22 de noviembre de 2023

 PGR-C-234-2023

Señor

Víctor Luis Arias Richmond

Alcalde municipal

Municipalidad de El Guarco

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio No. 033-AJ-ALC-2023 de 5 de octubre de 2023, que ingresó el 30 de octubre y fue asignado a este Despacho el 2 de noviembre recién pasado, por medio del cual, consulta una serie de interrogantes referidas al Alcalde y vicealcaldes actualmente en funciones en aquella corporación territorial, quienes también ostentan puestos en propiedad y a tiempo indefinido en otras instituciones, y que están próximos a jubilarse antes de mayo de 2024.

            Con respecto a esos funcionarios en esas condiciones específicas, consulta:

1.      ¿En el caso anterior a cuál institución le corresponde realizar el proceso de jubilación ante la Caja Costarricense de Seguro Social?

2.      ¿En el caso anterior a quién le corresponde el pago de auxilio de cesantía?

3.      ¿En el caso anterior cuáles son las bases salariales que se deben tomar en cuenta para el pago del auxilio de cesantía, si la institución que paga dicha indemnización debe tomar en cuenta los salarios percibidos en los puestos de elección popular?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. 024-AJ-ALC-2023, fechado el 19 de setiembre de 2023, según el cual: 1. “El proceso de jubilación se debe realizar ante la Caja a solicitud de parte y debe ser tramitado ante la institución que es ultimo patrono del funcionario”. 2. “Luego de revisar detenidamente el asunto y basándome en el marco legal y jurisprudencial pertinente, es esencial destacar varios puntos clave que afectan directamente su situación con respecto al auxilio de cesantía”, pues los artículos 683 y 684 del Código de Trabajo señalan que no tienen derecho al pago de cesantía las personas que ocupen cargos de elección popular, como es el caso de un Alcalde. 3. Enumera una serie de artículos del Código de Trabajo -arts. 29, 30 y 85 inciso e)- y el ordinal 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 y sus reformas, que si bien regulan el reconocimiento del auxilio de cesantía, lo cierto es que no asume posición sobre el tercer aspecto consultado, el cual queda sin responder.

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, en especial del criterio jurídico que se acompaña, se logra colegir que, entre otros aspectos, además de que aquel criterio legal no cumple con las exigencias debidas, pues no cubre todos los tópicos consultados, en el presente caso podemos advertir que su gestión no responde en realidad a intereses institucionales, sino a pretensiones personales que entrañan un interés propio particular; lo cual es del todo improcedente y censurable.

I.- Inadmisibilidad de la gestión: criterio de la asesoría legal que se acompaña, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos y cada uno de los cuestionamientos que se nos plantean.

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021, op. cit.. En sentido similar, entre otros, los dictámenes C-179-2021 de 21 de junio de 2021 y PGR-C-248-2022 de 12 de noviembre de 2022).

Y según se puede verificar del contenido mismo del oficio No. 024-AJ-ALC-2023, op. cit. que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues si bien desarrolla de forma genérica temas relacionados con la normativa que, a nivel legal, limitan el reconocimiento del auxilio de cesantía a puestos gubernativos y de elección popular, entre los cuales se contempla a los alcaldes municipales, no logra advertirse la formulación de un criterio integral, que permita suponer la posición de la Administración en específico sobre lo consultado; máxime que, por su contenido, omite referirse a todos y cada uno de los cuestionamientos sometidos ahora a nuestra consideración, ya que desatiende ostensiblemente la pregunta 3, que nos ha sido formulada con esta gestión.

Dicho lo cual, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica.

Pero aun cuando ello, en principio, nos habilitaría para atender únicamente las interrogantes concernidas en dicho criterio legal, pues con respecto de ellas sí se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido, lo cierto es que existen otras circunstancias, especialmente referidas al objeto de la presente consulta, que nos impiden abordar puntualmente sus preguntas y que seguidamente pasamos a enunciar.

II.- La consulta formulada a la Procuraduría General debe responder a intereses exclusivamente institucionales.

Es menester acotar que la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde exclusivamente a “intereses públicos e institucionales” (Dictamen PGR-C-260-2022 de 24 de noviembre de 2022).

Conforme el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, esta facultad de consulta la ejercen los jerarcas en función del órgano que representen. De suerte que esta facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio (Dictámenes C-362-2005 del 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006 y C-059-2011 de 14 de marzo de 2011) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008); lo que reafirma la inadmisibilidad de su consulta.

Ningún jerarca puede entonces utilizar la vía consultiva para requerir nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la institución que representa o de la que es parte, responden a su interés personal, y no propiamente a los intereses de la administración pública, pues ello implicaría avalar que se presente una consulta en su condición personal, y no en su carácter de representante de la Administración (Dictamen PGR-C-317-2021 de 23 de noviembre de 2021. En sentido similar los dictámenes PGR-C-313-2021 de 18 de noviembre de 2021 y PGR-C-033-2022 de 15 de febrero de 2022).

En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general (arts. 113 de la LGAP y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 8422 de 6 de octubre de 2004). De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003, OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010 y OJ-054-2013 de 09 de setiembre de 2013).

Y en el presente caso, es ostensible la innegable y directa incidencia de lo consultado -pago de cesantía al Alcalde- en la esfera subjetiva del funcionario que consulta, quien es el Alcalde en funciones; máxime cuando esa circunstancia específica es expresamente advertida en el criterio jurídico institucional que se acompaña al indicar: “Luego de revisar detenidamente el asunto y basándome en el marco legal y jurisprudencial pertinente, es esencial destacar varios puntos clave que afectan directamente su situación con respecto al auxilio de cesantía”.

No está por demás recordarle que en caso de encontrarse en una situación de conflicto de intereses –entre lo público y lo privado o particular-, aun cuando éste pueda ser inminente, potencial o eventual, lo que aconseja y ordena la sana ética administrativa regulada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, es separarse totalmente del procedimiento de formación de la voluntad administrativa al respecto; esto con total independencia de que efectivamente derive o no un beneficio o perjuicio concreto y directo -deber de probidad y deber abstención del funcionario público- (Dictamen C-059-2011 de 14 de marzo de 2011).

En consecuencia, la consulta resulta inadmisible y deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

En todo caso, con el único fin de colaborar con la Administración municipal, y orientarla jurídicamente, se le remite a la normativa aplicable, así como a nuestra abundante jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés concernidos en la consulta:

·         Para el trámite “a gestión de parte interesada” de jubilación o pensión por el régimen general de la Seguridad Social, se remite al Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, concretamente al ordinal 19.2, que refiere expresamente a la solicitud del trabajador. Gestión que se hace por medio de un formulario que debe ser completado y firmado por el interesado, junto con la presentación de copia de la cédula de identidad.

·         Artículos 683.2) y 684 del Código de Trabajo, excluyen expresamente a los alcaldes municipales, así como a otros puestos de elección popular, del pago de prestaciones económicas que prevén los ordinales 28, 29 y 31 de ese mismo cuerpo legal.

·         Improcedencia del reconocimiento de prestaciones legales, concretamente auxilio de cesantía, a los alcaldes municipales, ya sea una vez finalizado su período o al ser removido anticipadamente (Dictámenes C-022-2000 de 09 de febrero de 2000, C-015-2002 de 15 de enero de 2002, C-333-2002 y C-042-2005, así como los pronunciamientos OJ-034-2003 de 24 de febrero de 2003 y OJ-060-2003 de 09 de abril de 2003, entre otros). Así como las resoluciones Nos. 2006-01078 de las 09:35 hrs. del 24 de noviembre de 2006, 2010-000936 de las 10:30 hrs. del 30 de junio de 2010 y 2010-000976 de las 15:40 hrs. del 30 de junio de 2010, todas de la Sala Segunda.

·         Cuando un funcionario regular suspende temporalmente, por licencia, su vínculo estatutario para asumir un puesto de confianza o de elección popular, se somete a dos relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda). (Dictamen PGR-C-029-2022 de 10 de febrero de 2022).

·         Por ello, quienes hayan ocupado puestos de confianza jerárquicos o cargos gobernantes (Ministros, Viceministros, Alcaldes, entre otros), no adquieren derecho al pago de las indemnizaciones laborales al terminar su gestión en dichos puestos, ya sea por haberse cumplido el período gubernamental o por haber cesado antes de su vencimiento. Lo anterior, independientemente de que se contara anteriormente con una carrera administrativa y que la persona, en esa otra relación, una vez reintegrado en aquella, pudiera acogerse a la jubilación -inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo-  (Dictámenes C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 y C-265-2002 de 8 de octubre de 2002); supuesto en el que afirmamos no resultaría procedente considerar el período en el que ocupó aquellos cargos de período, ni los salarios devengados, para el cálculo del auxilio de cesantía (Dictámenes C-086-2007 de 23 de marzo de 2007, C-298-2009 C-298-2009 de 27 de octubre de 2009, C-094-2016, de 28 de abril de 2016 y PGR-C-195-2022 de 12 de setiembre de 2022, así como pronunciamiento OJ-052-2008 de 23 de julio de 2008). Supuestos todos avalados por la jurisprudencia laboral (Sentencias Nos. 2009-000369 de las 09:40 hrs. del 8 de mayo de 2009y 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, ambas de la Sala Segunda).

III.- Consideraciones finales.

Creemos conveniente indicar que, previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las Administraciones Públicas revisen nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva gestión sobre temas en los que ya existe abundantes pronunciamientos de nuestra parte, como interprete cualificado del Ordenamiento Jurídico que legalmente somos. Esto con miras a limitar el contenido propio de la consulta a aspectos estrictamente necesarios y asegurar así el eficiente ejercicio, razonabilidad y mesura de nuestra función consultiva, la cual ejercemos con respecto a toda la Administración Pública, constituida por el Estado y los demás entes públicos.

Señalamos e insistimos lo anterior, porque según referenciamos, hemos emitido abundante pronunciamientos sobre los diversos temas concernidos en su consulta.

Este aspecto no es de menor importancia, pues claramente el conocimiento de nuestra jurisprudencia administrativa es un aspecto que se facilita por la existencia del Sistema Nacional de Legislación Vigente, en donde se puede consultar, de manera temática o bien por normas jurídicas específicas, los antecedentes de dictámenes y opiniones jurídicas sobre esos tópicos (Dictamen PGR-C-196-2023 de 30 de octubre de 2023).

Por lo que no está de más recordar que las normas jurídicas aludidas y nuestros dictámenes y pronunciamientos relacionados con su interpretación, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

C.c. Concejo municipal del Guarco.

LGBH/ymd