San José, 01 de abril del 2024.

PGR-C-054-2024.

 

Señora

Lineth Artavia González

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de San Pablo de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se evacua consulta formulada mediante OFICIO MSPH-CM-ACUER-639-23, fechado 22 de noviembre del 2023, por su medio se hace de conocimiento el Acuerdo Municipal adoptado en Sesión Ordinaria Nº 47-23 celebrada el veinte del mismo mes y año citado. A través de ese documento se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“Si la reforma legislativa a los artículos 50 y 52 de la Ley General de la Administración Pública mediante Ley Nº 10.379 publicada en La Gaceta Nº 201, del 31 de octubre de 2023, modifica el artículo 37 bis del Código Municipal, y habilita que los órganos colegiados de las Municipalidades, incluidos los concejos municipales y las comisiones de estos, tendrían la facultad de realizar sesiones virtuales sin las restricciones especificas previstas en el referido artículo 37 bis del Código Municipal. Lo anterior en el plazo de ley correspondiente.”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

La empresa que asesora legalmente al Concejo Municipal emitió el criterio jurídico numerado SP-023-2023 de 13 de noviembre de 2023 y, referente al tema de interés, concluyó lo siguiente:

 

“1) Con base en el análisis precedente, se concluye que, a la luz de la reforma legislativa a la LGAP, los órganos colegiados de la Administración Pública, incluidos los concejos municipales y las comisiones de estos, tendrían la facultad de realizar sesiones virtuales sin las restricciones específicas previstas en el artículo 37 bis del Código Municipal.

 

2) No obstante, dada la relevancia y las posibles implicaciones de esta interpretación, se recomienda realizar una consulta formal a la Procuraduría General de la República para obtener un dictamen vinculante conforme al procedimiento establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, asegurando así certeza y seguridad jurídica en la aplicación de estas disposiciones.”

 

 

II- SOBRE EL CUERPO COLEGIADO Y SUS CARACTERÍSTICAS.

 

La consulta en estudio pretende determinar la posibilidad jurídica que detentan los órganos colegiados municipales para sesionar virtualmente sin que deban concurrir las condiciones previstas en el cardinal 37 del Código Municipal, por lo que, deviene relevante analizar el instituto legal supra mencionado, la conceptualización y preceptos que lo conforman.

 

Sobre el particular, debe decirse que, el cuerpo colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica.

 

Así, la voluntad del órgano se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de aquel, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte. 

 

Sobre el particular, la doctrina ha señalado sostener:

 

"Administración ‘colegiada’, o ‘colegial’, es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". [1]

 

Respecto a las premisas que rigen la figura legal en desarrollo, tenemos, en primer término, la colegialidad “…La actuación de dicho órgano se expresa mediante una voluntad plural y votación, diferente de la mera suma de las voluntades de los electores que individualmente lo integran, lo que es propio de todo cuerpo colegiado…”[2]

 

Precisamente, a partir de tal circunstancia, para que la Cámara pueda sesionar debe primariamente existir, lo cual, implica, ineludiblemente, no solo, que haya sido creada mediante la norma respectiva, sino, demás que, todos sus miembros detenten investidura regular, al estar debidamente designados. Sin tal requisito resulta imposible jurídicamente la reunión de cita, ya que, se carece de la exigencia básica para tal efecto. De allí que, la indebida integración del órgano importa un vicio de constitución, y en consecuencia conlleva nulidad de sus actos.

 

En este sentido, deviene fundamental establecer que la condición recién mencionada difiere del quórum estructural y funcional necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos. Consecuentemente, la invalidez absoluta de la conducta sobrevendrá independientemente de si los primeros están asegurados por los miembros presentes, por cuanto, como se indicó carecería del presupuesto base –existencia–.

 

Tómese en cuenta que, “El quórum estructural: [está constituido por] el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones. Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia en el lugar y hora indicados. Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor “[3]

 

Por su parte, el quórum funcional se entiende como “… la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio.” [4]

 

En nuestro ordenamiento jurídico las figuras jurídicas en estudio encuentran tutela en los cardinales 53, 54.3). 4)  de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) los cuales por su orden rezan:

 

“Artículo 53.- 1. El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

2. Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros.

 

Artículo 54.-

(…)

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.”

 

De lo expuesto hasta ahora, no cabe duda que, la Cámara forma una voluntad basada en la reunión coincidente de quienes la conforman, deviniendo fundamental para tal efecto regular la convocatoria anticipada, debida constitución para sesionar -quórum estructural- y adoptar la decisión -quórum funcional-, la deliberación respetando el orden del día, así como, lo referente a la temática de abstención. Aspectos que, en su conjunto, garantizan el derecho de participación, el cual, se materializa mediante el debate y ejercicio del voto, los cuales, constituyen no sólo, la posibilidad jurídica del integrante del cuerpo, sino también un deber. [5]

 

Referente a la temática en desarrollo, el jurista Juan Alfonso Santamaría Pastor, establece dentro del “régimen de constitución de los órganos colegiados”:

 

“El sistema de Constitución para la celebración de sesiones por parte del órgano plantea dos cuestiones sucesivas de la máxima importancia.

i) De una parte, el régimen de convocatoria y fijación del orden del día: los miembros del órgano han de ser formalmente convocados por el presidente a cada sesión (con indicación claro está de lugar, fecha lugar y hora), debiendo acompañarse a cada convocatoria el orden del día (esto es, la relación de los puntos que habrán de tratarse en esa sesión).

ii) Y, de otra, el requisito de quórum para la celebración de sesiones: esto es, el número mínimo de miembros que debe hallarse presente al comienzo de cada sesión para que esta pueda iniciarse válidamente”[6]

 

Como segundo principio, tenemos la simultaneidad:  según se ha desarrollado a lo largo de este acápite, los conformantes del cuerpo pluripersonal deben asistir conjuntamente a la sesión, para así, una vez cumplidos los requisitos normativos, tomar postura respecto a los temas que les son sometidos y finalmente adoptar la determinación.

 

Consecuentemente, la premisa en desarrollo permite a los miembros conocer la posición de sus iguales, externar la propia y, así, privilegiar la deliberación, adoptando el acto administrativo correspondiente. Por lo que, ineludiblemente constituye un requisito sine qua non del procedimiento y, por ende, de la validez de su decisión.

 

En este punto, importa acudir a la exposición que sobre la temática en estudio realiza el Dr Eduardo Ortiz Ortiz:

 

“El colegio ha de funcionar en un lugar y en un tiempo determinado en forma precisa, por doble razón:

 

Porque caso contrario sería imposible la adopción del acto colegial. En efecto: este último supone discusión a viva voz (no son admisibles debates ni votos colegiales entre ausentes) y votación continúa de una moción para obtener la mayoría necesaria. Ninguna de tales exigencias es posible sin presencia simultánea de todos los miembros del colegio en un momento y en una sede determinados. Para lograr esa presencia es necesario fijar ambos aspectos de la reunión, espacio y tiempo, sea mediante un solo acto de previsión para todas las reuniones futuras, sea caso por caso...

 

“La nulidad que resulta de violar el principio de unidad de tiempo y espacio en el funcionamiento del colegio es siempre absoluta, excepto cuando se trata de sesión hecha en lugar distinto a la sede del colegio fijada por deliberación de éste –y no por ley- hipótesis en la cual es posible la convalidación por ratificación de todo lo actuado, otorgada en cualquier otra sesión posterior debidamente celebrada”. [7]

De la transcripción realizada, tenemos que, el principio de simultaneidad implica sesionar en el lugar definido, ya sea, mediante regulación expresa o, en su defecto, por acuerdo del propio órgano. Tal espacio deberá ser respetado y, en caso de variarse para una sesión especifica se informará mediante la convocatoria correspondiente. La desatención de la premisa supra mencionada, conlleva, irremediablemente nulidad de lo decidido, por cuanto, restringe el derecho de participación propio de los conformantes del Colegio.

 

 

II. SOBRE EL IMPACTO JURÍDICO QUE PROVOCA LA MODIFICACIÓN DE LOS NUMERALES 50 Y 52 DE LA LGAP RESPECTO DE SU ANALOGO 37 BIS DEL CÓDIGO MUNICIPAL.

 

El cuestionamiento realizado se direcciona, en concreto, a definir si la posibilidad otorgada a los cuerpos colegiados en los cardinales 50 y 52 de la LGAP, respecto a sesionar virtualmente cuando lo estimen oportuno resulta aplicable a sus análogos municipales, al dejar aquellos sin efecto jurídico las limitaciones que al respecto determina el numeral 37 bis del Código Municipal.

 

En este sentido, se impone establecer, primeramente, que el artículo 50 de la LGAP regula las competencias a desempeñar por el secretario del Colegio. Tópico que en nada se relaciona con la factibilidad de este último para reunirse virtualmente y, en consecuencia, nos limitaremos a analizar lo dispuesto en el canon 52 del cuerpo normativo supra mencionado.

 

Clarificado que fuere lo anterior, en aras de dilucidar el planteamiento sometido a este órgano técnico asesor, resulta obligado acudir al numeral 2 de la LGAP, el que a la letra reza:

 

“1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos.

 

2. Las reglas que regulan a los otros entes públicos no se aplicarán al Estado, salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario.”

 

Cómo claramente se sigue de la disposición transcrita la LGAP resulta aplicable ante la inexistencia de otra especifica que regule la materia.

 

En la especie, el artículo 37 bis del Código Municipal –norma especial- determina las circunstancias que deben suscitarse para que los cuerpos pluripersonales que nos ocupan puedan sesionar virtualmente. Veamos:

 

“Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

 

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.

 

Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:

 

1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.

 

2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.

 

3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.

 

4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.

 

La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.

 

Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.

 

Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.

 

Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.”

 

Como claramente se sigue de la norma transcrita, las condiciones en esta definidas para que la materialización de sesiones virtuales sea factible, desde el punto de vista legal, aplican a las Municipalidades en pleno y, por ende, a todas las Cámaras que la conforman.

 

Ante tal circunstancia, no cabe duda que, resulta inviable jurídicamente emplear lo dispuesto en el numeral 52 de la LGAP, sobre el particular. Esto, no solo, por disponerlo esta última expresamente –numeral 2 inciso 1 LGAP -, sino además en franca aplicación del principio de derecho: la Ley especial priva sobre la general.

 

En esa línea se ha decantado este órgano técnico asesor al señalar lo siguiente:

 

“… A causa del punto consultado, debemos referirnos a temas de carácter general, entre ellos: a las técnicas para resolver los conflictos de normas en el tiempo, concretamente: a los principios de que la norma posterior deroga a la anterior, de que la norma especial prevalece sobre la general, y al tema de la derogatoria tácita.

Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

(…)

 

La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

 

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales, pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad." [8] (El énfasis es propio)

 

En este punto importa destacar que, el numeral 37 bis del Código Municipal fue adicionado mediante el artículo segundo de la Ley N° 9842 del 27 de abril del 2020, denominada Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal.

 

Y, si bien es cierto, aquella fue dispensada de todo trámite y no tuvo mayor deliberación en el seno del Plenario, lo es también que, el Diputado Roberto Thompson Chacón, promovente del proyecto, señaló como base de su propuesta lo siguiente:

 

 “…Quien suscribe el presente proyecto de ley considera importante que los concejos municipales y las comisiones municipales puedan desarrollar sesiones virtuales bajo ciertos parámetros.” (El énfasis es propio)

 

Precisamente, dicho planteamiento fue acogido por el Plenario el cual aprobó la propuesta legislativa, en primer y segundo debate, por unanimidad y en los términos que les fuere sometida –ver imagen 31 y 321 del expediente legislativo-. Dando origen a la Ley N° 9842 ya citada.

 

No cabe duda, entonces, que el espíritu del legislador inequívocamente se direccionó a que los órganos pluripersonales que conforman las Municipalidades sesionen virtualmente de forma excepcional, cuando se susciten las circunstancias por aquel definidas. Tal y como, quedó plasmado en el cuerpo regulatorio.

 

Por ende, la posibilidad jurídica dispuesta en el numeral 52 de la LGAP, específicamente, respecto a sesionar de manera virtual cuando el Colegio así lo estime pertinente, no tiene la fuerza para modificar lo establecido expresamente en el cardinal 37 bis del Código Municipal y, en consecuencia, resulta inviable jurídicamente emplear lo por aquel sobre el particular respecto de los órganos pluripersonales que integran la Municipalidad. Lo propio sucede con el Concejo Municipal de Distrito.

 

De allí que, las diferentes Cámaras que integran el ente territorial, incluidos el Concejo y las Comisiones Municipales solo podrían utilizar medios electrónicos para reunirse: “… cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.”.

 

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

A.- El cuerpo colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica. Así, la voluntad de este se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de este, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte.

 

B.- La posibilidad jurídica dispuesta en el numeral 52 de la LGAP, específicamente, respecto a sesionar de manera virtual cuando el órgano colegiado así lo estime pertinente, no tiene la fuerza para modificar lo establecido expresamente en el cardinal 37 bis del Código Municipal y, por ende, resulta inviable jurídicamente emplear lo dispuesto por éste sobre el particular.

 

C.- Las diferentes Cámaras que integran el ente territorial, incluidos el Concejo y las Comisiones Municipales solo podrían utilizar medios electrónicos para reunirse: “… cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.”. Lo propio sucede con el Concejo Municipal de Distrito.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público.

LAR/tjc