05 de diciembre de 2023

PGR-C-257-2023

 

Señor

Francisco Gamboa Soto

Ministro

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° MEIC-DM-OF-221-2022 suscrito en su oportunidad por la señora Victoria Hernández Mora, en condición de Ministra de esa Cartera, mediante el cual nos indicó que, a fin de tener mayor claridad sobre la aplicación de las medidas de salvaguardia global sobre un producto importado, al amparo del imperativo jurídico del artículo 9.1 del Acuerdo de Salvaguardia, se nos solicita la emisión de un criterio jurídico que les colabore en la toma correcta de decisiones, puntualmente sobre las siguientes interrogantes:

“a) ¿En el caso eventual de que Costa Rica establezca una medida de salvaguardia global sobre un producto importado y, al amparo del imperativo jurídico del artículo 9.1 del Acuerdo de Salvaguardia, excluye de su aplicación a las importaciones de los Miembros en desarrollo cuya participación en el volumen total de las importaciones investigadas no superen el 3%; es jurídicamente viable no excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia global las importaciones provenientes de países miembros con los que mantiene vigente un Tratado de Libre Comercio que establezca la posibilidad u obligación de excluir de exonerar de la aplicación de una medida global de salvaguardia sin discriminar el nivel de comercio de las partes, aunque el sistema de la OMC no contiene una norma que autorice expresamente lo anterior?

 

b) ¿Cuando existe un conflicto entre la excepción expresa contenida en el imperativo jurídico del artículo 9.1. del Acuerdo de Salvaguardia, que obliga a los Miembros de OMC excluir de la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de los Miembros en desarrollo cuya participación en el volumen total de las importaciones investigadas no superen el 3%; y los Tratados de Libre Comercio con otros países miembros que establecen la posibilidad u obligación de exonerar de la aplicación de una medida global de salvaguardia a la parte contratante que aplica la medida en el marco del sistema de OMC, sin discriminar el nivel de comercio de las partes, cuál cuerpo normativo priva sobre el otro?

 

c) ¿En el caso eventual de que Costa Rica establezca una medida de salvaguardia global sobre un producto importado, pero en el proceso de investigación no se demostraron los requisitos o parámetros establecidos en los Tratados de Libre Comercio con otros países miembros para su exclusión, es jurídicamente viable no excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia global las importaciones provenientes de esos países con los que mantiene vigente un Tratado de Libre Comercio?”

 

I.-        NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA

Para abordar las interrogantes planteadas conviene, en primer término, hacer una breve referencia a la definición y naturaleza que ostentan las denominadas medidas de salvaguardia, que han sido objeto de regulación en la “Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales” (GATT de 1994), tratado internacional del cual forma parte Costa Rica, aprobado mediante Ley N° 7475 del 20 de diciembre de 1994.

 

Como es sabido, en materia de comercio internacional, este tipo de medidas están conceptualizadas como un mecanismo de defensa comercial –de carácter urgente y temporal–, destinadas a enfrentar –paliando sus efectos negativos– un eventual aumento imprevisto de las importaciones que recibe un determinado país, cuando dicho ingreso de productos importados causa o puede causar un grave daño a los productores nacionales de esos mismos productos (o similares) u otros productos que son competidores directos en su mercado. Por tratarse de medidas extraordinarias, pueden significar la imposición de un incremento de los aranceles o bien de restricciones cuantitativas para la importación de tal producto que está causando el daño. Como puede apreciarse, se implementan con el fin de recuperar la competitividad de los productores nacionales frente a los importadores.

 

            A nivel técnico, la OMC señala lo siguiente:

 

“El Acuerdo sobre Salvaguardias (“Acuerdo SG”) establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia de conformidad con el artículo XIX del GATT de 1994. Las medidas de salvaguardia se definen como medidas “de urgencia” con respecto al aumento de las importaciones de determinados productos cuando esas importaciones hayan causado o amenacen causar un daño grave a la rama de producción nacional del Miembro importador (artículo 2). Esas medidas, que en general adoptan la forma de suspensión de concesiones u obligaciones, pueden consistir en restricciones cuantitativas de las importaciones o aumentos de los derechos por encima de los tipos consolidados. Constituyen, pues, uno de los tres tipos de medidas especiales de protección del comercio (los otros dos son las medidas antidumping y las medidas compensatorias) a las que pueden recurrir los Miembros de la OMC. Los principios rectores del Acuerdo con respecto a las medidas de salvaguardia son los siguientes: deberán ser temporales; sólo podrán imponerse cuando se determine que las importaciones causan o amenazan causar un daño grave a una rama de producción nacional competidora; se aplicarán (generalmente) de manera no selectiva (es decir, en régimen NMF o de la nación más favorecida); se liberalizarán progresivamente mientras estén en vigor; el Miembro que las imponga deberá (en general) dar una compensación a los Miembros cuyo comercio se vea afectado. Por consiguiente, las medidas de salvaguardia, a diferencia de las medidas antidumping y las medidas compensatorias, no requieren una determinación de práctica “desleal”, deben aplicarse (en general) en régimen NMF y deben ser (en general), “compensadas” por el Miembro que las aplique.” (énfasis agregado)[1]

 

II.-       MARCO NORMATIVO QUE RIGE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA

 

Para efectos de abordar las interrogantes planteadas, deviene imprescindible tener claridad, en primer término, sobre las regulaciones normativas que resultan aplicables en este campo.

 

Tenemos, por una parte, la disposición originaria, contenida en el "Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (denominado "GATT de 1994"), que está basado a su vez en el texto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio original, denominado "GATT de 1947", y que fue objeto de las enmiendas posteriores decididas por las partes contratantes del GATT. Su artículo XIX, establece lo siguiente:

 

“Artículo XIX

Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados

 

1.       a) Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente Acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores en ese territorio, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión.

b) Si una parte contratante ha otorgado una concesión relativa a una preferencia y el producto al cual se aplica es importado en un territorio de dicha parte contratante en las circunstancias enunciadas en el apartado a) de este párrafo, en forma tal que cause o amenace causar un daño grave a los productores de productos similares o directamente competidores, establecidos en el territorio de la parte contratante que se beneficie o se haya beneficiado de dicha preferencia, esta parte contratante podrá presentar una petición a la parte contratante importadora, la cual podrá suspender entonces total o parcialmente la obligación contraída o retirar o modificar la concesión relativa a dicho producto, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese daño.

 

2. Antes de que una parte contratante adopte medidas de conformidad con las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, lo notificará por escrito a las PARTES CONTRATANTES con la mayor anticipación posible.  Les facilitará además, así como a las partes contratantes que tengan un interés substancial como exportadoras del producto de que se trate, la oportunidad de examinar con ella las medidas que se proponga adoptar.  Cuando se efectúe dicha notificación previa con respecto a una concesión relativa a una preferencia, se mencionará a la parte contratante que haya solicitado la adopción de dicha medida.  En circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, las medidas previstas en el párrafo 1 de este artículo podrán ser adoptadas provisionalmente sin consulta previa, a condición de que ésta se efectúe inmediatamente después de que se hayan adoptado las medidas citadas.

 

3.       a) Si las partes contratantes interesadas no logran ponerse de acuerdo en lo concerniente a dichas medidas, la parte contratante que tenga el propósito de adoptarlas o de mantener su aplicación estará facultada, no obstante, para hacerlo así.  En este caso, las partes contratantes afectadas podrán, no más tarde de noventa días después de la fecha de su aplicación, suspender, cuando expire un plazo de treinta días a contar de la fecha en que las PARTES CONTRATANTES reciban el aviso escrito de la suspensión, la aplicación, al comercio de la parte contratante que haya tomado estas medidas o, en el caso previsto en el apartado b) del párrafo 1 de este artículo, al comercio de la parte contratante que haya pedido su adopción, de concesiones u otras obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del presente Acuerdo y cuya suspensión no desaprueben las PARTES CONTRATANTES.

 

b) Sin perjuicio de las disposiciones del apartado a) de este párrafo, si medidas adoptadas sin consulta previa en virtud del párrafo 2 de este artículo causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales de productos afectados por tales medidas, dentro del territorio de una parte contratante, ésta podrá, cuando toda demora al respecto pueda causar un perjuicio difícilmente reparable, suspender, tan pronto como se apliquen dichas medidas y durante todo el período de las consultas, concesiones u otras obligaciones en la medida necesaria para prevenir o reparar ese daño.”

 

Luego, en la Ronda de Uruguay, vendría a adoptarse el Acuerdo sobre Salvaguardias (SG) que tuvo como objetivo ampliar, modificar y aclarar la aplicación de este tipo de medidas, sobre todo definiendo parámetros, reglas y procedimientos que pretendían acabar con la diversidad de medidas conocidas como “de zona gris”, que constituían limitaciones voluntarias bilaterales de las exportaciones, acuerdos de comercialización ordenada y medidas similares, para limitar las importaciones de determinados productos, las cuales no se establecían al amparo del artículo XIX y, por consiguiente, no estaban sujetas a disciplina multilateral en el marco del GATT y su legalidad en dicho marco era dudosa.[2]

 

El preámbulo de dicho Acuerdo de SG señala que se adoptó teniendo presente el objetivo general de los Miembros de mejorar y fortalecer el sistema de comercio internacional basado en el GATT de 1994, reconociendo la necesidad de aclarar y reforzar las disciplinas del GATT (concretamente las de su artículo XIX), restablecer el control multilateral sobre las salvaguardias y suprimir las medidas que escapen a tal control. Asimismo, a partir de reconocer la importancia del reajuste estructural (a las ramas de producción afectadas negativamente por el incremento de las importaciones) y la necesidad de potenciar la competencia en los mercados internacionales en lugar de limitarla.

Recordemos que, de conformidad con las condiciones que impone el artículo 2 de este Acuerdo como requisitos para aplicar este tipo de medidas, se debe acreditar en la debida forma un aumento de las importaciones de tal volumen que causen un daño grave o una amenaza de daño grave causado por tal incremento, y, además, la obligación de que esas medidas se apliquen bajo el régimen de la Nación más favorecida (NMF), para lo cual debe cumplirse con todo un procedimiento de investigación y acreditación (véanse artículos 3, 4 ,5 y 12 del Acuerdo de SG).

 

Ahora bien, tenemos dentro de dicho Acuerdo de SG la disposición que es objeto de la consulta que aquí nos ocupa, sea el artículo 9, referente al trato especial y diferenciado que puede hacerse para los países en desarrollo. En lo conducente, esa norma establece lo siguiente:

“Artículo 9. Países en desarrollo Miembros 

1.- No se aplicarán medidas de salvaguardia contra un producto originario de un país en desarrollo Miembro cuando la parte que corresponda a este en las importaciones realizadas por el Miembro importador del producto considerado no exceda del 3 por ciento, a condición de que los países en desarrollo Miembros con una participación en las importaciones menor del 3 por ciento no representen en conjunto más del 9 por ciento de las importaciones totales del producto en cuestión (2).

* (2) Todo Miembro notificará inmediatamente al Comité de Salvaguardias las medidas que adopte el amparo del párrafo 1 del artículo 9.

(…)[3]”

            Puede observarse el carácter imperativo de la fórmula normativa que utiliza esa disposición, de tal suerte que esa dispensa debe acatarse de manera obligatoria por parte del país que dicte la medida de salvaguardia.

 

En consecuencia, hasta acá tenemos como conclusiones preliminares que: [1] las medidas de salvaguardia, bajo el sistema de la OMC, deben dictarse con carácter global para todos sus países miembros, con apego al principio de NMF (aplicarla al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda)[4], y [2] como excepción a esa regla general, no resultan aplicables tratándose de importaciones provenientes de un país en desarrollo Miembro que pueda entrar en la Exención por volumen de minimis.

 

           

III.-     POSIBILIDAD DE EXCEPCIONAR DE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA A LOS SOCIOS DE UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO

 

Ahora bien, restaría por dilucidar la inquietud planteada, en el sentido de si resulta posible no aplicar las medidas de salvaguardia respecto de las importaciones provenientes de otro país miembro, aunque no se cumplan las condiciones del artículo 9.1 del Acuerdo de SG, bajo la condición de que esa dispensa haya sido pactada en algún tratado de carácter bilateral o multilateral (un tratado de libre comercio). En otras palabras, si a la luz de las mismas disposiciones del GATT y sus acuerdos anexos, podría resultar válido para las partes negociar en acuerdos concretos con algunos países el beneficio de la no aplicación de medidas de salvaguardia. Esto, claro está, fuera de los supuestos previstos en el artículo 9.1 del Acuerdo de SG, es decir, se trataría de aquellos supuestos en que la parte no sea un país en desarrollo, o que su nivel de importaciones rebase los porcentajes previstos en dicha norma.

El punto es objeto de discusión e interpretación, en tanto podría pensarse que ello vendría a contrariar el marco del Acuerdo SG y el artículo XIX del GATT. Ello no deja de resultar controversial por el hecho de que dentro del sistema de la OMC realmente no encontramos un criterio definido y claro que resuelva el punto de la eventual exclusión de las medidas de salvaguardia globales a los socios de un acuerdo de libre comercio. A lo anterior viene a sumarse que tampoco ha existido una posición o criterio certero por parte del Mecanismo de Solución de Controversias, que pudiera brindar una línea orientadora sobre los estándares de implementación de una medida de salvaguardia, y las condiciones para poder eximir a un socio comercial de este tipo de medidas.

Así las cosas, debe recurrirse a un ejercicio interpretativo y analítico de las disposiciones del GATT y sus anexos que forman parte de ese instrumento, a fin de determinar si podría resultar válido interpretar que esa dispensa pueda negociarse de modo “autónomo” entre algunos países miembros.

           

En consecuencia, estimamos que debe buscarse otra norma del mismo GATT que pueda ser contrastada –y finalmente integrada– con los postulados del artículo XIX que vimos supra. Así, tenemos que el artículo XXIV establece las siguientes reglas:

 

“8.       A los efectos de aplicación del presente Acuerdo,

a)       se entenderá por unión aduanera, la substitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera:

i)        que los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios; y

ii)       que, a reserva de las disposiciones del párrafo 9, cada uno de los miembros de la unión aplique al comercio con los territorios que no estén comprendidos en ella derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en substancia, sean idénticos;

b)       se entenderá por zona de libre comercio, un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio.”

            Así, a la luz de esta normativa, puede entenderse que el establecimiento de esa “zona de libre comercio” –que puede ser acordada precisamente a través de los tratados de libre comercio que suscriben los diferentes países, tal como lo ha hecho Costa Rica en múltiples ocasiones con otros socios comerciales– permite eliminar algunas normas restrictivas en lo concerniente a los intercambios de los productos originarios de las partes signatarias del tratado específico.

 

Siguiendo esa línea de razonamiento, y siendo las medidas de salvaguardia una categoría de medidas restrictivas, estimamos que es posible recurrir a este artículo XXIV del GATT para sostener que resulta válido acordar, en un tratado de libre comercio, la no aplicación de medidas de salvaguardia entre los países que lo suscriben. Ello, desde luego, sin perjuicio de algunas condiciones específicas que puedan negociarse en dicho tratado para acceder a tal dispensa.

 

Un argumento adicional que puede sostenerse para acuerpar esta tesis, es partir del hecho de que las normas del GATT constituyen el marco general que rige el intercambio comercial entre sus países miembros, de ahí que sus reglas genéricas resultan vinculantes y deben ser acatadas al momento de esas relaciones mercantiles internacionales. No obstante, dado que justamente dentro de esas reglas genéricas está prevista la posibilidad de que entre varios miembros lleguen a un acuerdo de libre comercio que persiga eliminar restricciones para hacer más eficiente y fluido el intercambio de mercancías, si se llega a suscribir un acuerdo específico bajo esos términos, tal acuerdo regional debe prevalecer sobre las normas genéricas aplicables a todos los demás miembros.

 

Lo anterior, haciendo un símil con el principio general de que la norma especial prevalece sobre la general –principio de suma relevancia en materia de hermenéutica jurídica–. Así, los tratados de libre comercio vendrían a constituirse en normas especiales que deben entenderse prevalentes sobre las regulaciones generales del GATT.  Ello, aunado a que dentro de las propias normas del GATT existe una disposición (artículo XXIV) que permite crear una zona de libre comercio entre dos o más miembros con la eliminación de restricciones, una de las cuales puede ser precisamente la imposición de medidas de salvaguardia, lo cual vendría a legitimar esos acuerdos específicos más favorables entre los socios de una zona de libre comercio. Ciertamente los tratados de libre comercio no pueden desnaturalizar los principios y normas generales del GATT, mas en este caso, desde la perspectiva mencionada, la dispensa para socios de la zona aduanera especial si bien constituye una excepción, la misma también se puede afincar en una norma del mismo acuerdo general (GATT).

 

En abono a este punto, valga recordar algunas consideraciones que esta Procuraduría ha desarrollado al respecto, en los siguientes términos:

“Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

    La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa… (…)

    La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."

    Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos también lo siguiente:

"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345."

A mayor abundamiento, puede estimarse que esa es precisamente la naturaleza de dichos acuerdos de zona libre, toda vez que, si no pudieran pactarse condiciones diferentes, especiales y concretas, no tendría sentido ni funcionalidad alguna suscribirlos, dado que resultaría innecesario algún instrumento adicional si no cabe en alguna medida mejorar las condiciones generales. En efecto, dado que el GATT es un marco general, la negociación y suscripción de tratados de libre comercio cobra sentido en la medida en que se pacten condiciones menos restrictivas –y por ende más favorables–, pues en todo caso, a la postre ello significa concretar, afinar e incrementar la filosofía de todo el sistema mundial de esta organización, cual es que el intercambio comercial discurra de manera libre y fluida.[5]

 

Por demás, no puede perderse de vista que la norma jurídica debe ser interpretada no solo a partir de su literalidad, sino fundamentalmente de conformidad con los fines y principios que informan el ordenamiento (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con su homónimo del Código Civil). Por ello, estimamos que, si al amparo del artículo XXIV del GATT no puede concederse una excepción en la aplicación de las medidas de salvaguardia para los socios de un Tratado de Libre Comercio, ello implicaría vaciar de contenido y de sentido práctico de dicha norma. Claro está, ello dentro de los límites que imponen la lógica, la técnica, la justicia y la conveniencia, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad[6], pues tampoco es válido pensar en que se atente en contra de los principios básicos del GATT, bajo el argumento de crear normas especiales mediante este tipo de acuerdos regionales. No obstante, como ya vimos, la filosofía misma de la OMC es precisamente fomentar el intercambio comercial internacional de manera más fluida.

 

 Para efectos del presente dictamen, estimamos de sumo provecho recurrir a las valiosas consideraciones desarrolladas por el Dr. Cristián Delpiano Lira, en su estudio denominado “Medidas de salvaguardia y exclusiones regionales en la jurisprudencia de la Organización Mundial de Comercio”, documento que aborda con gran profundidad el tema que aquí nos interesa[7]. Dado que para efectos del presente dictamen no podemos extendernos sobre todos los tópicos relacionados con esta materia, en cuanto a lo que aquí nos interesa, al menos nos permitimos transcribir las siguientes explicaciones:

“Frente a la formación de un acuerdo de libre comercio, se pueden identificar diversas familias de normas relativas a la situación de salvaguardias globales, y su relación con los socios comerciales. Una primera posibilidad consiste en que los Estados parte de un acuerdo de libre comercio conserven los derechos establecidos en los acuerdos OMC relativos a la regulación sobre salvaguardias, lo que implica que en la imposición de dicha medida de manera global se deben incluir los productos provenientes de los territorios de los socios de un acuerdo de libre comercio, salvo que las normas OMC permitan su exclusión. Sin embargo, y siguiendo la tendencia marcada por el NAFTA, muchos Estados han introducido exenciones a los restantes Estados parte de un acuerdo de libre comercio de la aplicación de medidas de salvaguardia globales bajo el amparo del sistema OMC. Estas disposiciones pueden presentar tres formas distintas. La primera y más liberal, dice relación con aquellas normas que obligan a los Estados parte de un acuerdo de libre comercio a excluir a la otra parte de una medida de salvaguardia global, con independencia de la incidencia que las importaciones provenientes de dicho Estado puedan provocar en el daño o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional. Esta fórmula también se puede presentar en el sentido de prohibir la imposición de una medida de salvaguardia global a las demás partes de un acuerdo de libre comercio, que es el caso de algunos acuerdos de libre comercio suscritos por Singapur.

 

Una segunda opción consiste en la obligación de excluir a los socios comerciales de las medidas de salvaguardias globales, cuando las importaciones de dichos países no causan o amenazan causar grave daño, entregando la carga de la prueba de la constatación contraria al Estado que impone la medida de salvaguardia. El mismo efecto se produce en aquellos casos en que las partes quedan obligadas a excluirse mutuamente de una medida de salvaguardia, salvo que las importaciones de la otra parte sean de un porcentaje relevante del total de las importaciones, y que contribuyan de manera relevante al daño o amenaza de daño de los productores nacionales de productos similares o directamente competidores.

 

Por último, se ha adoptado otro tipo de normas que, si bien no obligan a eximir de este tipo de medidas, establecen la facultad de excluir a la otra parte del acuerdo de libre comercio, en la medida que las importaciones de los bienes originarios de la otra parte no son causa substancial de un daño grave o amenaza de daño grave.

En este último caso, la norma se vuelve en algún sentido más débil, transformando una obligación en una simple facultad, o un derecho de las partes de excluir a la otra de la medida de salvaguardia global.

 

Un último caso particular se puede identificar a partir del acuerdo de libre comercio entre Chile y Perú, que dispone que cualquier excepción en la aplicación de medidas de salvaguardia que se otorgue por una parte a un país no parte se extenderá, en las circunstancias y condiciones que se otorgó la excepción, automáticamente a la otra parte, de forma tal que se debe aplicar la cláusula Nación Más Favorecida en la aplicación de una medida de salvaguardia por alguno de ellos.

 

En consecuencia, y a diferencia de acuerdos que obligan o permiten excluir a una parte de un tratado de libre comercio solo bajo ciertas circunstancias, algunos siempre excluirán a los socios de un acuerdo de libre comercio de las medidas de salvaguardias adoptadas bajo el amparo de la OMC, siendo irrelevante la situación económica subyacente.

 

De esta manera, diversos países han sido excluidos de medidas de salvaguardia globales, provocando a su vez diferencias en el seno del órgano de Solución de Diferencias, que han sometido a debate la relación entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT. El órgano de Apelación, por su parte, ha evadido la cuestión a través del desarrollo de la doctrina del paralelismo[8], según veremos infra.

 

Desde el punto de vista de la regulación multilateral en materia de formación de acuerdos de libre comercio, el artículo XXIV del GATT exige la eliminación de los derechos de aduana y de las demás reglamentaciones comerciales restrictivas, con las excepciones señaladas dentro del paréntesis. En este sentido, se encuentran incorporadas dentro de las excepciones las restricciones cuantitativas y las excepciones generales del artículo XX, mientras que se excluyen de las excepciones las medidas de defensa comercial (esto es, las medidas antidumping del artículo VI y las medidas de salvaguardia del artículo XIX), y las excepciones relativas a seguridad del artículo XXI del GATT.

 

De esta manera, la falta de inclusión del artículo XIX dentro de las excepciones del artículo XXIV.8, y sus consecuencias en las condiciones de aplicación de salvaguardias globales a las partes en los acuerdos de libre comercio, supone la necesidad de cuestionarse acerca de si acaso existe o no la obligación (o facultad) de un Estado parte de un acuerdo de libre comercio de excluir a los restantes de las medidas de salvaguardia globales, o si bien las normas multilaterales no pueden ser interpretadas en el sentido de permitir que los Estados parte de un acuerdo de libre comercio se excluyan mutuamente de una medida de salvaguardia global. Esta cuestión lleva a identificar tres posturas diferentes, que se estructuran sobre la base del debate que se podría denominar "facultad vs. obligación" Una primera postura señala que sigue siendo obligatorio aplicar a las salvaguardias globales el régimen Nación Más Favorecida, incluso para los asociados en acuerdos de libre comercio. Conforme a esta tesis, el listado de excepciones del artículo XXIV del GATT es meramente ilustrativo, por lo que el artículo XXIV no exime del principio básico del Régimen Nación Más Favorecida para las medidas de salvaguardia. En otras palabras, cualquiera medida de esta naturaleza debe ser adoptada sin discriminación alguna de si se trata de un socio en un acuerdo de libre comercio o no. Ello también responde a la tesis que no se puede invocar el artículo XXIV como justificación para el incumplimiento de otras normas del GATT, incluyendo dentro de este marco el Acuerdo sobre Salvaguardias.

 

A mayor abundamiento, al ser las salvaguardias medidas urgentes y temporales, permiten ser aplicadas al margen del artículo II del GATT así como de otras disposiciones, en forma excepcional. De manera que si no es necesario aplicar medidas de este tipo contra las importaciones de las partes en un acuerdo de libre comercio, tales medidas tampoco pueden aplicarse contra terceros países. De lo contrario, existiría una discriminación entre las partes del acuerdo y los terceros Estados miembros de la OMC. Así pues, debe comprenderse que las medidas de salvaguardia deben adoptarse sobre una base Nación Más Favorecida sin hacer discriminación alguna entre las partes en el acuerdo de libre comercio y terceros países, como se dispone en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

 

Otro argumento a favor de esta tesis sostiene que, si se examina el sentido del artículo XIX del GATT (omitido en las excepciones contempladas en el artículo XXIV) versus las disposiciones relativas a la imposición de restricciones cuantitativas a la importación de productos (artículos XI y XII del GATT, incluidos en las excepciones contempladas en el artículo XXIV), se puede señalar que en ambos casos los efectos son los mismos, aunque los fundamentos para su imposición sean diversos. En efecto, los artículos XI y XII contemplan situaciones externas al marco jurídico del GATT, en tanto que la excepción del artículo XIX implica otorgar un mecanismo para hacer frente a circunstancias que son consecuencia de las propias medidas de liberalización adoptadas bajo el amparo del GATT. En otras palabras, las restricciones cuantitativas permitidas bajo el amparo de los artículos XI y XII del GATT se justifican por circunstancias que no solo son ajenas a la voluntad del Estado, sino que además son ajenas a la propia normativa OMC, como las restricciones a las exportaciones que persigan evitar la escasez de productos en el país exportador, o bien que tengan como fundamento salvaguardar el equilibrio sobre la balanza de pagos por parte del Estado. En el caso de las salvaguardias, se generan mayormente por efectos de decisiones previas de política comercial adoptada por el Estado en cuestión. Así, la propia liberalización comercial generada a partir de la formación de un acuerdo de libre comercio permitido bajo el amparo del artículo XXIV del GATT puede incentivar un aumento en las importaciones de un producto determinado que cause o amenace causar daño a alguna rama de producción nacional, por lo que será por efectos de la propia liberalización producida bajo el amparo del GATT la aplicación de la medida. En este sentido, resulta contradictorio que el Estado causante del aumento de las importaciones sea excluido de la medida de salvaguardia global.

 

En la práctica del GATT, aun cuando no se había alcanzado un acuerdo en torno a la relación entre las normas de los artículos XXIV y XIX del GATT, en diversos casos las medidas de salvaguardia adoptadas bajo el amparo del artículo XIX se han aplicado sobre la base Nación Más Favorecida, incluyendo las importaciones entre las partes contratantes de un acuerdo de libre comercio. Así, se puede sostener que antes de la formación de la OMC, el artículo XXIV no permitía la selectividad en la aplicación de medidas de salvaguardia. Según la redacción de la norma en el acuerdo de libre comercio, puede diluir el principio de no discriminación y Nación Más Favorecida en la aplicación de restricciones basadas en el artículo XIX, lo que a su vez puede significar la adopción de una postura específica sin que las negociaciones comerciales lo hubiesen resuelto.

 

Una segunda postura sostiene que está permitido aplicar medidas de salvaguardia a los asociados en acuerdos de libre comercio, solo cuando así lo permite el derecho internacional en materia de tratados multilaterales. En este sentido, las partes en los tratados multilaterales están facultadas para alterar sus derechos y obligaciones recíprocos siempre que no menoscaben los derechos de terceros Estados. Esta interpretación, sin embargo, lleva a la cuestión de si una parte puede exonerar a sus asociados de una medida de salvaguardia global haciéndolo depender de si sus importaciones representen o no una "parte sustancial" del total de sus importaciones y hayan contribuido al "daño grave", o también si las salvaguardias pueden imponerse al comercio intrarregional solamente cuando se ha determinado que el daño se debe a la reducción de derechos de aduana establecida en el acuerdo de libre comercio, según se señaló supra. En este sentido, una postura más radical sostiene que la omisión del artículo XIX de los requisitos del párrafo 8 letra b) del artículo XXIV quiere señalar que las partes de un acuerdo de libre comercio tienen la libertad para eximir a dichos miembros de las posibles restricciones impuestas por el artículo XIX , aun cuando las importaciones provenientes del Estado parte de un acuerdo de libre comercio representen una parte sustancial de las importaciones y que hayan contribuido al grave daño.

 

Por contrapartida, otra postura sostiene que las medidas de salvaguardia aplicadas de conformidad con el artículo XIX no pueden ni deben ser aplicadas a otros miembros de un acuerdo de libre comercio, dado que es parte de las razones para la creación de una zona de libre comercio que los miembros que lo forman acepten que cada miembro pueda ser un productor más eficiente en diversos productos, siendo contradictoria la institucionalización o mantención de un mecanismo de protección frente a esta eficiencia.

 

A mayor abundamiento, la práctica corriente en los casos de excepciones a los principios generales es considerar que la lista de las "demás reglamentaciones comerciales" es exhaustiva. De esta manera, si entendemos que las medidas de salvaguardias son reglamentaciones comerciales restrictivas no incluidas dentro de aquellas que pueden ser mantenidas de conformidad con el párrafo 8 del artículo XXIV, entonces ellas deben ser eliminadas respecto a "lo esencial de los intercambios comerciales" entre las partes. En otras palabras, la exclusión del artículo XIX de las excepciones del artículo XXIV supone, contrario sensu, que dicha reglamentación comercial debe ser suprimida entre la partes, lo que supondría entonces que los socios en acuerdos de libre comercio deben ser excluidos de esta clase de medidas globales. Cabe mencionar que lo mismo puede sostenerse respecto de las medidas compensatorias, así como las medidas antidumping.

 

Sin embargo, se debe señalar que existen fuertes argumentos para sostener que la lista del artículo XXIV no puede ser exhaustiva. En efecto, al no estar incluido el artículo XXI del GATT dentro de las excepciones, no está justificado de modo alguno que deban excluirse las excepciones relativas a la seguridad a los restantes socios de un acuerdo de libre comercio. Una interpretación contraria exigiría que las partes en estos acuerdos eliminaran las reglamentaciones permitidas en el artículo XXI contra otras partes en estos acuerdos, incluso si fueran indispensables para la seguridad nacional de los Estados que se trate, interpretación que sería poco realista. De esta manera, se debe examinar si hay excepciones que no sean las enumeradas entre paréntesis en el párrafo 8 del artículo XXIV, a la luz de los fines que persiguen otras disposiciones de la OMC. Al analizar esta cuestión, se debe tener presente que se debe evitar en toda la medida posible los efectos desfavorables sobre terceros países.

 

Otro argumento para sostener la exclusión de socios comerciales, señala que cuando los miembros establecen una zona de libre comercio intentan aplicar medidas de integración económica que van más allá de las que promueven en sus relaciones comerciales normales, proponiéndose lograr niveles de eficiencia en el mercado interno que se consideran inalcanzables a través de otros medios, por lo que parece extraño que las partes recurran al artículo XIX contra las demás partes para impedir ese nivel de eficiencia. A mayor abundamiento, las partes pueden considerar un período de transición durante el cual puedan aplicar medidas de salvaguardia, pero una vez que el acuerdo adquiere plena vigencia, la evolución imprevista de las circunstancias ya no debe ser un factor determinante en un acuerdo de libre comercio, por lo que sería redundante recurrir al artículo XIX.” (énfasis suplido)

 

Como puede apreciarse, aún dentro de los criterios disímiles que existen sobre esta materia, pueden resaltarse una serie de apreciaciones que se han vertido en el tema puntual consultado, que contribuyen a respaldar la posición por la cual nos estamos decantando en el presente pronunciamiento.

 

Así las cosas, estimamos que, para efectos del criterio que ese Ministerio ha solicitado a esta Procuraduría General en orden a las competencias y funciones que le corresponde ejercer en materia de defensa comercial, nuestra posición se inclina por considerar que sí es posible excluir de la aplicación de medidas de salvaguardia los productos o mercancías provenientes de un país que no se encuentre bajo los supuestos del artículo 9.1 del Acuerdo de SG, con el cual se haya negociado en un tratado de libre comercio la dispensa en la aplicación de esas medidas. 

 

Desde luego, ello será posible si tal beneficio ha sido negociado y queda debidamente previsto en el tratado de libre comercio de que se trate, y, además, se cumpla con la investigación y verificación de todas las condiciones y parámetros que se hayan pactado para efectos del otorgamiento de ese beneficio (v. gr., que las importaciones no constituyen una causa sustancial de daño grave o amenaza de daño grave; que la Parte exportadora no está dentro de los cinco proveedores principales de la mercancía sujeta al procedimiento, tomando como base su participación en las importaciones totales durante los tres años inmediatamente anteriores al inicio de la investigación; que las importaciones no representen una parte sustancial de las importaciones totales, etc.).

 

Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de advertirse –cosa que desde luego conoce muy bien esa cartera ministerial, como especialistas en la materia– que a la fecha ni siquiera en los Grupos Especiales ni en el Órgano de Apelación de la OMC se han logrado dilucidar estos cuestionamientos en forma clara ni definitiva. En efecto, casualmente el estudio del Dr. Delpiano Lira citado líneas atrás, concluye señalando lo siguiente:

“No existe en el seno de la OMC un acuerdo relativo a la facultad de un Estado miembro de excluir a otros Estados miembros de la OMC que a la vez sean parte de un acuerdo de libre comercio de una medida de salvaguardia global. Esta falta de acuerdo ha permitido que dentro de este tipo de tratados se incluyan cláusulas que faculten e incluso exijan esta conducta entre socios de un acuerdo de libre comercio.

De esta manera, continúa abierto el debate relativo a la selectividad en la imposición de medidas de salvaguardias en general, y si acaso el artículo XXIV puede servir para justificar la exclusión de socios comerciales, en particular.

 

A pesar que algunos Grupos Especiales han intentado dar algunas alternativas de solución a esta cuestión, el órgano de Apelación ha evadido la discusión anteponiendo el principio de paralelismo como paso previo al análisis de la relación entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT. Así, entendemos que el órgano de Apelación no exige explícitamente que las medidas de salvaguardia se impongan solo al producto, con independencia del lugar de procedencia. Sin embargo, no ha explicado de manera satisfactoria en qué casos y bajo qué condiciones —al margen del cumplimiento del principio de paralelismo— se puede excluir a un Estado miembro de la OMC de una medida de salvaguardia global. Ello se suma a la confusión existente en la materia dentro del marco normativo de la OMC.

 

En consecuencia, podemos señalar no solo que no existe una norma que defina la relación existente entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT, sino que además tampoco existen criterios definidos para una aplicación discriminatoria sobre la base del establecimiento del artículo XXIV como defensa. Probablemente este es uno de aquellos casos en el cual existe un consenso acerca del hecho que no hay consenso, lo que dificulta de una manera importante la determinación de la conducta que debe adoptar el Estado en este sentido. El órgano de Apelación, al anteponer el principio de paralelismo como requisito previo para el análisis del alcance del artículo XXIV como defensa válida ante la imposición discriminatoria de medidas de salvaguardia, ha intentado evitar la adopción de una posición negociadora desechada en su momento, aun cuando el principio de paralelismo se asemeje en muchos aspectos a las posiciones discutidas durante la Ronda Uruguay.”[9]

           

Así las cosas, no puede desconocerse que la posición que adopte el Estado costarricense en esta materia a través de las competencias que ejerce ese Ministerio, eventualmente podría ser llevado a un proceso de solución de disputas con sustento en los mecanismos previstos en el propio Acuerdo de SG y las disposiciones del GATT, en cuyo caso habrá de ser la OMC la que, en ejercicio de las competencias que ostenta sobre los países miembros, adopte una decisión definitiva sobre el particular.[10]

 

En todo caso, de conformidad con los antecedentes que hemos reseñado sobre las decisiones que se han tomado en el seno de la OMC, conviene tener presente al menos los alcances del principio de paralelismo, según ha sido desarrollado en los criterios del Órgano de Apelación. Ello, como precedente importante a tomar en cuenta al momento de negociar y aplicar la exclusión de medidas de salvaguardia a los países con los cuales se negocien tratados de libre comercio. Lo anterior, aun cuando se sabe que este criterio no ha sido explicado satisfactoriamente ni resuelve, a la postre, el debate planteado acerca de la relación entre los artículos XXIV y XIX del GATT.[11]

 

 

IV.-     CONCLUSIONES

 

            En relación con las interrogantes planteadas, esta Procuraduría General rinde su criterio en los siguientes términos:

1.- Las medidas de salvaguardia, bajo el sistema de la OMC, deben dictarse con carácter global para todos sus países miembros, con apego al principio de NMF (artículos I y XIX del GATT y 2.2 del Acuerdo SG).

 

2.- No obstante, el artículo 9.1 del Acuerdo SG establece que tales medidas no se aplican contra un producto originario de un país en desarrollo Miembro cuando sus importaciones no excedan del 3%, y a condición de que los países en desarrollo Miembros con ese volumen de participación no representen en conjunto más del 9% de las importaciones totales del producto en cuestión. La fórmula normativa de dicho artículo es de carácter imperativo, de tal suerte que obligatoriamente debe acatarse y concederse esa dispensa que prevé el artículo 9.1 del Acuerdo SG.

3.- Es posible recurrir al artículo XXIV del GATT para sostener que resulta válido acordar, en un tratado de libre comercio, la no aplicación de medidas de salvaguardia entre los países que lo suscriben. Desde luego, ello será posible si tal beneficio ha sido negociado y queda debidamente previsto en el tratado de libre comercio de que se trate, y, además, se cumpla con la investigación y verificación de todas las condiciones y parámetros que se hayan pactado para efectos del otorgamiento de ese beneficio.

 

4.- Por lo anterior, si en el proceso de investigación no se demostró el cumplimiento de los requisitos o parámetros establecidos en el Tratado de Libre Comercio con otros países miembros para su exclusión, es jurídicamente viable no excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia global las importaciones provenientes de esos países.

5.-Si se llega a suscribir un acuerdo específico bajo esos términos (posibilidad de excluir la aplicación de medidas de SG), tal acuerdo regional debe prevalecer sobre las normas genéricas aplicables a los demás miembros.

 

6-Lo anterior, por cuanto los tratados de libre comercio vendrían a constituirse en normas especiales que deben entenderse prevalentes sobre las regulaciones generales del GATT, máxime que este mismo instrumento (artículo XXIV) permite crear una zona de libre comercio entre dos o más miembros con la eliminación de restricciones, una de las cuales puede ser precisamente la imposición de medidas de salvaguardia, lo que vendría a legitimar esos acuerdos específicos más favorables entre los socios de una zona de libre comercio.

 

7.-Esa es precisamente la naturaleza de dichos tratados de libre comercio (acuerdos de zona libre), toda vez que, si no pudieran pactarse condiciones diferentes, especiales y concretas, no tendría sentido ni funcionalidad alguna suscribirlos, dado que resultaría innecesario algún instrumento adicional si no cabe en alguna medida mejorar las condiciones generales.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm