24 de noviembre de 2023

PGR-C-241-2023

 

Señora

Gioconda Oviedo Chavarría

Auditora Interna

Concejo Municipal de Distrito de Paquera

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. CMDP-AI-OF-079-09-2023 de 22 de setiembre 2023, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el Reglamento de permiso temporal de uso aprobado por el Concejo Municipal de Distrito de Paquera. Específicamente, plantea las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Es legal que el Concejo Municipal haya emitido este Reglamento, a pesar de que la Ley 6043 no considera la figura de permiso de uso?

2. ¿Tiene el Concejo Municipal la potestad de emitir y perpetuar este Reglamento, obviando la emisión del Plan Regulador que indica la Ley 6043?

3. ¿Qué implicaciones legales podría enfrentar la institución por emitir permisos de uso sin que se contemple en la normativa relacionada?”

 

            I. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS Y LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación, de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

            En esta ocasión, se indica que la consulta se plantea en virtud de que en el plan de trabajo de la auditoría está contemplado un estudio sobre la zona marítimo terrestre, y que, al realizarlo es necesario requerir nuestro criterio sobre el reglamento de permisos de uso del Concejo.

 

            Si bien es cierto se cumple ese requisito de admisibilidad, hemos señalado que la Procuraduría, en ejercicio de su función consultiva, no puede convertirse en un contralor de legalidad de los actos administrativos, sino que esa competencia se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados, pero ello no implica que se pueda requerir que la Procuraduría determine la legalidad o ilegalidad de una norma reglamentaria. (En ese sentido, véanse nuestros pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, entre muchos otros).

 

            Como hemos señalado en otras ocasiones, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa declarar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos y de las normas reglamentarias, y, aunque los problemas de legalidad pueden también ser señalados por los órganos consultivos, “ese control no tiende a la anulación de la norma, porque esa facultad no ha sido otorgada a los órganos consultivos. Es un control que tiene a determinar el Derecho aplicable a la Administración y, por ende, cómo debe actuar la autoridad administrativa en cumplimiento de ese Derecho.” (OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003).

 

            De tal modo, en este dictamen daremos una respuesta general a las preguntas planteadas, sin hacer un examen puntual sobre la legalidad o ilegalidad del reglamento que se cuestiona.

 

            II. SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA.

 

            El artículo 1° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) dispone que la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público. Conforme con los artículos 9 y 10 esa zona demanial está compuesta por la zona pública y la zona restringida.

 

            La primera de esas zonas, según lo dispone el artículo 20, está destinada al uso público, para actividades de esparcimiento, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio costero. En virtud de esa importancia y de su finalidad de uso común, por regla general, ésta no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, y, por tanto, en principio, no es posible otorgar sobre ella derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (véanse al respecto los pronunciamientos nos.  C-230-2001, C-054-2006, C-080-2007, OJ-210-2003, OJ-042-2005, OJ-128-2005, C-109-2007 y C-097-2015).

            Ahora bien, en los artículos 18, 21 y 22 de esa misma ley se contemplan ciertos supuestos excepcionales que autorizan el desarrollo de infraestructura y el uso de la zona pública, para fines distintos a los expuestos.

 

            En el caso de la zona restringida, el artículo 39 es muy claro al disponer que solo en ésta se podrán otorgar concesiones para el uso privativo de la zona marítimo terrestre, salvo los casos especiales que ella misma dispone. 

 

            El artículo 12 de la Ley dispone que en la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación. Y, “para poder solicitar y eventualmente obtener una licencia de construcción, o cualquier otra autorización para realizar alguna de las otras actividades que menciona el artículo 12 citado, es necesario haber obtenido una concesión.” (Dictamen no. C-199-2013 de 24 de setiembre de 2013).

 

            Con base en lo dispuesto en el artículo 38 de esa Ley y en el artículo 15 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977), debe haberse emitido, de previo, un plan regulador costero que determine los usos que se permitirán en la zona marítimo terrestre. En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que ese instrumento es la figura propia de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades, que constituye un requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones, y que éstas últimas deben sujetarse a las disposiciones de aquél (véanse los pronunciamientos nos. C-100-1995 de 10 de mayo de 1995, C-297-2004, C-054-2006, C-070-2009, C-199-2013, OJ-062-2017, C-268-2020 de 9 de julio de 2020, entre otros).

 

            Además, hemos considerado que la existencia del plan regulador costero también es necesaria para autorizar las obras excepcionales que los artículos 18, 21 y 22 permiten en la zona pública, pues, si resulta claro que se trata de un requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones y el consecuente desarrollo de actividades y construcciones en la zona restringida, con mayor razón, el otorgamiento de cualquier autorización de ocupación o de desarrollo de actividades e infraestructura en la zona pública, conforme a los artículos 18, 21 y 22, presupone la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada. Es decir, la aprobación de las actividades y obras excepcionales permitidas por esos artículos en la zona pública, depende de que aquellas sean acordes a las disposiciones del plan regulador costero correspondiente. (Dictamen no. C-268-2020 de 9 de julio de 2020).

           

            Excepcionalmente, como se dictaminó en el dictamen no. C-100-1995 de 10 de mayo de 1995, los Municipios pueden otorgar permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre, sin haberse adoptado un plan regulador costero, para el desarrollo de actividades o instalaciones fácilmente movibles, que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido. Ello con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública. (Al respecto, véanse también los pronunciamientos nos. C-254-2012 de 5 de noviembre de 2012, C-003-2013 de 15 de enero de 2013, OJ-22-2020 de 22 de enero de 2020, entre otros).

 

            Puntualmente, en ese dictamen C-100-1995 se señaló que:

 

“En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción.”

 

            Por medio de un permiso de uso, en la zona pública pueden autorizarse actividades temporales, de carácter recreativo, deportivo, cultural o de esparcimiento, que no comprometan el libre tránsito, ni perjudiquen las condiciones naturales, que no requiera de ningún tipo de construcción permanente más allá de instalaciones sencillas de fácil remoción. (Dictámenes nos. C-304-2014 de 22 de setiembre de 2014 y PGR-C-062-2022 de 21 de marzo de 2022).

 

            Entonces, con base en todo lo dicho hasta aquí, es posible que una Municipalidad o un Concejo Municipal de Distrito emita un reglamento en el cual defina cómo se tramitarán las solicitudes de permisos de uso en la zona marítimo terrestre, los requisitos correspondientes y el procedimiento a seguir, pero, claro está, ese Reglamento debe sujetarse al marco normativo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Es decir, ese reglamento podría regular lo concerniente al otorgamiento de permisos de uso para el desarrollo de actividades temporales o instalaciones fácilmente movibles, que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido.

 

            Ese tipo de reglamento no puede ir más allá de las normas legales antes citadas y permitir el otorgamiento de permisos que autoricen el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, pues, como ya se dijo, conforme con la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, ello solo es posible mediante el otorgamiento de concesiones, para lo cual se requiere la existencia previa de un plan regulador costero.

            Si bien es cierto, se han emitido leyes que permiten que, de manera temporal, se mantengan las construcciones y ocupaciones ilegítimas existentes en la zona marítimo terrestre, ninguna de ellas autoriza a las Municipalidades a otorgar permisos de uso para el desarrollo de instalaciones permanentes en ese bien demanial. Al contrario, la Ley de ampliación de los alcances de la ley no. 9577, protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales (no. 10000 de 1° de julio de 2021) establece en su artículo 5° que “durante la vigencia de la moratoria, el Estado no deberá permitir que se den nuevas ocupaciones en las zonas referidas en el artículo 1 de esta ley.” La Ley para la regulación de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014) dispone en su artículo 6 que “a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las municipalidades con jurisdicción en la zona restringida de la zona marítimo terrestre no podrán autorizar ni permitir nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador costero vigente.” Y, una disposición muy similar contiene la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), al señalar en su artículo 22 que “las municipalidades no podrán autorizar ni permitir nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador urbano vigente.”

 

            De tal forma, un reglamento que permita el otorgamiento de permisos de uso para autorizar el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, resulta contrario a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, por lo que, conforme con los artículos 128, 158 y 166 sería un acto con vicios de nulidad absoluta. Y, esos vicios también se trasladarían a los permisos de uso otorgados con base en sus disposiciones.

 

            Ese tipo de actos, según la Ley General de la Administración Pública no pueden presumirse legítimos (artículo 169); no pueden arreglarse a derecho ni por saneamiento ni por convalidación (artículo 172); y la administración está obligada a anularlo de manera oficiosa (artículo 174.1), mediante el proceso de lesividad, cuando sea un acto declaratorio de derechos, o, mediante el procedimiento dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando, además de ser un acto declaratorio de derechos, la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. También, el acto administrativo podría ser impugnado por el administrado, en la vía administrativa o la judicial, conforme con lo dispuesto en el artículo 175.

 

            En cuanto a la responsabilidad, el artículo 170.1 de la Ley General de la Administración Pública dispone que “ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.” De ahí que, pueden resultar aplicables el régimen de responsabilidad de la administración (artículos 190-198), el de responsabilidad del servidor público ante terceros (artículos 199-2010) y el de responsabilidad disciplinaria del servidor (artículos 211-213), dispuestos en esa misma Ley.

 

            Tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha indicado que “la especial categoría de los bienes demaniales, hace que sean excluidos del ordenamiento jurídico común de la propiedad ordinaria, lo que implica la existencia de un régimen jurídico propio, singular y privativo, regulado por el Derecho Administrativo, existiendo un derecho-deber del Estado de la tutela o protección del dominio público.” (voto no. 12783-2010 de las 8 horas 51 minutos de 31 de julio de 2010).

 

            Por tanto, sobre el resguardo de la zona marítimo terrestre, hemos señalado que:

 

 “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, que deben actuar siempre sometidos a los principios (entre otros el de transparencia y sana administración) y normas del ordenamiento jurídico, y no pueden hacer caso omiso o negarse a cumplir los mandatos contenidos en éste (artículos 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública; Sala Constitucional, votos números 1372-92, 3410-92, 74-98, 634-98, entre otros).  Frente a un acto ilícito, la Administración debe hacer cuanto esté a su alcance para combatirlo (Sala Constitucional, voto 897-98; oficio número AAA-296-2003 del 26 de abril de 2003).

La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a los funcionarios municipales en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículos 3, 13, 17, 20, 34, 35 y 63; Código Penal, artículos 331 y 332; Sala Constitucional, sentencias 2233-93, 846-95, 5559-96, 8429-01 y 12777-01, dictámenes números 28-PA-77 de 2 de mayo de 1977, 32-PA-77 de 5 de mayo de 1977, C-289-80 de 22 de diciembre de 1980, C-066-81 de 31 de marzo de 1981, C-214-81 de 18 de setiembre de 1981, C-003-85 de 4 de enero de 1985, C-313-85 de 4 de diciembre de 1985, C-127-96 de 31 de julio de 1996 y C-230-97 de 4 de diciembre de 1997).” (Dictamen No. C-94-2007 de 27 de marzo de 2007)

 

            II. Conclusiones.

 

            Con base en todo lo expuesto, se concluye que:

 

            1) Es posible que una Municipalidad o un Concejo Municipal de Distrito emita un reglamento en el cual defina cómo se tramitarán las solicitudes de permisos de uso en la zona marítimo terrestre, los requisitos correspondientes y el procedimiento a seguir, pero, claro está, ese Reglamento debe sujetarse al marco normativo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Es decir, ese reglamento podría regular lo concerniente al otorgamiento de permisos de uso para el desarrollo de actividades temporales o instalaciones fácilmente movibles, que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido.

 

            2) Ese tipo de reglamento no puede ir más allá de lo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y permitir el otorgamiento de permisos que autoricen el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, pues, conforme con la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, ello solo es posible mediante el otorgamiento de concesiones, para lo cual se requiere la existencia previa de un plan regulador costero.

 

            3) Un reglamento que permita el otorgamiento de permisos de uso para autorizar el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, resulta contrario a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, por lo que, conforme con los artículos 128, 158 y 166 de la Ley General de la Administración Pública sería un acto con vicios de nulidad absoluta. Y, esos vicios también se trasladarían a los permisos de uso otorgados con base en sus disposiciones.

 

            4) Además, pueden resultar aplicables las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública relativas a la responsabilidad de la administración, responsabilidad del servidor público ante terceros y responsabilidad disciplinaria del servidor.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

 

ELR/ysb

Cód. 9525-2023