23 de octubre de 2023

PGR-C-193-2023

Señora

Kattya Montero Arce

Secretaria Municipal

Concejo Municipal del Distrito de Lepanto

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° SM-199-04-2023 de fecha 27 de abril del año en curso  (recibido en este Despacho el día 3 de mayo siguiente), mediante el cual nos comunicó el acuerdo tomado por ese Concejo en su sesión ordinaria N° 218-2023, celebrada el día 25 de abril del 2023 (artículo IX), el cual dispuso –tomando en consideración el oficio CLE-020-2023 suscrito por el Lic. Mariano Núñez Quintana, Asesor Legal Externo– remitirnos dicho criterio legal sobre la consulta planteada en sesión de trabajo de la comisión especial de Zona Marítima Terrestre del 1° de marzo del 2023, sobre la procedencia de la redacción del artículo 5° de la propuesta de reglamento municipal de otorgamiento de usos de suelo en el territorio del distrito de Lepanto, frente a las consecuencias que los miembros de la comisión señalan.

Asimismo, se nos remitió el oficio N° CM-01-2023 de fecha 27 de abril del 2023, suscrito por el señor Neftalí Brenes Castro, presidente municipal a.i., mediante el cual –luego de hacer referencia al criterio legal ya citado– se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

1.   ¿Podría prescindirse de la redacción del artículo cinco del proyecto de "reglamento para el otorgamiento de permisos de uso de la zona marítimo terrestre en el distrito de Lepanto" a fin de poder seguir contando con la participación ciudadana en los procesos de elección popular?

2.   ¿Podría implementarse la posibilidad excepcional la figura de la inhibitoria y/o recusación para los funcionarios administrativos y de elección popular, que participen en el "proyecto de otorgamiento de permisos de uso de la zona marítimo terrestre en el distrito de Lepanto", como propuesta remedial para mantener esta redacción?

 

I.-        Alcances de la consulta

 

Para efectos de abordar las inquietudes planteadas, se hace necesario referirnos al contexto de dichas interrogantes, en el sentido de que surgieron a raíz del trabajo que hizo esa institución para la elaboración de un proyecto de reglamento para el otorgamiento de permisos de uso de la zona marítimo terrestre, el cual incorpora en su redacción una norma sobre "prohibiciones" para el otorgamiento de tales permisos a personas que formen parte del Concejo Municipal o a sus familiares.

 

Según se nos indica, dicho proyecto, en su artículo 5, dispone lo siguiente:

 

"Artículo 5°- Prohibiciones. El Concejo Municipal del Distrito de Lepanto, en el área bajo su jurisdicción, no podrá otorgar ningún permiso de uso a favor de sus regidores propietarios o suplentes, o del Alcalde(a) Municipal, Vice Alcalde(a) Municipal Síndicos, Propietarios y Suplentes, así como Intendente (a), Vice Intendenta (e) los Concejales del Distrito, o de sus parientes en primero o segundo grado por consanguinidad o afinidad, respecto a ellos como para quienes intervienen en el otorgamiento o autorización de concesiones.

De igual manera, esta prohibición se extiende a los funcionarios municipales con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de solicitud del uso de suelo. En general, deberán observarse las prohibiciones o incompatibilidades previstas en cada norma legal, orgánica o estatutaria de los entes y órganos públicos.

La designación de alguno de los servidores públicos enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal, su cónyuge o pariente de ellos, del cual se le haya otorgado un uso de suelo con anterioridad".

 

Se explica que la redacción de esta norma se inspira en distintas disposiciones de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (LZMT) y su reglamento, pero especialmente en lo establecido en el artículo 46 de la citada ley, que dispone lo siguiente:

 

“Artículo 46.- La municipalidad correspondiente, en la zona bajo su jurisdicción, no podrá otorgar ninguna concesión a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal, o de sus parientes en primero o segundo grados por consanguinidad o afinidad. Tanto respecto a ellos como para quienes intervinieren en el otorgamiento o autorización de concesiones y en general, regirán las disposiciones que establece el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976. Se exceptúan las concesiones otorgadas antes de elegirse o nombrarse el funcionario respectivo.”

 

Según se afirma en el oficio suscrito por el presidente del Concejo, si bien es sabido que los reglamentos deben ser instrumentos jurídicos que persiguen la mejor aplicación de una ley en función de los intereses y particularidades sectoriales de las comunidades costeras, en esa jurisdicción advierten un problema general que estiman prudente consultarnos, puesto que prevén una situación que podría calificarse de contraproducente.

 

En ese sentido, se refiere que ese Concejo Municipal tiene la preocupación de que esta disposición reglamentaria vaya a crear conflicto de intereses, y por ende, las personas que ocupen puestos de elección popular renuncien a seguir ocupando tales cargos, dado que en su gran mayoría tienen familiares residentes en la Isla Venado o viviendo a la orilla de la zona marítimo terrestre, lo cual podría desincentivar la participación popular para ocupar puestos públicos. Esto, en la coyuntura de un distrito que históricamente se ha desarrollado en una gran mayoría a las orillas del Golfo de Nicoya.

 

Lo anterior, sumado a que los encargados de la Zona Marítimo Terrestre de la parte administrativa, tienen también familiares en la referida zona.

 

A la luz de lo anterior, el criterio legal que se le propuso a ese Concejo sugirió una excepción a la regla prevista en el referido artículo 5° del proyecto de reglamento, con el fin de que no se obstaculice a ningún interesado la posibilidad de acceder a los derechos y prerrogativas que brindaría este nuevo reglamento. Lo anterior, introduciendo el uso de las figuras de inhibitoria y recusación, a las que podría acudirse en caso de que se presente algún impedimento de los que vendría a establecer el reglamento.

 

 

II.-       Observaciones preliminares sobre la admisibilidad de las interrogantes planteadas

 

            Antes de pasar a abordar algunos temas que tienen relación con el fondo de lo consultado, resulta imprescindible hacerle ver a ese Concejo las reglas de admisibilidad aplicables a las consultas que son planteadas ante esta Procuraduría General por parte de la Administración.

 

En ese sentido, cabe apuntar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis. Las citadas normas disponen:

 

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

 

A partir de esas disposiciones, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021 y PGR-C-011-2023 de 30 de enero de 2023, entre muchos otros).

 

En este sentido, es evidente que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, exigencia que debe ser verificada siempre antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Al respecto, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros)… (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-162-2012 del 28 de junio del 2012, C-147-2013 del 5 de agosto del 2013 y C-371-2014 del 31 de octubre del 2014).

           

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que se pretende que examinemos la decisión concreta y específica que debe tomar ese Concejo, en cuanto a la redacción de una norma reglamentaria. Nótese que, si este Órgano Asesor se pronunciara específicamente sobre dicho texto, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en el ejercicio de sus labores.

 

En ese sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas jurídicos de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

           

Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

           

Bajo ese entendido, es claro que no podríamos dictaminar en forma vinculante si ese Concejo puede o debe eliminar –o variar– la redacción de una específica norma reglamentaria –tal como se ha consultado respecto de artículo 5° del proyecto de reglamento en cuestión–, menos aún por razones de conveniencia u oportunidad, como lo es la eventual afectación a la participación ciudadana en los procesos de elección popular. Esto, por cuanto la valoración de temas de oportunidad o conveniencia son de resorte exclusivo de la Administración activa.

 

Así, hemos señalado que “Si para analizar una política o propuesta, o cualquier otro asunto concreto, la administración tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos que resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas generales, para luego utilizar nuestro criterio jurídico general como insumo para resolver el caso concreto correspondiente.” (Dictamen N° C-145-2021 de 26 de mayo de 2021)

 

Por otra parte, es importante hacerle ver al Concejo que el acuerdo donde se decide consultar a esta Procuraduría debe contener en forma puntual las interrogantes que desean plantearse, pues es de ese órgano colegiado –y no de uno o varios de sus miembros individualmente considerados– de quien debe emanar la decisión específica, dado que ninguno de sus integrantes –incluido el presidente– puede arrogarse la representación del órgano para tales efectos. Sobre el particular, hemos señalado en reiteradas ocasiones lo siguiente:

 

“En cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al Jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

 

En el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta. Entonces “los miembros del órgano, individualmente, al no representar la voluntad de éste, carecen de la posibilidad de legitimación.” (Dictamen No. C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014. En igual sentido Dictamen No. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001 y C-021-2018 de 29 de enero de 2018). En virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio vinculante sobre un tema específico.” (Dictamen N° PGR-C-011-2023 de 30 de enero de 2023)

 

            Así, resulta de suma importancia tener en consideración esta formalidad para futuras ocasiones, a fin de integrar correctamente en el acuerdo del Concejo la redacción de las interrogantes que es de interés formular.

 

 

III.-     Aspectos de fondo relacionados con el tema consultado

 

Dado que hemos señalado reiteradamente que la naturaleza de nuestra función consultiva consiste en una “atribución para abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen–” (Dictamen N° C-162-2012 de 28 de junio de 2012, y en similar sentido véanse los pronunciamientos C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006, C- 123-2019 de 8 de mayo de 2019 y  PGR-C-255-2021 del 7 de setiembre de 2021), estimamos pertinente –sin perjuicio de todo lo explicado en el apartado anterior– brindarle a ese Concejo, de modo genérico, algunos elementos jurídicos de fondo que puedan ser considerados en el proceso de análisis y redacción del reglamento relativo a los permisos de uso sobre terrenos comprendidos en la Zona Marítimo Terrestres (ZMT).

 

Ahora bien, lo primero que resulta importante advertir es que en las consideraciones que se recogen en los documentos que acompañan el oficio de consulta, parecieran usarse sin la adecuada precisión los conceptos de uso de suelo, permisos y concesiones. Es de suma relevancia hacerle ver al Concejo que debe manejarse con estricto criterio técnico y de modo cuidadoso el uso de estas figuras, pues cada una tiene un significado disímil.

 

En primer término, recuérdese que la certificación de uso del suelo es un acto jurídico concreto por medio del cual la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, el cual señala que se prohíbe aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. De ahí que los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Así, hemos señalado:

 

“En consecuencia, por medio del certificado de uso del suelo establecido en el citado numeral 28 de la LPU, la administración acredita la conformidad o no de un pretendido uso del suelo con lo establecido en el reglamento respectivo. En este sentido, da certeza jurídica respecto de la conformidad del uso que se pretende dar a un terreno con el uso del suelo que el reglamento respectivo permite. Pero, además, y en el caso del que el uso que ya se le esté dando a un terreno determinado no sea conforme con lo establecido reglamentariamente, acredita dicha circunstancia, respecto de la cual también da certeza jurídica.” (véase nuestro dictamen N° C-313-2005 del 30 de agosto de 2005, entre otros).

 

En segundo término, respecto de la concesión dentro de la ZMT[1], nos permitimos retomar las siguientes consideraciones:

 

“Ahora bien, lo cierto es que la Ley 6043 contempla, en los artículos 18, 21 y 22, ciertos supuestos excepcionales que autorizan el desarrollo de infraestructura y el uso de la zona pública, para fines distintos a los expuestos. Conforme con lo ya indicado, resulta claro que la aplicación de esos supuestos debe limitarse a casos excepcionales, pues, por regla general, la zona pública debe estar destinada al uso común.

            Al respecto, esos artículos disponen:

 

“Artículo 18.- En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”

 

“Artículo 21.- Se exceptúan de lo anterior aquellas secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público, en cuyo caso se autorizará su desarrollo por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, siempre que no se enajenen y se establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones.”

 

“Artículo 22.- En la zona pública no se permitirá ningún tipo de desarrollo, excepto las obras de infraestructura y construcción que en cada caso aprueben el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y la respectiva municipalidad, atendiendo al uso público a que se destinen, o que se trate del establecimiento y operación de instalaciones turísticas estatales de notoria conveniencia para el país…”

 

            Con base en esas disposiciones, es posible otorgar concesiones para ciertos proyectos y actividades que requieran, de manera indispensable, ser desarrollados cerca del mar, o para otro tipo de desarrollos en aquellas secciones que, por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público. Asimismo, con base en esas normas, es posible autorizar el desarrollo de obras públicas o de infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos.

 

            En todo caso, esas actividades y obras quedan sujetas a la autorización de las entidades correspondientes, que deben valorar su necesidad, pertinencia y viabilidad. Y, esa autorización, debe sujetarse a lo que al efecto disponga el plan regulador costero correspondiente.

 

            Nótese que, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que ese instrumento es la figura propia de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades, que constituye un requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones, y que éstas últimas deben sujetarse a las disposiciones de aquél (véanse los pronunciamientos nos. C-297-2004, C-054-2006, C-070-2009, C-199-2013, OJ-062-2017, entre otros).

 

            Entonces, si resulta claro que se trata de un requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones y el consecuente desarrollo de actividades y construcciones en la zona restringida, con mayor razón, el otorgamiento de cualquier autorización de ocupación o de desarrollo de actividades e infraestructura en la zona pública, presupone la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada. Es decir, la aprobación de las actividades y obras excepcionales permitidas por la Ley 6043 en la zona pública, depende de que aquellas sean acordes a las disposiciones del plan regulador costero correspondiente.” (Dictamen C-268-2020 de fecha 09 de julio de 2020)

 

 

Ahora bien, según se nos indica en la consulta, el reglamento en cuestión estaría referido al otorgamiento de permisos de uso, y por ende, nos centraremos en esta figura, en este caso para los terrenos pertenecientes a la ZMT[2]. Este precisión adquiere suma importancia, puesto que de los términos del oficio  N° CM-01-2023 que nos fuera remitido, se genera la impresión de que se está pensando en la posibilidad de autorizar la ocupación de los terrenos con algún grado de permanencia o para el levantamiento de algún tipo de estructura fija, cuando en realidad el permiso de uso no puede ser utilizado para tales fines. En efecto, para un aprovechamiento a un cierto plazo y con la eventual construcción de algún tipo de infraestructura, necesariamente se requiere ser titular de una concesión, y no de un permiso.

 

Así, tenemos que sobre el otorgamiento de permisos de uso dentro de la ZMT, hemos explicado lo siguiente:

 

“Para dar respuesta a las preguntas formuladas, debe iniciarse indicando, como lo hemos hecho en reiteradas ocasiones, que la zona pública de la zona marítimo terrestre es un pilar fundamental de ese bien demanial. Y que ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) y 9° de su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977) está destinada al uso público, para actividades de esparcimiento, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio costero. 

         

En virtud de esa importancia y de su finalidad de uso común, por regla general, ésta no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, y, por tanto, en principio, no es posible otorgar sobre ella derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (véanse al respecto los pronunciamientos nos.  C-100-1995, C-230-2001, C-054-2006, C-080-2007, OJ-210-2003, OJ-042-2005, OJ-128-2005, C-109-2007 y C-097-2015).

          La Sala Constitucional, al desarrollar el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, ha resaltado la importancia y naturaleza de la zona pública, indicando que:

 

“…el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública…” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009).

 

          Con base en todas esas consideraciones es que, en los dictámenes antes citados y en el C-304-2014 de 22 de setiembre de 2014 que menciona en su consulta, hemos señalado que, en la zona pública, las Municipalidades pueden autorizar, mediante la figura del permiso de uso, actividades temporales cuya realización no requiera de ningún tipo de construcción permanente más allá de obras sencillas de fácil remoción, pues, ese tipo de instalaciones y construcciones estables, requerirían el otorgamiento de una concesión, según los supuestos excepcionales previstos en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043 (Sobre éste último punto véase el dictamen no. C-268-2020 de 9 de julio de 2020. En detalle, sobre la aplicación de esta figura a la zona marítimo terrestre, véase el dictamen no. C-100-1995 de 10 de mayo de 1995).

         

Para la autorización de ese tipo de actividades temporales, de carácter recreativo, deportivo, cultural o de esparcimiento, hemos señalado que debe determinarse que la actividad a realizar no comprometerá el libre tránsito, ni perjudicará las condiciones naturales de la franja inalienable de cincuenta metros. Es decir, para determinar si es posible autorizar una actividad de esa índole, la Municipalidad debe asegurarse que aquélla no impedirá el uso libre y gratuito de los demás interesados. (…)

En consecuencia, se reitera lo indicado en el dictamen no. C-304-2014, en el sentido de que en la zona pública sí se puede autorizar la celebración de actividades deportivas, culturales, recreativas, o de otra índole, lucrativas o no, siempre y cuando sean de carácter temporal, no se impida el uso común de la zona pública, no se levanten construcciones permanentes, ni se perjudiquen sus condiciones naturales.

 

          Al presentarse una solicitud de permiso de uso para realizar alguna actividad temporal en la zona pública, la Municipalidad debe valorar si ésta se ajusta a las condiciones antes expuestas y, con ello, determinar si es posible otorgar el permiso de uso correspondiente.

Para mayor claridad y transparencia en el otorgamiento de este tipo de permisos, resulta conveniente que la Municipalidad emita un reglamento en el cual se regulen el procedimiento, las actividades permitidas, el monto a pagar por el permiso y demás condiciones de éste. Ello, en caso de que esos aspectos no estén regulados en el plan regulador costero correspondiente o que no se cuente con ese instrumento de planificación.” (Dictamen PGR-C-062-2022 del 21 de marzo de 2022)

Teniendo claro entonces los alcances y objeto que puede tener el otorgamiento de un permiso de uso, corresponde entonces abocarnos al punto específico de su consulta, en cuanto al posible impedimento para otorgar este tipo de permisos de uso a los propios concejales o sus familiares.

 

Sobre el particular, debemos señalar que ciertamente el artículo 46 de la LZMT –que se menciona en la consulta– impone un régimen de prohibiciones, en los siguientes términos:

 

“Artículo 46.- La municipalidad correspondiente, en la zona bajo su jurisdicción, no podrá otorgar ninguna concesión a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal, o de sus parientes en primero o segundo grados por consanguinidad o afinidad. Tanto respecto a ellos como para quienes intervinieren en el otorgamiento o autorización de concesiones y en general, regirán las disposiciones que establece el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976. Se exceptúan las concesiones otorgadas antes de elegirse o nombrarse el funcionario respectivo.”[3]

            

        Sobre el fundamento y finalidad de la prohibición bajo análisis, este órgano asesor mediante opinión jurídica OJ- 072-2003 de fecha 06 de mayo del 2003 (retomada en nuestro dictamen N° C-404-2007 del 12 de noviembre del 2007), manifestó:

 

“Ante esta prohibición tan clara, la Sección Primera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en auto número 1118 de 8 horas 40 minutos del 4 de agosto de 1989, expresó:

 

"...este Tribunal considera, que en casos como el de estudio, en donde existe una prohibición taxativa, que no ignoran los señores miembros del Concejo Municipal de Aguirre, en virtud del parentesco existente entre el solicitante Fallas Morales con un miembro del citado cuerpo, no es posible proceder en la forma que se hizo (artículos 46 de la Ley de la Zona Marítima Terrestre en relación con el 107 de la Ley de Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976);en consecuencia estamos frente a un acuerdo absolutamente nulo, por lo que se impone tomar una decisión en ese sentido. POR TANTO: Se anula el acuerdo apelado". (Destacado es nuestro)

 

Esta Procuraduría expuso en dictamen C-163-89:

 

"...los anteriores son principios de sana administración y rasgos éticos-jurídicos, garantes de la moralidad, trato paritario e imparcial y legalidad de los entes del Estado en el ámbito negocial. Pretenden evitar virtuales abusos de los funcionarios del mando (local o nacional) que, prevaleciéndose de la investidura, influencia y autoridad que el cargo confiere, obtengan contrataciones con la Administración bajo favoritismos o anormales privilegios, en provecho personal o familiar y desmedro del fin público a satisfacer.

Ante la imposibilidad jurídica que tienen las Municipalidades de dar concesiones en la zona marítimo terrestre a regidores, a parientes próximos, lo propio es abstenerse de cursar cualquier solicitud afecta a tal inhibitoria, mientras ésta se mantenga. Consecuentemente, el Concejo Municipal de Aguirre deberá anular todo acuerdo diverso del recurrido (262-89), tendiente al avance del procedimiento de la concesión que gestiona el señor José Antonio Fallas Morales, y denegar su trámite, notificándole."

 

Mientras un regidor desempeñe ese cargo u otro de los enumerados en el artículo 46 supra citado, sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad no podrán recibir concesiones en ese mismo cantón. De haberse adjudicado alguna concesión, esta será nula y el funcionario podrá ser procesado en sede administrativa y judicial-penal (Arts. 63 Ley 6043; 25 inciso b) y 24 inciso e) del Código Municipal, Ley No. 7794)." (el subrayado no pertenece el original) (En igual sentido ver opinión jurídica OJ-159-2002 de fecha 13 de noviembre del 2002)

 

 

            Ahora bien, para el punto concreto de interés de ese Concejo, reviste capital importancia mencionar que ya hemos externado el criterio de que las prohibiciones que contempla el citado artículo 46 de la LZMT resultan igualmente aplicables al otorgamiento de permisos de uso sobre dicha zona protegida. Ello, bajo las siguientes consideraciones:

 

“Por otra parte, se evidencian asimismo otorgamiento de permisos de uso a algunas personas que guardan cierta relación de parentesco con miembros del Concejo Municipal de la presente administración y la anterior, así como con integrantes de la Comisión sobre la Zona Marítimo Terrestre de esa Municipalidad.

            El artículo 46 de la Ley No. 6043 es muy claro al estipular que:(…)

 

            Esta regulación es obviamente aplicable de igual manera a los permisos de uso, en tanto las razones que justifican la norma lo son también para ambos supuestos:

 

"Anima el artículo consultado el propósito de cortar de antemano eventuales abusos que podrían darse con el otorgamiento de concesiones sobre la zona marítimo terrestre, ejerciéndose la función municipal en beneficio propio o familiar. La prohibición tiene connotaciones ético-jurídicas, de conveniencia pública y sana administración, y concreta la regla constitucional (artículo 11) que estatuye que los agentes públicos son simples depositarios de la autoridad; no usufructuarios.

De esa manera, busca asegurar, en aras del bien común y seguridad de los administradores, el correcto e imparcial desempeño del Concejo en esta materia, y, consecuentemente, la legalidad de sus decisiones, libre de favoritismos e influencias." (dictamen No. C-151-95 de 29 de agosto de 1988).

         

   Esta circunstancia es un motivo de más para revocar los permisos de uso así otorgados y desestimar las solicitudes de concesión violatorias de ese fin perseguido:

 

"..., las solicitudes que se hallaren en trámite al momento de nombrarse aquél, sin haber alcanzado a ese momento la etapa de otorgamiento en firme, quedan cubiertas por la prohibición e inhiben a la Municipalidad para autorizar la concesión pedida.

Lo contrario sería totalmente ilícito y expondría a los respectivos funcionarios a graves responsabilidades. Lo propio es detener el curso de tales solicitudes y rechazarlas, por concurrir el impedimento aludido, mediante acuerdo motivado y notificado al solicitante." (dictamen No. C-151- 95 de 29 de agosto de 1988).

           

 No omito recordar a ese Concejo Municipal los alcances del artículo 63 de la Ley No. 6043, en cuanto a conducta omisiva en el cumplimiento de sus deberes:

 

"Artículo 63.- El funcionario o empleado que otorgare concesiones o permisos de ocupación de desarrollo o aprobare planos, contra las disposiciones de esta ley o leyes conexas o impidiere o hiciere nugatoria la orden de suspensión o demolición, legalmente decretadas o dispuestas de una obra o instalación, o la sanción de algún infractor a las normas de esta ley y sus reglamentos, será reprimido con prisión de seis meses a dos años si no se tratare de delito más grave. Además será despedido de su empleo sin responsabilidad patronal. Si el funcionario fuere de elección popular, procederá a la pérdida de su credencial a juicio del Tribunal Supremo de Elecciones, previa información que éste dispondrá levantar."

           

 Finalmente, es menester reiterar la responsabilidad legal de esa Municipalidad en el cuido y vigilancia del sector de zona marítimo terrestre bajo su jurisdicción, en orden a la tutela de los recursos naturales y las condiciones originarias de la zona (artículo 17 de la Ley No. 6043), para lo cual deberán actuar prontamente de tener conocimiento de posibles acciones dañosas.” (énfasis agregado) (Dictamen N° C-230-95 del 31 de octubre de 1995)

 

Cabe pensar que nuestro criterio eventualmente podría estar contrariando la interpretación restrictiva que debe privar tratándose de materia odiosa[4]. No obstante, estimamos que tal infracción no se produce en razón de que los permisos de uso sobre un bien de dominio público –como lo es la ZMT–, no constituyen derechos o libertades fundamentales, o bien facultades naturales de las personas, sobre los cuales cualquier tipo de impedimento debe interpretarse de modo restrictivo. Antes bien, se trata de bienes demaniales, sobre los cuales ninguna persona puede arrogarse el ejercicio de un derecho de propiedad privada. Bajo ese entendido, la Administración, mediante el permiso, lo que concede es un uso a título precario, incluso revocable por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad para el Estado. 

 

En esta materia, la jurisprudencia constitucional se ha expresado en los siguientes términos:

 

“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, ... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan.” (énfasis suplido) (sentencia N° 5649-2002 de las 14:58 horas del 12 de junio de 2002. Ver también la sentencia N° 4241-2003 de las 16:09 horas del 20 de mayo de 2003, así como las amplias explicaciones desarrolladas en nuestro dictamen C-328-2009 del 30 de noviembre de 2009)

 

Así las cosas, si mediante reglamento pretende regularse el otorgamiento de permisos sobre esta zona de protección, deben respetarse los términos de la Ley especial que regula esta materia, pues por vía reglamentaria no podría rebasarse ni violentarse el régimen de prohibiciones que la LZMT estableció para otorgar el uso y aprovechamiento de esa zona protegida.  Nótese que lo contrario implicaría burlar la ley mediante una regulación reglamentaria que desconozca los principios éticos que se previeron en la Ley, y que deben imperar al momento de ejercer las potestades que los gobiernos locales tienen sobre esta franja de protección especial.

 

A mayor abundamiento, esta interpretación que hemos sostenido desde vieja data es la que resulta más alineada con los postulados de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), la cual establece que la Administración siempre debe actuar con apego a la transparencia y la objetividad, evitando que se produzcan conflictos de intereses en el manejo de las atribuciones que ejercen los servidores públicos.[5] Sobre la prevalencia de tales principios, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“(...) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales (…)

 

Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo– en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

En todo caso, recordemos que, en general, los permisos de uso de dominio público están previstos y regulados en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, como base normativa que puede resultar aplicable a muy variados supuestos (terrenos, todo tipo de infraestructuras públicas, calles o aceras, plazas, mercados, etc.). Sobre el particular, hemos señalado que ciertamente la Administración puede dictar reglamentos para regular las condiciones para acceder a este tipo de préstamo –que siempre se otorga a título precario como un acto de naturaleza unilateral y discrecional– que incluso puede contemplar el pago de un canon. (para una amplia explicación acerca de los permisos de uso, véase nuestro dictamen N° PGR-C-360-2021 de fecha 14 de diciembre del 2021)

 

No obstante, en el caso de la zona marítimo terrestre, estamos ante un bien demanial que está definido, especialmente protegido y sometido adicionalmente a norma especial, como lo es la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977. Por ello, ninguna regulación reglamentaria que se dicte puede obviar ni transgredir sus disposiciones, sus principios ni los fines que la inspiran, pues ello significaría vaciarla de contenido utilizando disposiciones de menor jerarquía dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6° LGAP).

           

En consecuencia, en caso de dictarse un reglamento para el otorgamiento de permisos de uso sobre la ZMT, deben respetarse las mismas prohibiciones que prevé el artículo 46 de la Ley 6043 (LZMT) para el caso de las concesiones, en el sentido de que no pueden otorgarse a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal (hoy alcalde o intendente), o de sus parientes en primero o segundo grado por consanguinidad o afinidad, lo cual rige también para aquellos funcionarios que intervinieren en el otorgamiento o autorización de dichos beneficios.

 

Pasando al último punto en cuestión, corresponde abordar la interrogante acerca de si la abstención (inhibitoria o recusación) al momento de conocerse y votarse en el Concejo el otorgamiento de un permiso sobre la ZMT en caso de tratarse de un pariente de alguno de sus miembros (de primero o segundo grado), podría solventar la prohibición y con ello igualmente concederse el permiso a favor de una persona que tenga ese parentesco.

 

La respuesta es negativa, por las razones que pasamos a exponer. El mecanismo de la abstención está instaurado para que un funcionario que en lo personal se ve afectado por una prohibición o un conflicto de intereses, se separe del asunto de que se trate, a fin de que lo conozcan y resuelvan otros funcionarios en su lugar, que no estén afectados por tal impedimento. Al respecto, hemos explicado lo siguiente:

 

“1.  La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.” (énfasis suplido) (dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006 y el dictamen PGR-C-291-2022 del 22 de diciembre del 2022)

 

No obstante, en el supuesto consultado la posibilidad de abstención no resuelve ni elimina la prohibición. La razón es que, a la luz de lo previsto en el artículo 46 de la LZMT, según vimos, es la municipalidad como tal la que no puede otorgar ninguna concesión en caso de que se presente alguno de los motivos de prohibición contemplados en la norma. Es decir, resulta indiferente quiénes concurran con su voto al momento de otorgarse el beneficio, porque el mismo, como tal, está prohibido para el gobierno municipal, aunque el regidor que tenga el parentesco no vote. En consecuencia, aun cuando dicho regidor afectado por la prohibición recurriera a la abstención y un suplente lo sustituya para efectos de la votación, igualmente se configuraría la prohibición que sujeta al gobierno local.

 

Nótese que el mecanismo de la abstención opera cuando la prohibición recae únicamente en forma personal sobre el funcionario, de ahí que pueda solventarse con trasladar el voto o el conocimiento sobre el asunto a manos de otro funcionario.

 

Sin embargo, en este caso el ordenamiento impone la prohibición de forma absoluta para la municipalidad, independientemente de quiénes ejerzan su voto al momento de conocerse el asunto. Ergo, no bastaría para el regidor afectado abstenerse de participar en la votación, porque la prohibición subsiste en cabeza del órgano colegiado como tal.

 

 

IV.-     Conclusiones

 

1.-        La interrogante en el sentido de que si podría prescindirse de la redacción del artículo cinco del proyecto de "reglamento para el otorgamiento de permisos de uso de la zona marítimo terrestre en el distrito de Lepanto" deviene inadmisible, pues resulta improcedente que rindamos un dictamen vinculante sobre una decisión concreta que está pendiente y que apareja el ejercicio de una competencia administrativa. Lo contrario implicaría rebasar la función consultiva y entrar a sustituir a la Administración activa en sus funciones.

 

2.-        Los permisos de uso sobre un bien de dominio público no constituyen derechos o libertades fundamentales, o bien facultades naturales de las personas. Antes bien, se trata de bienes demaniales, sobre los cuales ninguna persona puede arrogarse el ejercicio de un derecho de propiedad privada. Bajo ese entendido, la Administración, mediante el permiso, lo que concede es un uso a título precario, revocable por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad para el Estado. Se otorga como un acto de naturaleza unilateral y discrecional, que incluso puede contemplar el pago de un canon.

 

3.-        En la ZMT, las municipalidades pueden otorgar, mediante permisos de uso, autorización para actividades temporales cuya realización no requiera de ningún tipo de construcción permanente más allá de obras sencillas de fácil remoción, pues las instalaciones y construcciones estables requieren el otorgamiento de una concesión. Además, las actividades desarrolladas al amparo de un permiso de uso no pueden comprometer el libre tránsito ni perjudicar las condiciones naturales del terreno protegido.

 

4.-        Las prohibiciones que contempla el artículo 46 de la LZMT resultan igualmente aplicables al otorgamiento de permisos de uso sobre la ZMT. Esto por cuanto estamos ante un bien demanial que está definido, especialmente protegido y sometido adicionalmente a norma especial, como lo es la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977. Por ello, ninguna regulación reglamentaria que se dicte puede obviar ni transgredir sus disposiciones, sus principios ni los fines que la inspiran, pues ello significaría burlar el régimen legal y vaciarla de contenido utilizando disposiciones de menor jerarquía dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo.

 

5.-        En consecuencia, en caso de dictarse un reglamento para el otorgamiento de permisos de uso sobre la ZMT, deben respetarse las mismas prohibiciones que prevé el artículo 46 de la Ley 6043 (LZMT) para el caso de las concesiones, en el sentido de que no pueden otorgarse a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal (hoy alcalde o intendente), o de sus parientes en primero o segundo grado por consanguinidad o afinidad, lo cual rige también para aquellos funcionarios que intervinieren en el otorgamiento o autorización de dichos beneficios.

 

6.-        El mecanismo de la abstención está instaurado para que un funcionario que en lo personal se ve afectado por una prohibición o un conflicto de intereses, se separe del asunto de que se trate, a fin de que lo conozcan y resuelvan otros funcionarios en su lugar, que no estén afectados por tal impedimento.

 

7.-        Sin embargo, en el supuesto consultado (otorgamiento de permisos de uso) la posibilidad de abstención no resuelve ni elimina la prohibición. La razón es que, a la luz de lo previsto en el artículo 46 de la LZMT, es la municipalidad como tal la que no puede otorgar ninguna concesión en caso de que se presente alguno de los motivos de prohibición contemplados en la norma. Es decir, resulta indiferente quiénes concurran con su voto al momento de otorgarse el beneficio, porque el mismo, como tal, está prohibido para el gobierno municipal, aunque el regidor que tenga el parentesco no vote. En consecuencia, aun cuando dicho regidor afectado por la prohibición recurriera a la abstención y un suplente lo sustituya para efectos de la votación, igualmente se configuraría la prohibición que sujeta al gobierno local.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm