19 de febrero de 2024

PGR-C-025-2024

Señor

Andrés Romero Rodríguez

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su OFICIO-MTSS-DMT-OF-67-2024, de 26 de enero de 2024, asignado a este Despacho hasta el 02 de febrero del mismo año, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de la Dirección Nacional de Pensiones que otorgó el traspaso de una pensión del Régimen de Gracia a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad x-xxx-xxx, cónyuge supérstite del señor xxx, portador de la cédula de identidad x-xxx-xxx, quien en su condición de hijo supérstite, fue beneficiario de la pensión de quien en vida fue su padre, el señor xxx Cc: xxx, portador de la cédula de identidad-xxx-xxx.

Se adjunta copia digital certificada del expediente administrativo de Pensión de Gracia No. 15074, en poder de la Dirección Nacional de Pensiones, que consta de 213 folios (DGI-NAG-CUG-202-2023 de 12 de setiembre de 2023), así como del expediente administrativo digital, conformado por el órgano director del procedimiento administrativo, que consta de 6 documentos en archivos separados.

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse especialmente del OFICIO-MTSS-DMT-OF-67-2024 op. cit., en abierta contravención a lo dispuesto por el artículo 173. 1 de la LGAP, resulta ostensible que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en su condición de órgano jerárquico superior de esa cartera y órgano decisor en este asunto –arts. 28.1 y 173.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-, requiere nuestro dictamen preceptivo vinculante, habiendo externado anticipadamente criterio expreso, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, con relación al tipo o grado de invalidez que vicia el acto administrativo en examen cuya anulación administrativa se pretende.

I.- Antecedentes

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1.     El señor xxx Cc: xxx, portador de la cédula de identidad x-xxx-xxx, fue beneficiario original de una pensión de Gracia -Ley General de Pensiones, No. 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas- (Folio 000016 del expediente administrativo de Pensión de Gracia No. 15074).

2.     Una vez fallecido el señor xxx (Folios del 000001 al 000009 del expediente administrativo de Pensión de Gracia No. 15074), el señor xxx, portador de la cédula de identidad x-xxx-xxx, en su condición de hijo supérstite (Folio 000003, Ibidem.), fue beneficiario de dicha pensión de Gracia (Folios del 0000043 al 0000049 Ibid.).

3.     Fallecido el señor xxx (Imagen 98 Ibidem.), la señora xxx, portadora de la cédula de identidad x-xxx-xxx, en su condición de cónyuge supérstite, pide traspaso de la pensión de Gracia que, como hijo supérstite, disfrutó su esposo (Imagen de la 94 a la 100 Ibid.).

4.     Mediante informe DNP-INF- 14-2022, de las 08:00 horas del 26 de setiembre de 2022, la Dirección Nacional de Pensiones rinde informe favorable en relación con la solicitud de traspaso de pensión de Gracia de la señora xxx (Imagen de la 160 a la 163 Ibidem.).

5.     Por resolución No. MTSS-JNP-RG-37-2022, de las 08:00 horas del 28 de octubre de 2022, la Junta Nacional de Pensiones, comunica que, en sesión celebrada a las 10:00 horas del 27 de octubre, acordó aprobar la solicitud de traspaso de pensión de Gracia incoada por la señora xxx (Imágenes de la 164 a la 167 Ibidem.).

6.     Dicho acuerdo fue publicado en La Gaceta No. 41 de 6 de marzo de 2023 (Imagen 175 Ibid.).

7.     Por oficio No. DNP-OF-634-2023 de 17 de agosto de 2023, haciendo referencia al oficio DNP- DDD- OF- 13- 2023 del Departamento de Declaración de Derechos (Imágenes de la 209 a la 210 Ibid.), la Dirección Nacional de Pensiones le comunica al Ministro de Trabajo y Seguridad Social la posible existencia de causas de anulación del traspaso de pensión de Gracia otorgado a la señora xxx (Imágenes de la 204 a la 208 Ibidem.).

8.     Por resolución No. MTSS-DMT-RM-60-2023 de las 15:50 horas del 11 de setiembre de 2023, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social designa órgano director a fin de analizar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que otorgó el beneficio de traspaso de pensión de Gracia a favor de la señora xxx; el cual fue aprobado en el informe DNP-INF-14-2022 de las 08:00 horas del 26 de setiembre del 2022, de la Dirección Nacional de Pensiones y Resolución No. MTSS-JNP-RG-37-2022 de las 08:00 horas 28 de octubre del 2022 de la Junta Nacional de Pensiones (Archivo 01).

9.     Mediante resolución inicial No. RES-ODPA-001-2023 de las 08:00 horas del 18 de setiembre de 2023, el órgano director hace traslado de cargos a la señora xxx, indicándole el objeto y fin del procedimiento ordinario, y la citó a una comparecencia oral y privada. El cual fue notificado de forma personal el 21 de setiembre de 2023 (Archivo 03).

10.  La audiencia oral y privada se celebró en la fecha y hora señalada -16 de octubre de 2023, 10 horas.-, sin la presencia de la señora, quien se ausentó pese a haber sido notificada oportunamente de la misma (Archivo 04). Consta grabación digital de dicha audiencia (Archivo 05).

11.  El órgano director rindió su Informe Final a través de escrito No. MTSS-TAS-OF-117-2023 del 25 de octubre de 2023 (Archivo 06), recibido por el Ministro en fecha 26 de octubre de 2023 (Archivo 07), según el cual: “(…) la Dirección Nacional de Pensiones incurrió en un error en la aplicación de la normativa y con ello, en el otorgamiento del acto administrativo que otorgó el beneficio de traspaso de pensión del señor xxx, CC: xxx, cédula de identidad No. x-xxx-xxx, a la señora xxx, cédula de identidad No.x-xxx-xxx, lo cual fue aprobado a través de Informe No. DNP-INF-14-2022 de las 08:00 horas del 26 de setiembre del 2022 de la Dirección Nacional de Pensiones y Resolución No. MTSS-JNPRG-37-2022 de las 08:00 horas 28 de octubre del 2022 de la Junta Nacional de Pensiones. Por lo que recomienda al señor Ministro de Trabajo acudir ante la Procuraduría General de la República, a fin de solicitar el dictamen correspondiente dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual deberá de previo realizar la resolución con la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo para el aval correspondiente y remitir este expediente junto con las pruebas recabadas. (…)”.

12.  Por OFICIO-MTSS-DMT-OF-67-2024, de 26 de enero de 2024, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), solicita a la Procuraduría General de la República emitir criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de la Dirección Nacional de Pensiones que otorgó el traspaso de una pensión del Régimen de Gracia a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad x-xxx-xxx.

II.- Consideraciones generales sobre la intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General, como contralor de legalidad, en el ejercicio de la potestad revisora oficiosa y excepcional anulatoria del 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la LGAP a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución No. 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto, que, únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAP) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser anterior a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (Entre otros muchos, los dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-041-2013 de 12 de marzo de 2013, C-080-2016 de 18 de abril de 2016, C-376-2020 de 23 de setiembre de 2020, PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-101-2022 de 12 de mayo de 2022). Recuérdese que “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.” -Artículo 129 de la LGAP. Lo destacado es nuestro-

III.- La intervención de la Procuraduría General debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto.

Interesa señalar que, del contenido expreso del OFICIO-MTSS-DMT-OF-67-2024, op. cit., resulta ostensible que, de forma prematura, el Ministro del ramo, en su condición de órgano decisor, externó criterio de fondo, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que adolece el acto administrativo que otorgó el traspaso de una pensión del Régimen de Gracia a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad  xxx ; esto al afirmar:

“(…) Habiendo procedido esta institución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley No. 6227, Ley General de la Administración Pública y el Dictamen No. C-145-98 del 24 de julio de 1998 y el No. C-328-2001 de 28 de noviembre de 2001 ambos de esa Procuraduría General, mismos que establecen, en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad, que ésta debe referirse a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios, en el que se manifiesta, y siendo que el suscrito jerarca considera que nos encontramos sin lugar a dudas frente a una nulidad evidente y manifiesta en el caso bajo análisis, me permito remitir a esa instancia, los legajos de investigación adjuntos, a fin de que esa Procuraduría, rinda el dictamen respectivo con la declaratoria de nulidad del acto administrativo emitido mediante Resolución No. MTSS-JNP-RG-37-2022, de la Junta Nacional de Pensiones, según lo indicado en informe de la Dirección Nacional de Pensiones No. DNP-INF-14-2022 de las 08:00 horas del 26 de setiembre del 2022, mediante los cuales se otorgó traspaso de una pensión al amparo del Régimen de Gracia a la señora xxx, cédula de identidad No. x-xxx-xxx, quien es la cónyuge supérstite del señor xxx, cédula de identidad No. x-xxx-xxx.” (OFICIO-MTSS-DMT-OF-67-2024, op. cit., págs.. 5 y 6. Lo destacado y subrayado es nuestro).

Con lo cual se adelanta indebidamente criterio de fondo del asunto -cómo se resolverá-, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador, tal cual lo prevé la Ley. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -arts. 129, 158, 165, 166, 169, 223, 171, 172, 173 incisos 1 y 5, y 174.1 de la LGAP-.

Debe recordarse que, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa; su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía al ciudadano del debido proceso sustantivo.

No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

De modo que la patología sustancial apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supra citado artículo 173.

Tómense en cuenta estas puntuales observaciones para que, en futuras gestiones similares, la institución bajo su cargo, corrija el trámite ahora viciado; máxime que no es la primera vez que se incurre en el vicio sustancial acusado (Dictamen C-376-2020 de 23 de setiembre de 2020).

Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto administrativo de la Dirección Nacional de Pensiones que otorgó el traspaso de una pensión del Régimen de Gracia a favor de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad x-xxx-xxx, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, especialmente porque, sin contar de previo con nuestro dictamen favorable y vinculante, indebidamente se adelantó criterio de fondo en franca violación a lo dispuesto en el artículo 173, incisos 1 y 5 de la LGAP.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd