22 de noviembre del 2023.

PGR-C-236-2023.

 

MBA.

Ronald Fernández Romero.

Auditor Interno

Auditoria 

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se conoce oficio número MH-AI-OF-452-2023, fechado 22 de junio del 2023, a través del cual, consulta respecto a la posibilidad jurídica de sesionar virtualmente. En concreto, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1. ¿Un Órgano Colegiado puede sesionar virtualmente si su reglamento o decreto (sic) de creación le faculta para hacerlo?

 

2. En línea con la consulta anterior, si el reglamento (sic) o decreto (sic) le permite sesionar virtualmente al Órgano Colegiado, ¿los acuerdos o actos de dicho Órgano Colegiado cumplirían con los criterios establecidos en la Ley General de la Administración Pública para ser válidos? “

 

I.- SOBRE EL CUERPO COLEGIADO Y SUS CARACTERÍSTICAS.

 

La consulta en estudio pretende determinar, por una parte, la viabilidad jurídica de sesionar a través de medios electrónicos cuando autorización proviene de norma infra-legal que así lo permite y, por otra, de ser posible tal actuar, definir si se resguardan efectivamente los parámetros jurídicos que rigen los órganos pluripersonales.

 

Con tal finalidad se impone, como punto de partida, analizar el instituto legal denominado cuerpo colegiado, su conceptualización, así como, preceptos que lo conforman.

 

Debe decirse que, el órgano pluripersonal es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica.

 

Así, la voluntad del órgano se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de aquel, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte. 

 

Sobre el particular, la doctrina ha señalado sostener:

 

"Administración ‘colegiada’, o ‘colegial’, es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". [1]

 

Respecto a las premisas que rigen el instituto legal en desarrollo, se tiene primeramente, la colegialidad “…La actuación de dicho órgano se expresa mediante una voluntad plural y votación, diferente de la mera suma de las voluntades de los electores que individualmente lo integran, lo que es propio de todo cuerpo colegiado…”[2] 

 

A partir de lo expuesto, tenemos que, la decisión de la Cámara se plasma como la voluntad general del órgano y como la individual de cada integrante.

Precisamente, a partir de tal circunstancia, para que el órgano pueda sesionar debe primariamente existir, lo cual, implica, ineludiblemente, no solo, que haya sido creado mediante la norma respectiva, sino, demás que, todos sus miembros detenten investidura regular, al estar debidamente designados. Sin tal requisito resulta imposible jurídicamente la reunión de cita, ya que, se carece de la exigencia básica para tal efecto. De allí que, la indebida integración del órgano importa un vicio de constitución, y en consecuencia conlleva nulidad de sus actos.

En este sentido, deviene fundamental establecer que la condición recién mencionada difiere del quórum estructural y funcional necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos. Consecuentemente, la invalidez absoluta de la conducta sobrevendrá independientemente de si los primeros están asegurados por los miembros presentes, por cuanto, como se indicó carecería del presupuesto base                   –existencia-.  

Tómese en cuenta que, “El quórum estructural: [está constituido por] el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones. Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia… Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor “[3]

Por su parte, el quórum funcional se entiende como “… la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio.” [4]

En nuestro ordenamiento jurídico las figuras jurídicas en estudio encuentran tutela en los cardinales 53, 54.3). 4)  de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) los cuales por su orden rezan:

“Artículo 53.- 1. El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

2. Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros.

3. Si la sesión fuera celebrada de manera virtual, formará cuórum cada uno de los integrantes presentes mediante enlaces telemáticos, para lo cual los participantes deben permanecer, durante toda la sesión, conectados con audio y video, independientemente del lugar desde el cual dicha conexión se origine, con tal de que su conexión le permita la comunicación simultánea de forma ininterrumpida.”

Artículo 54.-

(…)

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.”

 Como claramente se sigue de lo expuesto hasta ahora, la Cámara forma una voluntad basada en la reunión coincidente de quienes la conforman, deviniendo fundamental para tal efecto regular la convocatoria anticipada, debida constitución para sesionar -quórum estructural- y adoptar la decisión -quórum funcional-, la deliberación respetando el orden del día, así como, lo referente a la temática de abstención. Aspectos que, en su conjunto, garantizan el derecho de participación, el cual, se materializa mediante el debate y ejercicio del voto, los cuales, constituyen no sólo, una posibilidad jurídica del integrante del cuerpo, sino también un deber. [5]

Referente a la temática en desarrollo, el jurista Juan Alfonso Santamaría Pastor, establece dentro del “régimen de constitución de los órganos colegiados”:

“El sistema de Constitución para la celebración de sesiones por parte del órgano plantea dos cuestiones sucesivas de la máxima importancia.

i) De una parte, el régimen de convocatoria y fijación del orden del día: los miembros del órgano han de ser formalmente convocados por el presidente a cada sesión (con indicación claro está de lugar, fecha lugar y hora), debiendo acompañarse a cada convocatoria el orden del día (esto es, la relación de los puntos que habrán de tratarse en esa sesión).

ii) Y, de otra, el requisito de quórum para la celebración de sesiones: esto es, el número mínimo de miembros que debe hallarse presente al comienzo de cada sesión para que esta pueda iniciarse válidamente”[6]

Como segundo principio, tenemos la simultaneidad: según se ha desarrollado a lo largo de este acápite, los conformantes del cuerpo pluripersonal deben sesionar conjuntamente, para así, una vez cumplidos los requisitos normativos, tomar postura respecto a los temas que les son sometidos y finalmente adoptar la determinación.

Consecuentemente, la premisa en desarrollo permite a los miembros conocer la posición de sus iguales, externar la propia y, así, privilegiar la deliberación, adoptando el acto administrativo correspondiente. Por lo que, ineludiblemente constituye un requisito sine qua non del procedimiento y, por ende, de la validez de su decisión.

Por último, tenemos el precepto denominado privacidad, el cual, en materia de sesiones, conlleva, en primer término, que solo los conformantes del órgano pueden asistir estas, sin embargo, también deberán concurrir los funcionarios que por regulación expresa les corresponda o aquellos que hayan sido debidamente convocados. Debiendo aclarar que, ciertamente, el cuerpo pluripersonal puede celebrar públicamente sus reuniones, empero, con tal finalidad requiere norma habilitante o decisión expresa de la Cámara adoptada de consuno.

Todo lo anterior, según la doctrina del numeral 54 de la LGAP, el que, en lo conducente dispone:

“Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto. (…)”.

Y es que, el precepto que nos ocupa esta direccionado a asegurar la libertad, participación e independencia de los distintos miembros del colegio, los que, en aras de cumplir el fin público encomendado, deben estar exentos de influencias generadas por grupos que buscan privilegiar sus propios intereses.

Deviniendo notorio que, mientras se mantenga la regla general –privacidad de la sesión-  ningún particular podría exigir participación o asistencia a estas, ya que, para tal efecto carece de un derecho a su favor.

 

En sentido, la jurisprudencia patria, ha sostenido:

“…Adicionalmente, nótese que de conformidad con el inciso 1, del artículo 54, de la Ley General de la Administración Pública (Capítulo III del Título II: De los órganos colegiados), “1. Las sesiones del órgano [colegiado] serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz, pero sin voto”. Esto quiere decir que, como regla de aplicación general, las sesiones de los órganos colegiados son privadas, pero por decisión unánime puede establecerse lo contrario, de manera que no encuentra esta Sala que exista violación alguna a los derechos fundamentales del recurrente…” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 2019004166 de las nueve horas treinta minutos del ocho de marzo de dos mil diecinueve)

 

 

II. SOBRE LA POSIBILIDAD QUE DETENTAN LOS ORGANOS PLURIPERSONALES PARA SESIONAR VIRTUALMENTE.

 

El cuestionamiento realizado se direcciona en dos vertientes, primeramente, establecer la legalidad de sesionar, pese a que, los miembros del cuerpo colegiado no asistan físicamente al recinto definido para tal efecto y, en segundo término, si tal proceder lesiona los preceptos que rigen la Cámara.

 

Conviene entonces establecer que, la jurisprudencia administrativa emitida por este órgano técnico asesor había sido conteste en imponer a los integrantes del órgano pluripersonal la obligación de concurrir físicamente al lugar definido para celebrar la sesión.

 

En este sentido, mediante Dictamen número 159-2021 del 07 de junio del 2021, se sostuvo lo siguiente:

 

“…Tal y como se ha advertido con amplitud en el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

 

La exigencia en desarrollo –acudir presencialmente a la sesión- derivaba, según los criterios emitidos, del cardinal 53 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), por lo que, se interpretó, a la sazón, que los principios normativos denominados jerarquía normativa y paralelismo de las formas implicaban que la autorización para reunirse virtualmente debía provenir de una Ley. Reservándose la venia concedida a la Camara para sesionar virtualmente, a través de Reglamento o Decretos, a situaciones de excepcionalidad o emergencia

 

En esta línea se decantó esta Procuraduría, mediante Dictamen PGR- C-162-2023 de 01 de diciembre del 2023, el cual, sostuvo:

 

“…En todos esos pronunciamientos se ha reconocido que la facultad para realizar sesiones virtuales es extraordinaria, pues la normativa vigente en la actualidad establece como principio general que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione…

 

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.”

 

Ahora bien, a través de la Ley número 10379 de 02 de octubre del año 2023, publicada en la Gaceta N° 201 el día martes treinta y uno de ese mismo mes y año, cuyo rige fue estipulado a partir de su publicación, el legislador optó por modificar el numeral 53 tantas veces mencionado, al adicionar un inciso tercero, mediante el cual se autoriza expresamente a los Colegios para celebrar sesiones virtuales. Así indica:

 

 

“Artículo 53-

 

(...)

 

3. Si la sesión fuera celebrada de manera virtual, formará cuórum (sic)cada uno de los integrantes presentes mediante enlaces telemáticos, para lo cual los participantes deben permanecer, durante toda la sesión, conectados con audio y video, independientemente del lugar desde el cual dicha conexión se origine, con tal de que su conexión le permita la comunicación simultánea de forma ininterrumpida.”.

 

Como se observa, la norma introduce en el bloque de juridicidad el reconocimiento de una ficción jurídica como lo es la presencia virtual, la que, permite concluir la autorización expresa para que los órganos colegiados sesionen válidamente a través de medios electrónicos. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requerimientos que impone la norma supra mencionada y, en fiel resguardo de los principios que les rigen. Tal determinación legislativa privilegia la modernización tecnológica y el aprovechamiento de sus beneficios en pos de la eficacia y eficiencia administrativa, así como, en coadyuvara activamente al cumplimiento del fin público.

 

Respecto de la segunda interrogante –validez de acuerdos adoptados durante sesiones virtuales -, conviene destacar que, con la reforma legal supra mencionada, lo cuestionado carece de interés actual. Lo anterior por dos razones fundamentales las que se procede a exponer: por una parte, como ya se dijo, a través de la variación normativa el legislador admitió la posibilidad de sesionar virtualmente en situaciones ordinarias validando con ello la fuerza y trascendencia con que cuentan los instrumentos tecnológicos y, por otra, los cardinales 146 siguientes y concordantes, así como, el 168, todos de la LGAP, con amplia claridad establecen los principios jurídicos denominados conservación y presunción de validez de los actos administrativos.    

 

En este sentido, la jurisprudencia patria ha sostenido:

 

 "…como principio general, todo acto administrativo se presume válido o legítimo, constituyendo esta presunción un privilegio sustancial de las administraciones públicas, y determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea la regla, entendiendo que el propósito es velar por su conservación, a fin de darle continuidad, regularidad, eficacia y eficiencia a la función administrativa…"

 

En la especie, deviene palmario, en caso de que los Colegios hayan adoptado acuerdos durante la celebración de sesiones virtuales, no cabe duda que, estos se encuentran permeados por las premisas en desarrollo, por lo que, la interpretación que se realice respecto a la validez de estos últimos “…deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto…”.   

  

III.- CONCLUSIÓN.

 

A.- El cuerpo colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica. Así, la voluntad de este se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de este, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte.

 

B.- Los principios rectores de los órganos pluripersonales consisten en colegialidad, simultaneidad y privacidad.  

 

C.- A través de la Ley número 10379 de 02 de octubre del 2023, publicada en la Gaceta N° 201 el día martes treinta y uno de ese mismo mes y año, cuyo rige fue estipulado a partir de su publicación, el legislador autorizó expresamente a los Colegios para celebrar sesiones virtuales. 

 

D.- La variación normativa citada en la conclusión anterior introduce en el bloque de juridicidad el reconocimiento de una ficción jurídica como lo es la presencia virtual, lo que permite concluir la autorización expresa para que los órganos colegiados sesionen válidamente a través de medio electrónicos. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requisitos que impone el inciso 3) del artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública y, en fiel resguardo de los principios que les rigen.

 

E.- En cuanto al tema de la validez de acuerdos adoptados durante sesiones virtuales, lo cuestionado carece de interés actual, por dos razones fundamentales: por una parte,  con la variación normativa el legislador admitió la posibilidad de sesionar virtualmente en situaciones ordinarias, validando con ello la fuerza y trascendencia con que cuentan los instrumentos tecnológicos y, por otra, atendiendo la presunción de validez de los actos administrativos, así como, el principio de conservación que le es propio. 

 

F.- En caso de que los Colegios hayan adoptado acuerdos durante la celebración de sesiones virtuales la interpretación que se realice respecto de su validez “…deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto…”. 

 

G.- Se reconsideran, de oficio, los dictámenes C-098-2007 del 28 de agosto del 2007,       C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, C-159-2021 de 07 de junio del 2021, PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022, PGR-C-027-2023 de 17 de febrero del 2023, y PGR-C-162-2023 de  01 de setiembre del 2023, en cuanto al tema específico de limitación respecto a que solo presencialmente se puede reunir el órgano colegiado.  Esto en virtud de la reforma introducida mediante Ley N° 10379 al artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, que avala expresamente la posibilidad de sesionar de forma virtual.  

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

              

 

     

 

         Laura Araya Rojas

                                                                     Procuradora

                                                                    Área Derecho Público.

 

 

 

 

LAR/vhv