11 de marzo de 2024

PGR-C-045-2024

Licenciado

Johnny Fallas Pérez

Auditor Interno

Promotora Costarricense de Innovación e Investigación

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, de fecha 28 de febrero de 2024, asignado a este Despacho el 29 de febrero último, por el que se alude, de forma expresa, que una gestión similar a la ahora planteada (Oficio No. PROMOTORA.UAI-OF-001-2024), fue inadmitida por dictamen PGR-C-033-2024 de 26 de febrero pasado, por no acreditarse la relación de lo consultado con Plan de Trabajo que esa auditoría está desarrollando en aquella institución. Lo cual, efectivamente, consta en nuestros archivos institucionales.

Y pretendiendo subsanar las omisiones que fundamentaron aquella inadmisión, señala ahora que la consulta está relacionada con el estudio denominado “auditoría  de carácter especial sobre la condición de los servidores públicos profesionales de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación que ejercen la docencia sujetos al régimen de dedicación exclusiva o prohibición”, el cual forma parte del Plan Anual de Trabajo 2024 de esa auditoria y alude que su gestión surge de una solicitud realizada por los miembros de la Junta Directiva de la Promotora, según consta en el Capítulo IV del acta extraordinaria número 18-2023 de 12 de octubre de 2023[1], por el que se manifiesta el interés de los directivos en conocer, entre otras cosas, el tiempo máximo que un funcionario puede tener para la docencia, lo cual delegan en la Auditoría Interna; razón por la cual, para coadyuvar con la administración activa en la conformación de su voluntad administrativa, ese órgano contralor interno solicita “un dictamen vinculante con el propósito de determinar el grado de autonomía y facultad de la Junta Directiva como órgano superior jerárquico de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación de crear su propia normativa interna para regular los términos en los que los funcionarios de dicha institución pueden realizar labores docentes y si es procedente la imposición de límites a la labor docente de todos los servidores profesionales que laboren en la Promotora así como brindar respuesta a las siguientes consultas:

1. ¿Es procedente la creación de un Reglamento Interno y la imposición de límites a la labor docente de los funcionarios profesionales que laboran para la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación si la institución no dispone aún de un Manual de Puestos debidamente promulgado, aprobado y divulgado o en su defecto debería contar con dicho Manual antes de crear un Reglamento Interno que regule los permisos, la cantidad de horas dedicadas a la docencia, los mecanismos de control entre otros aspectos de sus funcionarios profesionales (servidores interinos o en propiedad) dentro y fuera de la jornada laboral?

2. ¿Es jurídicamente viable la imposición de límites a la labor docente de todos los servidores profesionales que trabajan para la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación con la finalidad de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos y el descuido de labores y responsabilidades públicas, incluyendo los casos de excepción expresamente previstos, es decir, aquellos supuestos en los que el ejercicio de la labor docente y el desempeño simultáneo del cargo del funcionario no se traslapen en el tiempo?

3. ¿De resultar positiva la consulta en el sentido de que la Promotora puede dictar su propia normativa reglamentaria, esto incluiría la limitación de horas máximas dedicadas a la labor docente utilizando por analogía los criterios establecidos en los estatutos de la Dirección General del Servicio Civil?

4. ¿Es lícito para la administración de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación la imposición de mecanismos de control para garantizar que los funcionarios profesionales que ejercen la docencia en centros de educación superior, con superposición horaria, repongan el tiempo para cumplir con la jornada de trabajo completa? “

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, tal y como se lo hemos hecho ver en otras ocasiones (Dictamen PGR-C-133-2022, de 17 de junio de 2022), nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Y debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna, instrumentalizándola (Dictámenes C-205-2019 de 12 de julio de 2019, C-205-2019 de 12 de junio de 2019 y C-250-2019 de 04 de setiembre de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Por lo expuesto, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad señalados, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II.- Inadmisibilidad de la presente consulta.

Ahora bien, lamentablemente, de conformidad con lo expuesto, y luego de un exhaustivo análisis, concluimos que no podemos ejercer nuestra función consultiva respecto de la gestión planteada por esa Auditoría.

Pues más allá de explicar cuál pueda ser la relación de lo consultado con el cumplimiento del Plan de Trabajo anual que esa auditoría está desarrollando en aquella Promotora, por la forma en que está formulada la consulta, según contenido expreso del oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, y especialmente, del acta extraordinaria número 18-2023 de 12 de octubre de 2023, de la Junta Directiva, lo cierto es que se está solicitando nuestro criterio a petición de la Junta Directiva, la que pide su colaboración para obtener un criterio técnico jurídico, lo cual se facilita pues los auditores están facultados a consultar a la Procuraduría sin adjuntar el criterio legal.

Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y, por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo. Por tanto, esa facultad no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, como sucede en esta ocasión (Dictamen C-073-2020 de 03 de marzo de 2020).

Es importante reiterar que la facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación; es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoria (Véase, entre otros muchos, el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Y cabe recordar que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen un efecto jurídico limitado de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente.

Es por ello que, según hemos advertido, la facultad de consultar del auditor no le habilita para consultar por cuenta de terceros particulares y tampoco por cuenta de los órganos de la administración activa, pues esto sería desnaturalizar aquella facultad (Dictamen C-216-2017 de 21 de setiembre de 2017, C-205-2019, op. cit. y C-261-2019 de 16 de setiembre de 2019).

Y en el presente caso, según se desprende del propio Oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, op. cit., y especialmente del acta extraordinaria número 18-2023 de 12 de octubre de 2023, de la Junta Directiva, la Auditoría Interna consulta porque así le ha sido encargado por aquél órgano colegiado; o sea, la presente gestión ha sido formulada por parte de la Auditoría, pero por cuenta de aquél otro órgano, específicamente un órgano de la propia Administración activa. Y, por tanto, no para satisfacer un interés propio del órgano de control interno, sino una necesidad de la Junta Directiva de la Promotora.

El hecho de que la Auditoría Interna utilice su facultad de consultar por encargo de un órgano de la administración activa, evidentemente implica desnaturalizar aquella facultad pues no hay duda de que  el criterio requerido no tendría por finalidad ayudar al ejercicio de las funciones de control y validación de la auditoría, sino que se ofrecería como un criterio para la administración activa, a la que pretende vincular -según su propio dicho-  al criterio que, al respecto, se externe (Dictámenes C-261-2019, op. cit. y PGR-C-276-2021 de 29 de setiembre de 2021); lo cual, según hemos dicho, sería una práctica administrativa inaceptable.

Así las cosas, la gestión formulada por el  oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, es inadmisible, en el tanto es notorio que en esta ocasión la consulta formulada no tiene por finalidad directa coadyuvar a la Auditoría Interna en sus funciones, sino más bien se trata de una consulta formulada por encargo de un órgano de la administración activa, órgano que valga decir, en todo caso, está plenamente legitimado para consultar por sí mismo, sin necesidad de mediatizar o instrumentalizar a la Autoría Interna a tal efecto.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno y orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, a sabiendas de que existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, reseñamos los siguientes temas de interés:

·       Potestad reglamentaria; reglamento independientes o autónomos de organización o de servicio, una potestad del jerarca o superior jerárquico supremo  -arts. 6 inciso e), 59, 103 y 124 de la Ley General de la Administración Pública-; Procuraduría General no puede pronunciarse sobre la conveniencia u oportunidad de su ejercicio (Entre otros muchos, los dictámenes C-140-2009 de 18 de mayo de 2009, C-135-2010 de 06 de julio de 2010 y C-056-2011 de 04 de marzo de 2011).

·       Atomización del régimen de incompatibilidades y su regulación por normas especiales (Dictamen C-316-2005 de 05 de setiembre de 2005); Compatibilización de la docencia en centros de enseñanza superior dentro de las horas laborales por superposición horaria -artículos 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) y el artículo 33 de su reglamento (Decreto Ejecutivo N° 32333)-, (Dictámenes C-309-2004 de 28 de octubre de 2004 y C-190-2016 de 13 de setiembre de 2016); reseña histórica de esa compatibilización (Dictamen C-256-2002 de 26 de setiembre de 2002); Inexistencia de un límite temporal para el desempeño simultáneo de cargos públicos en los supuestos de excepción permitidos (Dictamen C-160-2021 de 07 de junio de 2021).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                         Dirección de la Función Pública

LBH/ymd