22 de enero de 2024

PGR-C-004-2024

 

Señora

Yesenia Ledezma Rodríguez

Directora de Contratación Pública

Ministerio de Hacienda

 

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° MH-DCoP-OF-0909-2023 fechado 14 de noviembre de 2023, mediante el cual –en relación con nuestro dictamen PGR-C-070-2023 de 11 de abril de 2023– nos indica que se logran advertir algunas aseveraciones que se consideran inexactas.

Se afirma que si bien comparte esa Dirección la posición expuesta en nuestro dictamen en relación con la firma de convenios y con el tema de la actividad ordinaria del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), debe hacerse ver que, con la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública, N° 9986 (LGCP) se materializa un cambio de paradigma en la gobernanza de la contratación pública costarricense, de ahí que le asiste a esa Dirección una capacidad técnica consultiva en materia de contratación pública vinculante para la Administración Central y permitiéndose a la Administración Descentralizada poder apartarse de un criterio de la Diección de Contratación Pública (DCoP) únicamente a través de un acto motivado que así lo justifique, todo lo anterior a la luz del artículo 129 de la LGCP.

 

Se aduce que ha quedado superada la jerarquía impropia que venía siendo desplegada por la Contraloría General de la República en el ámbito consultivo sobre materia relacionada a la contratación administrativa, trasladándose con la nueva legislación dicha competencia a una instancia del rector en materia de contratación pública a nivel nacional. Ello, exceptuando de esa competencia consultiva que asiste a la DCoP, cualquier materia que, por disposición de Ley, haya sido reservada a otra instancia administrativa.

 

Refiere usted que ya la Contraloría General ha manifestado entender que actualmente la DCoP es la encargada de emitir criterio en relación con todos los temas que desarrolla la nueva Ley General de Contratación Pública y su Reglamento, con excepción de aquellos que por disposición legal se asignan a esta Procuraduría General, conforme al artículo 3, inciso b) de nuestra Ley Orgánica n.º 6815 del 27 de setiembre de 1982 y a la propia Contraloría General de la República al amparo del artículo 29 de su Ley Orgánica n.º 7428 del 07 de setiembre de 1994, en el ámbito de sus competencias.

 

Se agrega que a raíz de lo anterior ya el órgano contralor sistemáticamente ha ido rechazando las consultas que se le plantean en esta materia y trasladándolas para su atención a esa DCoP.

 

Por las razones indicadas, esa Dirección nos plantea esas posibles imprecisiones en el dictamen en cuestión, con el fin de que esta Procuraduría proceda “como en derecho corresponda y de considerarlo oportuno, realice las aclaraciones correspondientes al dictamen de marras”.

 

 

I.-        LA GESTIÓN PLANTEADA RESULTA INADMISIBLE

 

Vistos los términos de su gestión, nos permitimos indicarle que, en múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

 

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, a saber: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución correspondiente. (Al respecto véanse los pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-136-2023 de 11 de julio de 2023, entre muchos otros).

 

Como puede observarse, si bien en su oficio se está solicitando una aclaración de nuestro dictamen N° PGR-C-070-2023, por sus alcances en realidad la gestión resulta propia de una nueva consulta. Lo anterior, por cuanto el referido dictamen abordó una serie de cuestionamientos planteados por la auditoría interna del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), en orden a sus actividades y funciones. Ergo, ese pronunciamiento no se ocupó de desentrañar ni analizar el ámbito de competencia consultiva de la Contraloría General y de esa Dirección con ocasión de los cambios introducidos por la nueva Ley General de Contratación Administrativa, lo cual en todo caso no hubiera correspondido hacer en dicho dictamen, porque ese tema no era objeto de la consulta planteada.

 

Así las cosas, tenemos que la pretensión de que rindamos un criterio vinculante que interprete los alcances y las implicaciones que tienen las reformas introducidas por la Ley General de Contratación Pública en materia de competencia consultiva respecto de los temas de contratación administrativa, habría de ser planteada como una nueva gestión consultiva, que satisfaga los requisitos de admisibilidad indicados, entre ellos, que se aporte el criterio legal rendido por la asesoría institucional (el cual debe constituir un estudio completo que desarrolle una posición clara sobre el tema) y además la consulta debe ser planteada por el jerarca institucional –en este caso, el Ministro de Hacienda– dadas las implicaciones que apareja un dictamen vinculante para esa Administración.

 

Bajo esos términos, resulta indispensable indicar que la gestión planteada no satisface los requisitos de admisibilidad explicados, y por ello, en caso de que esa Dirección quiera contar con un dictamen rendido por esta Procuraduría General que aborde y defina este tema, así deberá solicitarlo el Ministerio mediante una consulta formal. 

 

 

II.-      SOBRE LAS GESTIONES DE ACLARACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES

 

 

Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, en todo caso debe recordarse que la Ley Orgánica de esta Procuraduría General (Ley N° 6815) no contempla expresamente la posibilidad de presentar gestiones de aclaración y adición sobre nuestros dictámenes. No obstante, como lo hemos sostenido en nuestra jurisprudencia administrativa, ciertamente tenemos la facultad de admitir una gestión de adición o aclaración respecto de algún aspecto de nuestros pronunciamientos, en caso de que ello sea necesario para su mejor comprensión y aplicación, máxime teniendo presente su carácter vinculante para la Administración.

 

Sobre el particular, en forma reciente hemos explicado lo siguiente:

 

“A.    EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE QUE LA ADMINISTRACIÓN CONSULTANTE GESTIONE LA ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE LOS DICTÁMENES VINCULANTES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

(…) En el dictamen C-174-1994 de 7 de noviembre de 1994, en efecto, se indicó que la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en efecto, no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan requerir la "adición y aclaración" de los dictámenes vinculantes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. Razón por la cual se consideró, en su momento, improcedente admitir dichas gestiones. En el dictamen C-174-1994 se advirtió que el artículo 6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. El dictamen C-174-1994 advirtió que a diferencia de la reconsideración, la Ley Orgánica de la Procuraduría General no reconoció, de forma expresa, una facultad de pedir la aclaración o adición de los dictámenes. (…)

 

En el dictamen C-174-1994 se dejó a salvo, sin embargo, la posibilidad de que la Procuraduría General, de oficio, aclarara o adicionara sus dictámenes para mejor servir la función de asesoría que sus dictámenes y opiniones deben cumplir. Empero, dicha posibilidad quedó circunscrita a aquel supuesto en que sea la propia institución consultante la que eventualmente señale la existencia de defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen. Se transcribe otra vez, el dictamen C-174-1994:

 

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la labor que puede acarrear la contestación de un "recurso de adición y aclaración" debe enmarcarse dentro de una concepción estrictamente de cumplimiento de nuestras competencias consultivas. En otras palabras, a pesar de que no esté contemplada tal acción procedimental, para el mejor cumplimiento de sus fines, nada impide a que la Procuraduría General aclare o adicione dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Por el contrario, la reconsideración de un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, sino que, además, debe contener un criterio jurídico que lo sustente. Y, en lo que respecta a la reconsideración de oficio, igualmente supondría que esta Procuraduría, previo estudio del aspecto de fondo, llegue a determinar que hay motivo suficiente para modificar lo ya dictaminado.

 

Las anteriores aclaraciones son de recibo toda vez que, para el caso que nos ocupa, la adición y aclaración solicitadas deben enmarcarse dentro de un análisis del texto que supuestamente contiene defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. De lo contrario, por la vía de la respuesta a estas gestiones, se estaría elaborando un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

(…)

 

La tesis adoptada por el dictamen C-174-1994; y reiterada por subsecuentes dictámenes, ha sido modulada en otros criterios tales como los dictámenes C-137-2006 de 3 de abril de 2006, C-428-2007 de 28 de agosto de 2007 y C-360-2014 de 29 de octubre de 2014 en los cuales se ha señalado que  no obstante que la Ley no haya previsto de medios para requerir la aclaración o adición de los dictámenes de la Procuraduría General;  por costumbre administrativa se han aclarado o adicionado los pronunciamientos previo requerimiento de la institución consultante.

 

(…)

Así las cosas, debe indicarse que, si bien la Ley Orgánica de la Procuraduría General no ha previsto, de forma expresa, la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan requerir la aclaración y adición de los dictámenes y pronunciamientos emitidos, el interés público, sin embargo, exige reconocer tal posibilidad a las entidades consultantes y por tanto hacer una interpretación del ordenamiento jurídico afín a dicha posibilidad.

 

(…) El dictamen que la Procuraduría General rinde a la administración pública, es un acto consultivo y por su naturaleza es susceptible de aclaración y adición en caso de que sea oscuro, ambiguo u omiso. La finalidad pública de la función consultiva impone que reconozca a la administración consultante la facultad de pedir la aclaración y dictámenes de los dictámenes emitidos por su requerimiento. La vinculatoriedad de los dictámenes que la Procuraduría General rinde a solicitud de la administración activa refuerza la necesidad de admitir que ese acto consultivo sea susceptible de gestión de aclaración y adición. El que el dictamen sea de acatamiento obligatorio requiere que quien consulta y queda vinculado pueda pedir su aclaración y adición. Esto con el fin de sujetar sus actuaciones al bloque de legalidad.

 

(…) Así las cosas, debe concluirse que, por su naturaleza, acto consultivo, los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General admiten gestión de aclaración y adición a efecto de satisfacer el interés público de asesoramiento que subyace en la función consultiva.

 

La legitimación para pedir la aclaración y adición de los dictámenes de la Procuraduría General corresponde a la administración consultante en cabeza del respectivo jerarca. De acuerdo con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, éstos son los legitimados para consultar a la Procuraduría, por tanto, corresponde a éstos también pedir la aclaración y adición. (…)

 

La solicitud de aclaración y adición debe ser fundamentada. La institución consultante debe señalar los puntos oscuros o ambiguos que considere que afectan al respectivo dictamen o, en su caso, advertir las omisiones del pronunciamiento. Corresponde a la Procuraduría General decidir sobre la admisibilidad de la gestión y determinar la existencia de dichas ambigüedades u omisiones, así como, si es del caso, subsanarlas.” (dictamen PGR-C-009-2023 del 30 de enero 2023) (énfasis suplido)

 

Bajo ese entendido, queda en evidencia que la solicitud de aclaración planteada deviene inadmisible, porque esa Dirección no fue la consultante, dado que el dictamen objeto de la gestión fue dirigido a la auditoría del INTA. Por tal razón, es claro que esa Dirección no podría pedir aclaración de un dictamen emitido a solicitud de otra Administración ajena al Ministerio de Hacienda.

 

Adicionalmente, como ya adelantamos supra, el tema de los alcances del artículo 129 de la Ley General de Contratación Pública en ningún momento fue objeto del pronunciamiento que se está solicitando aclarar.  Antes bien, la referencia que se hizo respecto de la competencia consultiva de la Contraloría General en materia de contratación administrativa fue tangencial, pues no cabe duda que –como se reconoce en el propio oficio que aquí nos ocupa–, la misma Contraloría ha manifestado que existen supuestos en los cuales eventualmente le corresponde asumir esa labor consultiva de conformidad con el artículo 29 de su Ley Orgánica (N° 7428), así como –agregamos nosotros– de conformidad con las competencias de raigambre constitucional que ostenta, tal como lo ha definido la jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional.

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

En razón de los motivos explicados, la gestión planteada deviene inadmisible y lamentablemente nos encontramos legalmente imposibilitados para rendir el pronunciamiento solicitado.

 

En caso de que esa Dirección estime conveniente contar con un dictamen vinculante de nuestra parte respecto de los alcances del artículo 129 de la LGCP, así deberá solicitarlo el Ministerio de Hacienda, cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad indicados.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/nmm