11 de marzo de 2024

PGR-C-048-2024

Señor

Freddy Camacho Ortiz

Director a.í.

Departamento de Asesoría Legal Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AL-DALE-PRO-0042-2024 de 27 de febrero de 2024, mediante el cual indica que el Directorio Legislativo lo autorizó a formular una consulta a la Procuraduría sobre el porcentaje a aplicar por concepto de prohibición a las personas que se trasladaron a salario global, bajo los términos de la Ley 9635, y, en consecuencia, plantea las siguientes interrogantes:

“1. Ante la migración del salario compuesto al salario global, según el artículo 36 del Reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, de un funcionario que estaba bajo el régimen de prohibición antes del 3 de diciembre de 2018: ¿se le deberá seguir respetando el porcentaje anterior de ese régimen de prohibición (45% o 65%) o con la migración deberán aplicarse los nuevos porcentajes del 15% o 30%, establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635, a pesar de no existir ruptura en la continuidad ni ruptura en la cobertura del régimen de prohibición?

2. ¿Para el cálculo del porcentaje de prohibición, en salario global, deberá aplicarse un salario de referencia, en los términos indicados, entre otros, en la opinión jurídica OJ-202-2005 del 7 de diciembre de 2005?

Efectivamente, como consta en el oficio y en el documento adjunto, el Directorio Legislativo, en el artículo 14 de la sesión ordinaria No. 077-2024, celebrada el 24 de enero del 2024, acordó lo siguiente:

“Con base en la solicitud planteada por el señor Juan José Chotto Monestel, Director a.i. del Departamento de Recursos Humanos, mediante oficio AL- DRHU-OFI-0122-2024, instruir al Departamento de Asesoría Legal para que formule la consulta a la Procuraduría General de la República, relativo al porcentaje por concepto de prohibición a las personas que se trasladaron a salario global, bajo los términos de la Ley 9635.

Asimismo, se solicita a ese despacho anexar su criterio a la presente consulta. ACUERDO FIRME.”

Conforme con nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría es el órgano consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y en múltiples ocasiones, hemos analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de esa Ley en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023, entre muchos otros).

Sobre el tercer requisito expuesto, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

Cuando el consultante sea un órgano colegiado, hemos señalado que es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y se determinaron los términos de la consulta. (Al respecto véanse los dictámenes nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016 y C-073- 2017 de 5 de abril de 2017, PGR-C-038-2024 de 4 de marzo de 2024).

Tomando en cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de solicitar nuestro criterio sobre un tema específico. Y ello conlleva, como ya se dijo, que sea ese órgano el que decida los términos de la consulta, es decir, que establezca los cuestionamientos sobre los que se requerirá criterio.

Puntualmente, hemos dispuesto que “la facultad de consultar implica, a su vez, la necesidad de que sea el jerarca correspondiente quien defina las preguntas sobre las cuales se requiere nuestro criterio.” (Dictamen no. C-310-2019 de 24 de octubre de 2019).

En este caso, aunque sí consta un acuerdo del Directorio Legislativo de requerir nuestro criterio, no se establecen los términos de la consulta, sino que se delega esa facultad en la asesoría legal. Entonces, el órgano legitimado para requerir nuestro criterio, no está formulando los cuestionamientos sobre los cuales se solicita que emitamos un pronunciamiento vinculante, sino que, delega esa facultad en el asesor legal, para que sea éste quien interprete el objeto de la consulta.

Ya en otras ocasiones, hemos señalado que:

“Para el adecuado ejercicio de nuestra función, es necesario que el jerarca institucional plantee el cuestionamiento concreto sobre el cual se solicita nuestro criterio...

(…)

Por ello, si entráramos a pronunciarnos sobre los estudios de la asesoría legal, estaríamos, indirectamente, suplantando aquella decisión que se requiere del jerarca de precisar el aspecto jurídico que motiva la gestión ante la Procuraduría General.» (Dictamen No. C-036-2007 de 9 de febrero de 2007. En sentido similar véanse los dictámenes Nos. C-038-2007 de 13 de febrero de 2007 y C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).” (Dictamen No. C-258-2018 de 9 de octubre de 2018. Se añade la negrita y subrayado).

Aparte de lo anterior, el segundo requisito de admisibilidad expuesto, de aportar el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado, es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Sobre ese requisito, hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, entre muchos otros).

En esta ocasión, el criterio legal que se remite, además de que hace alusión a una solicitud concreta de un funcionario, no responde las preguntas que finalmente se nos plantean, sino que más bien, es al final de ese criterio en el que se sugieren cuáles son las preguntas que podrían formularse a la Procuraduría. En consecuencia, no puede tenerse por cumplido el requisito de admisibilidad.

Por lo expuesto, la consulta es inadmisible. En consecuencia, se archiva la gestión. Para que ésta sea atendida, debe presentarse nuevamente cumpliendo con los requisitos de admisibilidad correspondientes.

De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                               Procuradora

ELR/ysb

Cód. 1641-2024