma parte del original) 

Aunado a lo anterior, resulta de importancia lo indicado en el artículo 8 del Código Civil:

“Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado”. (El destacado no forma parte del original)

Así las cosas, tenemos que los artículos citados reconocen la derogación expresa de la normas, amparada en el principio del paralelismo de las formas, mismo que establece que a fin de lograr derogar una norma legal vigente, deberá materializarse de forma específica y expresa por el mismo medio por el que fue creada –vía ley-, de manera tal, que siempre la norma posterior derogará o abrogará la anterior.

Caso distinto sucede con las derogatorias tácitas, donde una norma resulta imposible de aplicar debido a su contraposición con otra, por lo que en lugar de establecerse expresamente la derogatoria, se materializa de forma tácita donde una de ellas va a imperar sobre la otra, para lo cual se utilizan los criterios interpretativos de especialidad, de jerarquía y cronológico -según sea el caso- de las normas.

En relación a la derogación de las normas, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado señalando:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor”. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia - Sentencia número 130 de las 14:30 del 26 de agosto de 1992).

            Vemos así que la simple alegación de desuso o la realización de una práctica contraria a lo dispuesto por una ley no implica su derogación, sino que la misma debe ser realizada por otra ley.

Así las cosas y según lo expuesto, vemos que es la Asamblea Legislativa por disposición Constitucional y legal, la única que puede derogar una norma legal, a fin de que su acatamiento deje de ser obligatorio.

C) Sobre la posibilidad de regular los efectos de una derogatoria.

Tal y como lo hemos aludido en otras oportunidades –pronunciamiento OJ-014-2016, de 29 de febrero de 2016, por ejemplo-, con base en la inagotabilidad de la potestad legislativa, se pueden regular los efectos que podría seguir teniendo la ley derogada en virtud del fenómeno de la ultraactividad; esto a fin de tratar de determinar qué queda de la ley tras su derogación o definir hasta dónde alcanza, y en qué casos la posible aplicación retroactiva de la norma sobrevenida.

En este caso, por el contenido material de la ley de incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas o de la Salud y su innegable efecto en la realidad por la determinación salarial de dichas clases profesionales específicas, pudiera ser necesario, más que conveniente, precisar el marco conceptual dentro del cual las normas que se quieren derogar debieran de seguir siendo aplicadas a las situaciones jurídicas que se concretaron antes de perder su vigencia y que pudieran enmarcarse dentro del concepto de “derecho adquirido”. Es lo que se conoce como “ultraactividad normativa” o “supervivencia del derecho abolido”. Y con ello no solo definir los alcances que el legislador pretenda otorgar a esos efectos, sino evitar una potencial vulneración de preceptos constitucionales (art. 34, por ejemplo).

Por lo expuesto, sería prudente que el legislador valore la necesidad de regular y modular, de forma expresa,  los efectos que podría producir la derogación de aquél régimen retributivo especial, en especial en el Sector Público. Ya sea por medio de la derogatoria propuesta o como parte de ésta, o bien, con el establecimiento de un régimen Transitorio –propio o impropio-. Para lo cual, deben observarse no solo los límites impuestos, en general, al ejercicio de la potestad legislativa, sino también el obligado respeto a derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, así como la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, entre otros. Recuérdese que la derogación como fenómeno jurídico, no sólo debe hacer posibles los cambios necesarios del sistema jurídico, sino que debe ser instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica y por ello abogamos por la necesidad acuciante de poner en marcha técnicas legislativas que permitan poner orden en la ingente y caótica variedad de normas legales existentes para no alejarnos de ese ideal de certeza jurídica.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta ciertos inconvenientes a nivel jurídico que pueden ser solventados con una adecuada técnica legislativa.

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg