11 de marzo de 2024

PGR-C-041-2024

 

Señora

Tania López Lee

Directora Ejecutiva

Oficina Nacional de Semillas

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. ONS-126-2023 D.E de 22 de setiembre de 2023, mediante el cual requiere nuestro criterio en relación con lo dispuesto por la Ley de Protección de Obtenciones Vegetales (no. 8631 de 6 de marzo de 2008), específicamente sobre cuáles son “las potestades legales de la Oficina Nacional de Semillas para intervenir en las pretensiones de los titulares de los derechos de obtentor en contra de terceros que se los infrinjan y las potestades para sancionar y ordenar y ejecutar medidas cautelares en resguardo de esos derechos.”

 

            Se adjunta el criterio de la asesoría legal (memorándum no. 1-2023 de 20 de setiembre de 2023), en el cual, con base en el dictamen no. C-437-2008 de 15 de diciembre de 2008, se concluye que:

 

“De acuerdo con el ordenamiento jurídico y los criterios legales y judiciales citados está fuera del ámbito de las facultades de la Oficina Nacional de Semillas la imposición de acciones en contra del uso sin autorización de las variedades protegidas en contra de personas físicas o empresas que violenten los derechos otorgados por medio de un título de obtentor vegetal. Esto a pesar de que algunos de los artículos de esa ley parecieran aludir a esa posibilidad.”

           

            I. Sobre lo consultado.

 

            Efectivamente, como se señala en el criterio legal adjunto, en el dictamen C-437-2008 de 15 de diciembre de 2008 se dio respuesta a una consulta muy similar a ésta, mediante un amplio análisis acerca de la potestad sancionatoria de la administración, la posibilidad de imponer medidas cautelares y la necesaria instrumentalidad de ese tipo de medidas con respecto a un procedimiento administrativo principal.

 

            En ese dictamen se señaló que la potestad sancionatoria de la administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que su ejercicio está limitada a lo que disponga la ley. Como derivación de ese principio y según lo dispuesto en los artículos 12, 59 y 129 de la Ley General de la Administración Pública, se hizo referencia a los principios de regulación mínima en materia procesal y de reserva de ley.

 

            En cuanto al primero, se dijo que éste supone que el procedimiento que se siga a efecto de imponer una sanción final debe encontrarse previamente normado, es decir, que se encuentren preestablecidas las etapas del procedimiento y las facultades de la administración, de forma que se garantice la efectiva participación del administrado.

 

            Y, sobre el principio de reserva de ley, se expuso que su manifestación más importante en el tema de la potestad sancionatoria tiene que ver con la necesaria determinación de los elementos indispensables para su ejercicio, prohibiendo el arbitrio de la administración para su determinación.

 

            Con base en ello, y haciendo eco de algunos principios propios de la materia penal que resultan aplicables en cierta medida a la potestad sancionatoria de la administración, se dispuso:

 

“Bajo el marco anterior, encontramos como elementos indispensables reservados a la ley los siguientes: descripción precisa de la conducta típica o supuesto de hecho imputable al administrado; la sanción o consecuencia jurídica negativa que se atribuye como efecto de la comisión de la infracción y, por supuesto, el órgano competente para imponer la sanción ante la comisión de la conducta típica y el procedimiento a seguir para tal ejercicio de la potestad.

 

            Luego, específicamente sobre las medidas cautelares adoptadas por la administración, se señaló:

 

“Queda claro que las medidas cautelares tienen como fin asegurar que el derecho de fondo, que se pretende tutelar con el procedimiento, no se haga ilusorio por la duración precisamente del trámite administrativo. De ahí que el órgano competente para adoptar medidas cautelares debe tener, asimismo, la potestad de imponer una sanción final que tutela la situación jurídica protegida de antemano, sanción que además debe tener la misma o mayor gravedad que la que tiene la medida cautelar. Esto porque carecería de todo sentido que se confiera a un órgano determinado la potestad para adoptar medidas asegurativas pero que se le inhiba (no tenga competencia) para llegar hasta la etapa final del procedimiento, sea imponer la sanción final (confirmando, por ende, la procedencia de haber adoptado la medida cautelar).  También resultaría contrario a los principios de lógica y razonabilidad que, no obstante tener competencia para imponer una sanción final, esta sanción sea de una gravedad inferior a las medidas cautelares que se han establecido en el procedimiento, en cuyo caso se trataría de una medida cautelar ilegal porque la medida se convierte en una sanción anticipada.

En nuestro criterio, a partir de lo anterior se llega a concluir que la ausencia de algún elemento esencial de los que determinamos para la potestad sancionatoria administrativa hace inocuo la discusión sobre la aplicación de una medida cautelar, considerada aisladamente.

La anterior afirmación se hace descansar en el criterio de que, en virtud de no encontrarse definidas precisa y previamente las infracciones, se hace imposible entrar a valorar la proporcionalidad entre la medida cautelar a adoptar, la conducta ilícita –infracción- y el daño que se ha pretendido evitar, es decir, analizar la procedencia de la medida cautelar bajo los criterios destacados por la Sala Constitucional.

Es pertinente concluir, entonces, que la posibilidad de que un órgano administrativo adopte una medida cautelar –como una competencia dada expresamente o bien las que se adoptan en aplicación de los artículos 14 y 146 de la Ley General- procede en tanto se tengan los demás elementos esenciales de la potestad sancionatoria previamente determinados por norma de rango legal.”

 

            Lo dicho en ese dictamen es acorde a la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional sobre la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en materia de sanciones administrativas:

 

“VI.- Potestad sancionatoria de la administración y proyección del principio de legalidad. El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de manera que la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe emanar de normas con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía desfavorable al acusado, así como la interdicción de la costumbre como fuente de derecho sancionador… Y si bien el principio de legalidad en materia sancionatoria cobra su mayor entidad en el orden penal, es indudable que las garantías constitucionales que le acompañan también extienden sus alcances al campo de las infracciones administrativas, lo que no significa un automático traslado en idénticas condiciones, pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices.

VII.- El principio de tipicidad en materia administrativa. Esta Sala en anteriores ocasiones ya se ha encargado de delimitar los alcances que este principio posee, principalmente en materia penal, señalando que "Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en una verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador" (resolución N° 1877-90 de las 16:02 del 19 de diciembre de 1990).

Así, este principio, consistente en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas -sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado. Todo lo anterior resulta de capital importancia para efectos de esta acción, en razón de que las consideraciones expuestas obligan a tener por inconstitucionales las cláusulas generales o indeterminadas de infracción. No cabe, entonces, la simple habilitación legal si ésta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea -que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción.” (Voto no. 8193-2000 de las 15 horas 15 minutos de 13 de setiembre de 2000. Reiterado en los votos nos. 4430-2011, 2808-2013, 4444-2020, entre otros. Se añade la negrita).

 

            También, sobre la naturaleza de las medidas cautelares en sede administrativa la Sala se ha referido, indicando que la instrumentalidad es uno de sus elementos fundamentales:

 

“IV.- SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Esta Sala ha analizado la razonabilidad de la adopción de medidas cautelares ante causam dentro de un procedimiento administrativo, con el fin de garantizar la efectividad de éstos, bajo la condición del respeto al principio de instrumentalidad que las caracteriza; es decir, las mismas son posibles siempre que estén sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el respectivo procedimiento disciplinario. En ese sentido, en la sentencia No. 2017-17638, de las 9:15 hrs. de 3 de noviembre de 2017, citando los votos No. 2004-10290, de las 16:59 hrs. del 21 de septiembre de 2004, y No. 2014-1658, de las 9:20 hrs. del 7 de febrero de 2014, indicó lo siguiente:

«V.- Sobre la naturaleza de las medidas cautelares. La tutela cautelar, flexible y expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos. La Sala Constitucional ha hecho referencia a la función de la tutela cautelar al señalar que:

(…)

Ahora bien, la posibilidad que tienen las administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas. Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene una eficacia limitada o rebuc sic stantibus, esto es, se extingue cuando se dicta el acto final.  Otra característica es la urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris”.

(…)

Adicionalmente, en cuanto a las exigencias constitucionales para el dictado de las medidas cautelares, esta Sala dispuso:

“III.- SOBRE EL FONDO: En reiteradas resoluciones, esta Sala ha declarado que la adopción de medidas cautelares ante causam está sujeta a una serie de exigencias constitucionales. En la sentencia número 2003-02459 de las 10:13 horas de 21 de marzo de 2003, este Tribunal indicó:

"Es menester agregar que dentro de las características estructurales de toda medida cautelar, figuran su naturaleza provisional e instrumental. En efecto toda medida precautoria tiene vigencia en tanto se encuentra pendiente el procedimiento y se dicta el acto final cuya eficacia tiene a garantizar de forma provisoria, siendo consustancial su interinidad, puesto que, se agota con el dictado del acto final. En lo relativo a su índole instrumental, debe indicarse que es instrumento del acto final, cuya efectividad garantiza provisionalmente, lo cual determinada su subordinación y accesoriedad respecto del procedimiento principal…

Adicionalmente, en la sentencia número 2009-03315 de las 11:47 horas del 27 de febrero de 2009, este Tribunal consideró lo siguiente:

"III.- Así las cosas, las medidas cautelares pueden ordenarse, aún antes del traslado de cargos, es decir, en la etapa de investigación preliminar; siendo que en sí mismas no lesionan el derecho fundamental al debido proceso, y que la indagación previa es correcta y pertinente, por cuanto es necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta substanciación. Además, debe considerarse que el carácter urgente de las medidas cautelares determina la posibilidad, excepcional, de los órganos administrativos de ordenar su imposición antes del inicio formal del procedimiento administrativo (ante causam). Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad de la medida adoptada, a la interposición del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve…»” (Voto no. 16292-2022 de las 11 horas 20 minutos de 14 de julio de 2022).

 

            Entonces, un presupuesto esencial para la adopción de una medida cautelar es que exista un procedimiento administrativo principal al cual responda, y, en caso de ser una medida cautelar ante causam, que exista la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo posterior.

 

            En el caso de la Ley de Obtenciones Vegetales (no. 8631 de 6 de marzo de 2008), aunque el artículo 34 y otras disposiciones relacionadas, establecen la posibilidad de que la Oficina Nacional de Semillas (en adelante, Ofinase) adopte las medidas cautelares adecuadas y suficientes para evitarle una lesión grave y de difícil reparación al titular de un derecho de obtención vegetal cuando éste así lo solicite y rinda una garantía, esa facultad está supeditada a que se inicie un procedimiento administrativo.

            Concretamente, el artículo 34 establece:

 

“Antes de iniciar un proceso por infracción de un derecho de obtención vegetal, durante su transcurso o en la fase de ejecución, la autoridad judicial competente o la Ofinase, según corresponda, adoptará las medidas cautelares adecuadas y suficientes para evitarle una lesión grave y de difícil reparación al titular del derecho, y garantizar, provisionalmente, la efectividad del acto final o de la sentencia.

Una medida cautelar solo se ordenará cuando quien la pida acredite ser el titular del derecho o su representante. La autoridad judicial o la Ofinase requerirá que quien solicite la medida otorgue garantía suficiente, antes de que esta se dicte para proteger al supuesto infractor y evitar abusos.”

 

            Debe notarse que ese artículo establece que la autoridad judicial competente o la Ofinase pueden adoptar medidas cautelares para garantizar la efectividad de la sentencia y del acto final, respectivamente. Es decir, la autoridad judicial competente puede dictar una medida cautelar antes o durante la tramitación de un proceso judicial, para garantizar la efectividad de la sentencia que finalmente se dicte en aquel. Y, en el caso de la Ofinase, la norma contempla que se puede dictar una medida cautelar antes o durante la tramitación de un procedimiento administrativo, con el fin de garantizar los efectos del acto administrativo final de ese procedimiento.

 

            Ahora bien, lo que sucede es que, pese a esa previsión, la Ley no contempla cuál es el procedimiento administrativo por infracción a un derecho de obtención vegetal que puede tramitar la Ofinase, ni establece cuáles serían los hechos que resultarían violatorios, las posibles sanciones a imponer, ni la finalidad que tendría ese procedimiento.

 

            El artículo 32 señala que “la violación de cualquier derecho protegido por esta Ley dará lugar a interponer las acciones, las denuncias o los recursos administrativos ejercidos ante la Ofinase y las acciones judiciales ordenadas en la presente Ley” y el artículo 33, dispone:

 

“ARTÍCULO 33.- Interpretación

 

En el examen judicial y administrativo de las posibles violaciones a los derechos consignados y protegidos por esta Ley, el juez competente y la Ofinase, respectivamente, deberán utilizar las reglas de la sana crítica, los principios de observación y verificación científica, así como los principios de razonabilidad, racionalidad y la buena fe, en cada caso concreto.

 

En todo procedimiento administrativo, iniciado ante la Ofinase, o proceso judicial, al aplicar la sanción final la autoridad competente tomará en cuenta la proporcionalidad entre la conducta ilícita y el daño causado al bien jurídico tutelado.”

 

            Pese a que esos dos últimos artículos citados prevén que puede existir un procedimiento administrativo tendiente a conocer las violaciones a los derechos de obtenciones vegetales, no se especifica en qué consiste el procedimiento, cuál es su finalidad, cuáles serían los hechos que constituyen violaciones ni cuáles son las sanciones que podrían imponerse.

 

            En ese sentido, véase que dentro del Capítulo VII de la Ley, se contempla una Sección III denominada “Procedimientos administrativos en materia de obtenciones vegetales”, pero ésta solo contiene dos artículos que disponen:

 

“ARTÍCULO 49.- Normas sobre los procedimientos administrativos. Los procedimientos administrativos en materia de obtenciones vegetales serán los dispuestos en la presente Ley y su Reglamento.”

 

“ARTÍCULO 50.- Recursos contra las decisiones de la Ofinase. Las decisiones de la Ofinase tendrán recurso de revocatoria ante el órgano que dictó la resolución respectiva y, de apelación, ante el ministro de Agricultura y Ganadería.

 

            Ninguno de esos dos artículos define la competencia de Ofinase en cuanto a las violaciones del derecho de obtentor. El artículo 49 establece que los procedimientos administrativos en materia de obtenciones vegetales serán los dispuestos en la presente Ley y su Reglamento, pero en ningún otro artículo se especifica cuáles son esos procedimientos. Y, aunque en el artículo 50 se establezca que las decisiones de la Ofinase tienen recurso de revocatoria y apelación, se sigue omitiendo definir en qué consiste el procedimiento administrativo.

 

            La Ley sí prevé regulaciones sobre el procedimiento, reglas y requisitos que deben seguirse en cuanto a las solicitudes de los certificados de obtentor de variedades vegetales y su inscripción en el Registro de Variedades Protegidas (artículos 5-17), y, a partir del artículo 18 se contemplan regulaciones sobre el mantenimiento del derecho de obtentor y sobre ciertas facultades de la Ofinase en cuanto a la vigencia de la protección y la nulidad y cancelación de los derechos concedidos. Pero, esas disposiciones no guardan relación con una eventual competencia de la Ofinase de conocer y sancionar las violaciones a los derechos de obtenciones vegetales.

 

            A mayor abundamiento, tómese en cuenta que la Ley no prevé una disposición como la contenida en el artículo 39 para las medidas cautelares que adopte la autoridad judicial, para los casos en los que sean adoptadas por la Ofinase. En ese artículo se establece que si la medida cautelar se pide antes de incoar el proceso y es adoptada, la parte promovente deberá presentar la demanda judicial en el plazo de un mes, contado a partir de la notificación de la resolución que la acoge, con lo cual, se garantiza el principio de instrumentalidad de la medida con el proceso judicial correspondiente.

 

            Y, más adelante, en la Sección IV del Capítulo VII, se establecen disposiciones en cuanto a los procesos judiciales, definiéndose, en el artículo 52, que las pretensiones de los titulares de obtenciones vegetales se tramitarán y decidirán -mientras no entre en vigencia el Código Procesal Agrario que modifica esa disposición- mediante el proceso abreviado que contempla el Código Procesal Civil y que los casos de competencia desleal se tramitarán en la vía sumaria, según el artículo 17 de la Ley no. 7472. Además, en los artículos 54 y 55 se establecen los criterios para fijar los daños y perjuicios ocasionados al titular del derecho y la posibilidad de ordenar en sentencia el decomiso y destrucción de las variedades falsificadas o ilegales objeto de la demanda.

 

            Como se dijo, no existen previsiones de ese tipo que definan cuál es la competencia de la Ofinase en materia de observancia del derecho de obtentor, pues, aunque la ley señale en varias disposiciones la posibilidad de actuación en ese ámbito, no contempla cuál es el procedimiento administrativo por infracción a un derecho de obtención vegetal que puede tramitar la Ofinase, cuáles hechos o conductas resultarían sancionables, cuáles serían las posibles sanciones a imponer, ni la finalidad que tendría ese procedimiento.

 

            Entonces, pese a esas referencias, realmente no existe un procedimiento administrativo que pueda tramitar la Ofinase ante una violación a un derecho de obtentor vegetal. Y, en virtud del principio de instrumentalidad, aunque la Ley prevea la posibilidad de que esa institución adopte medidas cautelares en relación con la protección de esos derechos, se presenta una imposibilidad material de dictarlas, porque no existe un procedimiento administrativo principal al cual resulten accesorias e instrumentales, y, por tanto, tampoco existe la necesidad de asegurar los efectos de un futuro acto final, porque la Ley no prevé cuál puede ser ese acto.

 

            De tal modo, los artículos de la Ley que refieren a esa posibilidad de dictar medidas cautelares y medidas en frontera por parte de la Ofinase ante violaciones a los derechos de obtentor no tienen utilidad práctica, porque, reiteramos, no existe un procedimiento administrativo principal al cual respondan las medidas cautelares ni un eventual acto final que asegurar.

 

            No está de más señalar que las disposiciones sobre medidas cautelares que fueron incluidas en el texto sustitutivo del proyecto de Ley de Obtenciones Vegetales durante su tramitación (expediente legislativo no. 16327), son casi idénticas a las que contempla la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual (no. 8039 de 12 de octubre de 2000), sobre la cual, en el dictamen no. C-034-2007 antes citado, se indicó que:

 

“Sin embargo, en criterio de este Órgano Asesor, pese a haber identificado los órganos administrativos que podían aplicar medidas cautelares, el legislador omite regular los demás elementos de la potestad sancionatoria administrativa que deben ser definidos por ley a efecto de entender por atribuida esta potestad, y de la cual, la posibilidad de adoptar medidas cautelares, es únicamente una etapa.”

(…)

Es claro, que el legislador expresamente le quiso conferir a la autoridad administrativa la potestad de aplicar medidas cautelares; sin embargo, tales disposiciones de rango legal se encuentran vacías de toda eficacia normativa, en tanto no se encuentran regulados los demás elementos indispensables de la potestad sancionatoria.”

 

            II. Conclusiones.

 

            Con base en todo lo expuesto y contestando las preguntas planteadas, la Procuraduría concluye que:

 

            1. La Ley de Obtenciones Vegetales no contiene disposiciones que definan cuál es la competencia de la Ofinase en materia de observancia del derecho de obtentor, pues, aunque señale en varias disposiciones la posibilidad de actuación en ese ámbito, no contempla cuál es el procedimiento administrativo por infracción a un derecho de obtención vegetal que puede tramitar la Ofinase, cuáles serían los hechos que podrían considerarse como violatorios, las posibles sanciones a imponer, ni la finalidad que tendría el procedimiento. Por ello, en aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en materia de sanciones administrativas, existe una imposibilidad material para la Ofinase de ejercer la potestad sancionatoria en ese ámbito.

 

            2. En virtud del principio de instrumentalidad, aunque la Ley prevea la posibilidad de que esa institución adopte medidas cautelares en relación con la violación del derecho de obtentor por parte de terceros, se presenta una imposibilidad material de dictarlas, porque no existe un procedimiento administrativo principal al cual resulten accesorias e instrumentales, y, por tanto, tampoco existe la necesidad de asegurar los efectos de un futuro acto final.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

 

ELR/ysb

Cód. 9445-2023