06 de diciembre de 2023

PGR-C-258-2023

 

Señor

Marlon Salas Solano

Asesoría Legal

Colegio de Profesionales en Orientación

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su consulta planteada mediante el oficio CPO-FI-023-2023 del 25 de agosto de 2023, a través de la cual nos solicitó el criterio jurídico respecto a si deben o no los agremiados al Colegio de Profesionales en Orientación, que tenían contratos de dedicación exclusiva suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 con el Ministerio de Educación Pública, firmar el adendum que ha venido solicitando dicho Ministerio, para fijar un plazo contractual, toda vez que cuando se suscribieron no tenían fecha de vencimiento alguno.  Desea que se le aclare, cuál sería la consecuencia de no firmar dicho adendum. 

 

I.- SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA

 

En el caso que nos ocupa, se plantean dos interrogantes: si quienes tiene contratos de dedicación exclusiva anteriores a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ley n.° 9635, deben firmar un adendum que establezca un plazo de vigencia, y cuál es la consecuencia jurídica de no acceder a dicha firma.  Se circunscribe la consulta a los agremiados del Colegio de Profesionales en Orientación que tienen contratos con el Ministerio de Educación Pública, y respecto a los cuales, ese Órgano les ha solicitado suscribir un adendum.

 

           En la solicitud que se nos plantea, se indica que la duda surge porque el Transitorio XXVI de la Ley n.° 9635, expresamente dice que no se aplican las disposiciones del artículo 28 de esa ley, a los contratos de dedicación exclusiva suscritos previamente a la entrada en vigencia de dicha ley.  Ese artículo 28 indica: 

 

“Artículo 28- Contrato de dedicación exclusiva. El pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente ley.

 

El plazo de este contrato no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.

El no suscribir contrato por dedicación exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público”.

 

Asimismo, indica que el Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dice que de conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, no se les aplican a los contratos de dedicación exclusiva suscritos con anterioridad, los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley n.° 2166 -que se adicionó mediante artículo 3 de la Ley 9635-. Esos transitorios rezan:

 

“TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras superen dicho límite”.

 

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico”.

 

Y es en razón de dichos artículos transitorios, que han surgido las dudas planteadas que solicita sean aclaradas. 

 

II.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA  

 

De los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de su Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, se desprenden cuáles han de ser los requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas que se le plantean a la Procuraduría General de la República, a saber: 

 

1.    Que sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, 

 

2.    Que sea acompañado por el criterio legal de la asesoría legal sobre el tema consultado. 

 

3.    Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se consulte un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente.  

 

Sobre ese tema puede consultarse los dictámenes C-157-2013, C-121-2014, C-0992016, C-220-2019, C-277-2020 y C-191-2021.

 

En el caso que nos ocupa, la consulta no fue planteada por la máxima autoridad o el jerarca administrativo del Colegio de Profesionales en Orientación, sino por el asesor jurídico.  Ello basta para denegar el trámite a las interrogantes planteadas.

 

Adicionalmente, cabe señalar que el oficio que se nos remitió sólo contiene las preguntas jurídicas dirigidas a saber si es viable firmar las adendas requeridas actualmente por el Ministerio de Educación Pública, a los contratos de dedicación exclusiva que fueron suscritos con anterioridad a la Ley n.° 9635, en razón de lo señalado en los transitorios mencionados y cuál es la consecuencia de no firmar dichos contratos.  No se adjuntó a ella, el “criterio legal” que constituye un requisito de admisibilidad de la gestión.  

 

Por último, la consulta que nos ocupa tampoco versa sobre una duda jurídica y general de la Administración, sino que busca obtener respuestas en relación a temas concretos (la solicitud de firma de adenda a los contratos de dedicación exclusiva de orientadores que laboran en el Ministerio de Educación Pública y las consecuencias de no firmarlo), y lo más grave, sobre cuestionamientos de interés de particulares o de terceros privados (los agremiados al Colegio de cita) y no de la Administración en sí.  En ese sentido, tampoco se cumple con el tercer requisito de admisibilidad. 

 

Por las razones indicadas, la consulta que se nos plantea resulta inatendible.  

 

  

III.CRITERIOS JURÍDICOS SOBRE LOS CONTRATOS DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

 

A pesar de la inadmisibilidad de la consulta, debido al tiempo trascurrido y en aras de brindar luz a los cuestionamientos planteados, a continuación se hace trascripción de algunos puntos desarrollados por dictámenes de esta Procuraduría sobre los contratos de dedicación exclusiva y la suscripción de adendas para determinar un plazo específico de duración de aquellos.  

 

Así, en el dictamen PGR-C-129-2022 se evacuan una serie de interrogantes que pueden contribuir a esclarecer las dudas del señor asesor jurídico de ese Colegio.  Veamos:

 

“Por otro lado, en cuanto a la segunda interrogante se consulta si ‹‹¿El establecer fecha de vencimiento a los contratos de dedicación exclusiva implica el finiquito de dichos contratos? ››

En ese contexto, interpretamos que se hace referencia a establecer fecha a los contratos de dedicación exclusiva sin plazo de vencimiento.

Bajo este panorama, y según lo desarrollado en la pregunta anterior, valga mencionar que la suscripción de una adenda para definir el plazo a este tipo de contratos, no implica el finiquito de los mismos, sino únicamente su adaptación a la normativa actualmente vigente.

Valga destacar que, tal y como se le indicó a ese Tribunal mediante el dictamen C-153-2020 del 24 de abril del 2020 mencionado, con la finalidad de que la Administración ajustara los contratos de dedicación exclusiva vigentes, pero sin plazo definido, se brindaron dos opciones:

‹‹Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela [15] ^[11], como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide sus funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa [16]^[12], No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168  y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento OJ-0672005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda)››.

En consecuencia, ese ajuste sugerido por este órgano asesor no implica el finiquito de los contratos vigentes, con excepción de que se estime su rescisión, en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral, en los términos recomendados en el citado dictamen; aspecto que debe ser valorado por el Tribunal, al momento de analizar cada caso en concreto.

Ahora bien, una vez vencido el plazo definido mediante la adenda, deberá valorar la Administración las necesidades institucionales, y a partir de ello determinar si resulta procedente el finiquito del contrato de dedicación exclusiva o su prórroga, tal y como lo regulan los artículos 29 y 30 de la Ley N° 2166 y el artículo 6 del Reglamento al Título III de la Ley N° 9635, que se analizarán más adelante.

En orden a la tercera interrogante, se plantea el siguiente escenario: ‹‹¿El deber de afectar un puesto al régimen de dedicación exclusiva, de previo a realizar una prórroga de este, implica que la persona funcionaria cede los derechos que adquirió de previo, trasladando el derecho de la persona a la plaza? ››

Con fundamento en lo desarrollado líneas atrás, se reitera que el contrato de dedicación exclusiva posee una naturaleza contractual y surge por iniciativa de la Administración, cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

Es decir, no existe un derecho innato a la dedicación exclusiva, en el caso del funcionario ni en el caso de la plaza, siendo que la determinación de suscribir un contrato con esa finalidad, responde a las necesidades, costo y oportunidad institucionales, siguiendo –claro está- el procedimiento legalmente previsto para ello. Aunado a ello, tómese en consideración que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva dependerá también de la anuencia del funcionario.

Además, valga recordar nuevamente, que dicho instituto jurídico contractual no genera ningún tipo de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, por lo cual no es posible que se trasladen derechos del funcionario –que en todo caso no son permanentes ni indefinidos- a la plaza.

Por su parte, la cuarta interrogante establece que, si ‹‹al vencimiento de un contrato se considera que no es de necesidad institucional el continuar afectando una plaza al régimen, y ello implica una disminución salarial para la persona que ocupa la plaza ¿esto estaría contraviniendo lo establecido en el transitorio XXV de la ley n.° 9635, que señala que el salario total de los servidores que estén activos a la entrada en vigencia no podrá ser disminuido? ››

El transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635, reza:

‹‹TRANSITORIO XXV.- El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras superen dicho límite››.

En relación con dicha norma, debemos mencionar que este órgano asesor ya se ha referido al tema, indicando en el dictamen C335-2019 del 11 de noviembre del 2019, lo siguiente:

‹‹Por otra parte, si bien es cierto, el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dispuso que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten”, ello no implica que los funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley n.° 9635) hayan adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen, pues ello depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del servidor público.

Sobre ese punto, ya ésta Procuraduría, en su OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, había indicado que “Un funcionario que suscribió un contrato de dedicación exclusiva no tiene un derecho adquirido a que, una vez vencido el plazo de ese contrato, se deban suscribir nuevos contratos tendentes a preservar indefinidamente el convenio. Por ello, la suscripción de un nuevo contrato dependerá de las necesidades de la Administración y de la anuencia del

funcionario››. (El resaltado no pertenece al original) 

Adicionalmente, mediante dictamen C-166-2019 del 13 de junio del 2019, también se le indicó a ese Tribunal:

‹‹A pesar de lo anterior, el Transitorio XXV aludido no protege a los servidores activos al 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) de toda forma de disminución salarial futura, pues si esa disminución obedece a una causa ajena a la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, como ocurriría por ejemplo en el caso de un ascenso a un puesto no sujeto a prohibición, en el de una reasignación descendente, en el de un traslado a un puesto de una categoría inferior, etc., no aplica la prohibición de disminuir el salario total, pues esa disminución se hubiese producido aun sin la existencia de la ley n.° 9635.

Del mismo modo, si no ha habido continuidad en la relación de empleo o, aun habiéndola, no ha existido continuidad en la percepción de determinados sobresueldos, tampoco aplica la prohibición de disminuir el salario total de los funcionarios activos al 4 de diciembre del 2018.

Evidentemente, no es posible para este Órgano Asesor prever cada una de las situaciones que podrían originar cambios en la remuneración de los servidores públicos, ni determinar si esos cambios están directamente relacionados con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que corresponde a la Administración activa determinar, atendiendo las características de cada caso concreto, y de cada rubro salarial, si a un movimiento de personal le es aplicable o no lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley n.° 9635. (El resaltado no pertenece al original)

Ergo, lo dispuesto en el transitorio XXV, no implica que los funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley N° 9635) hayan adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen y su correlativo pago, pues ello depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del servidor público, y en ese sentido, no existe infracción alguna al referido transitorio.

En cuanto a la quinta interrogante, se busca esclarecer si en ‹‹el supuesto de que al vencimiento de un contrato una plaza no se dedica a tiempo por retrasos de la Administración, al momento en que dicha plaza se dedica ¿aplicaría la normativa nueva debido a que se perdió la continuidad del contrato?››

De previo a contestar esta pregunta, es pertinente precisar que su abordaje se realizará partiendo del supuesto de que la plaza a la que se refiere el consultante cuenta con un funcionario nombrado en ella, con un contrato de dedicación exclusiva vigente antes de la entrada en rigor de la Ley 9635, pues su planteamiento resulta un poco confuso, sin embargo, del análisis del criterio jurídico N° DL-4262021 del 07 de octubre del 2021 que se aporta, se extrae tal situación fáctica^[13].

Así las cosas, para iniciar debemos traer a colación el transitorio XXVIII de la Ley N° 9635, que dispone:

‹‹TRANSITORIO XXVIII.- Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1.                A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2.                Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3.                Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico››. (El resaltado no pertenece al original)

De igual manera, el artículo 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público, Decreto Ejecutivo N° 41564-MIDEPLAN-H, señala:

‹‹Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.  De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y

XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a)                Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b)                Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635.

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley››. (El resaltado no pertenece al original)

En abono a lo expuesto, es menester acotar que, en relación con esta consulta, esta Procuraduría también se ha pronunciado, en el tanto en el dictamen C-027-2021 del 3 de febrero de 2021, reiterado en el PGR-C-342-2021 del 9 de diciembre del 2021, se indicó en lo de interés:

‹‹Sobre la función de las disposiciones transitorias, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones. La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones. En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.- El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.” (OJ-1082020 del 20 de julio del 2020 y OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020).

En lo que se refiere al tema puntual que aquí interesa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas solamente contiene un transitorio, el XXVIII, relacionado con la forma en que debe aplicarse la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen al entrar en vigencia dicha ley.  Ese transitorio indica, expresamente, que los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no serán aplicables a los servidores que tuviesen un contrato de dedicación exclusiva vigente al entrar en vigor la ley n.° 9635, es decir, al 4 de diciembre del 2018 (inciso 1), y que tampoco aplicarían en caso de que esos funcionarios fueran objeto de movimientos de personal, por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación “siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).  Luego, el reglamento al Título III de la ley 9635 dejó claro que, en los casos de movimientos de personal, el requisito de contar con un contrato vigente está relacionado con la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y no con la fecha en que se produce el ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación (artículo 5, inciso b).

El principio que se extrae del transitorio XXVIII citado es que al servidor que tenía vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635 no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan durante esa carrera››. (El resaltado no pertenece al original)

 

En consecuencia, la regla en este caso consiste en que si el funcionario mantenía un contrato vigente a la entrada en rigor de la Ley N° 9635 y hay continuidad en el servicio, no le resultan aplicables los nuevos porcentajes por dedicación exclusiva, aun y cuando existan retrasos por parte de la Administración en el trámite de la confección de la prórroga de dicho contrato.

La sexta interrogante, consiste en determinar si ‹‹¿Es posible considerar que al suscribir una adenda -para determinar el plazo- a un contrato de dedicación exclusiva se pueda seguir prorrogando dicho contrato sin necesidad de realizar el trámite correspondiente para mantener el puesto dedicado? ››

 

En ese contexto, se debe mencionar que los artículos 29 y 30 de la Ley No 2166, establecen que:

 

‹‹Artículo 29.- Justificación. Previo a la suscripción de los contratos, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público.

Artículo 30.- Prórroga del contrato. Sesenta días naturales antes de su vencimiento, el funcionario deberá solicitar la prórroga a la jefatura inmediata para que la Administración revise la solicitud, a fin de determinar la necesidad institucional de la extensión, mediante resolución debidamente razonada establecida en el artículo 29 anterior, prórroga que no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco››. (El resaltado no pertenece al original)

Asimismo, los artículos 6 y 8 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, señalan:

‹‹Artículo 6.- Plazos del contrato de dedicación exclusiva. El plazo máximo del contrato de dedicación exclusiva no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez finalizado el plazo respectivo, el contrato podrá ser renovado cuando la Administración, una vez revisadas y analizadas las condiciones existentes, acredite mediante resolución administrativa razonada y debidamente justificada, la necesidad institucional para proceder con la prórroga, según lo señalado en el artículo 29 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635. Las prórrogas no podrán ser menores de un año ni mayores de cinco.

En aquellos casos en que legalmente sea procedente realizar una contratación de personal por plazos determinados, sustituciones, reemplazos o alguna otra figura que no sea tiempo indeterminado, los contratos de dedicación exclusiva se suscribirán por el mismo plazo del nombramiento.

Artículo 8.- Verificación de cumplimiento del contrato de dedicación exclusiva. Las Oficinas de Recursos Humanos serán los responsables de verificar el cumplimiento estricto de los requisitos para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, así como garantizar la aplicación de las cláusulas del mismo››.

(El resaltado no pertenece al original)

En esa línea de pensamiento, la Resolución N° DG-127-2019, de las 10:00 horas del 28 de junio del 2019, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, dispuso en su artículo 4 lo siguiente:

‹‹Artículo 4.- Los funcionarios que suscriban un contrato de Dedicación Exclusiva y aquellos señalados en la ley como posibles beneficiarios del pago adicional por prohibición, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a)                Ser profesional, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo, de una profesión liberal. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad o institución educativa costarricense autorizada para ello.

b)                Estar nombrado o designado mediante acto formal de nombramiento en propiedad, o de forma interina para desempeñar un puesto cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa,

con la excepción que se establece en esta resolución.

d)                Estar incorporado en el colegio profesional respectivo, lo anterior en caso de que dicha incorporación gremial exista y que la incorporación sea exigida como una condición necesaria para el ejercicio liberal de la profesión respectiva.

e)                Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva, prórroga o adendum respectivo con el máximo jerarca o con quien éste delegue.

Previo a la suscripción de los contratos, así como para las correspondientes prórrogas o addendum, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público››. (El resaltado no pertenece al original)

Tómese en consideración, lo ya indicado a ese Tribunal, mediante el citado dictamen C-153-2020 del 24 de abril del 2020:

‹‹B) El contrato de dedicación exclusiva debe fundarse exclusivamente en la necesidad institucional, formalmente declarada, de mejorar la prestación del servicio público. Causa que debe verificarse incluso antes de acaecer su fenecimiento, a fin de determinar su prórroga.

Según referimos en el citado dictamen C-109-2020 op. cit.:“(…) partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 [10] ^[14], surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos [11] ^[15], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente” (Dictamen C-109-2020, op. cit.).

De modo que, más allá de los movimientos transitorios o provisionales de personal que puedan ocurrir, en los que podría justificarse la suscripción de contratos de dedicación exclusiva por el mismo plazo del nombramiento (art. 6 in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H),  en lo que respecta en general a contratos de dedicación exclusiva suscritos con antelación al 4 de diciembre de 2018, sesenta días previos a finalizar la vigencia de cada uno, a petición del beneficiario (art. 30 de la Ley No. 2166 reformada), cada jerarca administrativo deberá valorar la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de mantener y prorrogar o no, la vigencia de dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público (art. 29 Ibídem y 6 del citado Decreto Ejecutivo No. 41564); esto por resolución administrativa debidamente fundada [12]^[16]. Determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas, en los que debe de existir previa justificación de la la necesidad institucional de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

(…)

Por lo que podría continuarse con dicho régimen contractual sólo si se mantiene o persiste aquella necesidad institucional objetivamente demostrada y se verifique el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables”. (El subrayado no pertenece al original) ››

En virtud de lo desarrollado con anterioridad, resulta claro que no es posible que la Administración continúe prorrogando un contrato de dedicación exclusiva, sin acreditar de previo, mediante resolución administrativa razonada y debidamente justificada, la necesidad institucional para proceder con tal prórroga, así como la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa″.

 

Asimismo, el dictamen C-109-2020 explicó el tema del régimen de dedicación exclusiva en razón de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y disposiciones anteriores de la Dirección General de Servicio Civil, en los siguientes términos: 

 

“III.- El régimen de Dedicación Exclusiva aplicable y las modificaciones introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No 9635.

Conforme al régimen de empleo aplicable a los funcionarios del Sistema de Emergencias 9-1-1, interesa destacar que el artículo 25 de su Reglamento Autónomo de Servicio^[5], expresamente dispone que en lo relativo a los porcentajes de pago por concepto de dedicación exclusiva y las regulaciones propias de dicho régimen, serán las mismas que haya establecido el Poder Ejecutivo, lo cual refiere indudablemente al régimen de la Dedicación Exclusiva hasta ahora normado por resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil.

Sin mayores pretensiones que abreviar un largo y complejo proceso histórico normativo, en términos generales, diremos que conforme a las diversas normas que han regulado sucesivamente el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo^[6], la naturaleza de dicho instituto siempre ha sido contractual y consensuada; esto es, producto del acuerdo formal entre la entidad patronal (Administración Pública) y el servidor público profesional, en el sentido de que éste último, por razones de interés público, se dedicará de forma exclusiva al ejercicio de las funciones del cargo público para el que ocupa, renunciando al ejercicio privado de su profesión, y por el cual el primero le retribuirá económicamente, a modo de plus– no como componente salarial permanente- un porcentaje adicional específico calculado sobre el salario base de aquel puesto específico. Y fue a partir de la Resolución DG-074-95 de las 09:00 hrs. del 10 de julio de 1995, por la que la Dirección General de Servicio Civil modifica parcialmente la Resolución DG-070-94 de las 09:00 hrs. del 3 de agosto de 1994 –normas que regulan el Régimen de la Dedicación Exclusiva para los Profesionales del Poder Ejecutivo— , que se estableció el carácter temporal, a plazo fijo o determinado, del acuerdo contractual de voluntades que se suscriba al efecto^[7]; lo que ha permitido sujetar los derechos y obligaciones de las partes a un margen de vigencia específico, y una vez vencido aquél, la Administración no tiene la obligación de renovarlo ni de mantener, en tesis de principio, las condiciones salariales derivadas de aquel plus.

Posteriormente, se emitieron otras resoluciones que modificaron parcialmente el régimen aplicable, como las resoluciones DG-074-2002 de 25 de abril de 2002, DG-364-2003 del 19 de agosto de 2003, y otras que lo modificaron integralmente, como la DG- 2072009 del 03 de julio de 2009, la DG-254-2009, de 11 de agosto de

2009, y las resoluciones DG-082-2018 de 15 de junio de 2018 y DG127-2019 de 28 de junio de 2019; estas últimas por las que, por un lado, con base en las políticas de contingencia fiscal imperantes y en aras de contribuir a la restricción del gasto en materia retributiva, se rebajaron los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por concepto de la Dedicación Exclusiva ^[8], y por la otra, se adecuó dicho régimen a las modificaciones introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento – Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, respectivamente. Y debemos advertir que en todas ellas se insistió y reiteró la obligación de que la Dedicación Exclusiva se pactara por un período de tiempo definido, hasta entonces abierto y no predeterminado normativamente como ahora, y que debía ser expresamente previsto dentro del contrato, a fin de prever, entre otras cosas, la disponibilidad presupuestaria del pago de la compensación económica respectiva. Por ello, conforme a las normas que han venido regulando la materia para los Profesionales del Poder Ejecutivo, hemos afirmado que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo (Dictamen C-183-2017, de 3 de agosto de 2017). Y partiendo de esa premisa fundamental, incluso ahora, conforme a las limitaciones introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por el Título III de la Ley No. 9635 –que de seguido esbozaremos-, entre otras cosas, se ratificó que aquel acuerdo formal de voluntades debe ser pactado por las partes por un período de tiempo definido, pero ahora determinado dentro del lapso legal previsto al efecto.

Según hemos referido, a pesar de los cambios introducidos al régimen de la Dedicación Exclusiva, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó su carácter contractual, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente (Dictámenes C-335-2019, de 11 de noviembre de 2019). Incluso, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido (art. 27); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo); determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas (art. 30). De manera tal, que una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional ^[9] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público ^[10] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

 Ahora bien, partiendo de aquella premisa fundamental de que los contratos de Dedicación Exclusiva, por definición, han debido estar siempre sujetos a plazo, y del innegable hecho de que las contraprestaciones recíprocas que dimanan de aquel pacto están supeditadas a la vigencia definida en aquel instrumento formal, en garantía del principio de irretroactividad de la Ley en perjuicio (art. 34 constitucional), en el Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635 se estableció una regla específica que, como parte del denominado Derecho Intertemporal que tiende a evitar problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir frente a situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva Ley, según la cual: ‹‹Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley››; con cual se reconoce, no otra cosa que la existencia de un derecho subjetivo ^[11] al pago de la Dedicación Exclusiva en la media en que el contrato respectivo y anteriormente suscrito a plazo determinado, se encuentre vigente y hasta que se extinga.

El cambio más sustancial y significativo introducido por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635, en materia de la Dedicación Exclusiva, siguiendo la línea ya trazada anteriormente por la citada resolución DG-082-2018 de 15 de junio de 2018, fue el rebajó –pero esta vez por mandato de ley- de los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por aquél concepto, a un 25% para los servidores con nivel de Licenciatura u otro grado académico superior y un 10% para profesionales con nivel de bachiller universitario (art. 35); calculados sobre el salario base correspondiente al puesto que ocupe el funcionario (art. 38 inciso 2). Disposiciones aplicables, en términos generales, a los funcionarios que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, suscriban nuevos contratos de Dedicación Exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios reformada (Dictámenes C-277-2019, de 20 de setiembre de 2019 y C-335-2019, op. cit.), pues con base en lo dispuesto por los Transitorios XXV y

XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha, esos nuevos porcentajes rebajados no serán de aplicación, en principio y en lo que interesa a la presente consulta, para los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley contarán con un contrato de Dedicación Exclusiva vigente. De modo que estos últimos conservarían, en caso de ulteriores prórrogas debidamente justificadas, los porcentajes devengados anteriormente; esto en aras del principio de indemnidad salarial.

Como puede inferirse de lo expuesto, y partiendo del hecho de que las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), podemos afirmar que frente a las reformas instauradas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018 ^[12], surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos ^[13], se sujetarán a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento ^[14]; preservando, eso sí, los porcentajes devengados anteriormente.

Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No. 9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo ‹‹fijo›› del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

De previo es importante advertir que, conforme a la declinación de competencia por parte de la Contraloría General de la República en un asunto similar al presente, en el que se firmó un contrato de Dedicación Exclusiva en el que no se indicó fecha de finalización (DJ812, de fecha 25 de junio de 2018 –Oficio No. 08872-, de la División Jurídica), ejercemos nuestra función consultiva-asesora genérica en esta materia.

Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela ^[15], como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide sus funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa^[16], No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168 y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento OJ-067-2005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda)”.

 

Por otra parte, podría ser de interés para el señor asesor del Colegio de Profesionales en Orientación, los dictámenes C-335-2019, C-132-2020, C-147-2020, C-153-2020, C-1272021 que también versan sobre los contratos de dedicación exclusiva en el sector público, los cuales pueden ser revisados en la página web de la Procuraduría General de la República, cuya dirección es www.pgr.go.cr.  

 

 

IV.  CONCLUSIONES

 

 Con fundamento en lo expuesto, debido a que la consulta planteada no cumple con los requisitos de admisibilidad, se deniega su trámite y se archiva.

 

              Cordialmente, 

 

                                                                        Irene Bolaños Salas

Procuradora adjunta 

 IBS/pes