22 de abril del 2024

PGR-C-065-2024

Señor

Heibel Antonio Rodríguez Araya

Alcalde municipal

Municipalidad de Poás

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MPO-ALM-071-2024, de 14 de marzo de 2024, asignado a este despacho el 18 de marzo último, por el que nos consulta:

1-     ¿Interrogante, si con el criterio número C-157-2023 de la Procuraduría General de la República, procede el pago de la dedicación exclusiva al grado académico y no al perfil del manual de puestos y lo reglamentado por la Municipalidad de Poás, en materia dedicación exclusiva y a su vez si procede el pago del retroactivo?

2-     ¿Resulta de aplicación el Decreto 23669 citado, a las municipalidades siendo que título II artículo 21, inciso a?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría legal institucional, materializado en el oficio No. MPO-GAL-0022V-2024, de fecha 14 de marzo de 2024, según el cual, de una interpretación armónica de los artículos 3 y 7 del Reglamento para la aplicación de la dedicación exclusiva y prohibición de la Municipalidad de Poás, la remuneración de los servidores de esa corporación municipal, incluyendo la dedicación exclusiva, se rige por las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente. Y que, conforme a la jurisprudencia administrativa, más concretamente los dictámenes C-206-2009 y C-157-2023 de la Procuraduría General, la dedicación exclusiva resulta procedente en aquellos puestos cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico de Bachiller Universitario de una profesión liberal, pero el porcentaje que le corresponda devengar por ese concepto, se calcula y paga en función del grado académico que ostente el servidor y no por los requisitos del puesto. Con respecto al porcentaje aplicable por concepto de dedicación exclusiva, dependerá de si se tenía o no, un contrato de dedicación exclusiva suscrito y vigente, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635 -Transitorios XXVI y XXVIII, así como arts. 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H.-. Por otro lado, a pesar de insistir en la especialidad normativa del Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva en la Municipalidad de Poás, admite que en caso de inconsistencias o de lagunas que ameriten una integración normativa -arts. 9 y 10 de la Ley General de la Administración Pública-, es posible acudir a las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, pues ambos cuerpos normativos forman parte del ordenamiento jurídico administrativo. Por último, recomienda elevar consulta a la Procuraduría General.

I.- Precisiones necesarias del objeto de la presente consulta.

A partir de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica -No. 6815 de 27 de setiembre de 1982-, nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado como uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas que las interrogantes, si bien versan sobre temas jurídicos en genérico, deben ser planteadas de forma clara y precisa; esto es así, porque la imprecisión en el objeto de la consulta nos impide no solo conocer con certeza la duda jurídica que se somete, sino también rendir de manera acertada y adecuada nuestro criterio vinculante (Dictámenes C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-170-2019 de 18 de junio de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-089-2020 de 17 de marzo de 2020, C-145-2021 de 26 de mayo de 2021, PGR-C-015-2022 de 19 de enero de 2022 y PGR-C-25-2022 de 10 de febrero de 2022, entre otros). Y hemos reafirmado que la Procuraduría General, por vía interpretación, no puede relevar o sustituir la voluntad manifiesta del consultante para deducir un cuestionamiento o un objeto en específico de lo consultado, toda vez que estaríamos emitiendo un criterio vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para la Administración, sin saber a ciencia cierta si la interrogante evacuada es realmente la que se decidió someter a nuestro conocimiento y sobre la cual pretendía realmente obtener un criterio vinculante (C-377-2019, op. cit. y PGR-C-082-2022 de 21 de abril de 2022).

Indicamos lo anterior porque, en el presente caso, resulta ostensible que la redacción de las dos interrogantes formuladas en el oficio No. MPO-ALM-071-2024, op. cit. no es la más adecuada, pues por imprecisiones y omisiones semánticas, resulta algo confusa.

No obstante, si bien no corresponde a esta Procuraduría General precisar o enmendar la forma en que se nos hacen las consultas, lo cierto es que, en el presente caso, la redacción equívoca o poco certera de las preguntas formuladas, realmente no nos impide deducir y delimitar las dudas jurídicas del consultante sobre dos aspectos medulares: los alcances de nuestro dictamen C-157-2023, sobre el pago de la dedicación exclusiva con relación al grado académico y no al perfil del puesto ocupado, y la aplicación o no, por integración analógica, de las  Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria a las municipalidades. Y con respecto a ellas procederemos a rendir nuestro dictamen vinculante.

Tómense en cuenta las consideraciones expuestas para futuras consultas que se nos formulen.

II.- Doctrina administrativa sobre lo consultado.

Los temas concernidos en su consulta han sido recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa. Y por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos en esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto. Será suficiente entonces, extraer puntuales consideraciones de nuestra doctrina administrativa para abordar y dar así puntual respuesta a sus interrogantes.

Efectivamente, revisando nuestros precedentes administrativos y, más concretamente, nuestra jurisprudencia administrativa, en más de una ocasión se nos ha consultado ¿si para efectos del reconocimiento de la dedicación exclusiva debe imperar el grado académico que ostenta el servidor y no el que requiere el puesto que ocupa en la Institución? 

Ya en el dictamen C-006-2007 de 15 de enero de 2007 interpretamos que el otorgamiento y pago de la dedicación exclusiva se otorga en atención a la condición académica que ostente el funcionario acogido a dicho régimen contractual.

Y en el dictamen C-206-2009 de 23 de julio de 2009 indicamos que, con base en lo dispuesto por el entonces artículo 5 de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H -hoy derogado por Decreto Ejecutivo No. 42266-,  es jurídicamente factible el pago de un porcentaje de dedicación exclusiva mayor, según lo normado, para aquellos servidores que ostenten un grado académico superior -Licenciatura, por ejemplo- al exigido por el puesto, siempre que se ostente al menos el  grado de bachillerado. Sin obviar, por supuesto, otros requisitos que, normativamente, se exigen al efecto. Posición que se reiteró y clarificó en el dictamen C-021-2016 de 01 de febrero de 2016, en el sentido de que, de la conjunción de los arts. 3 y 5 de las citadas las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva, la retribución económica por concepto de dedicación exclusiva se paga en función del grado académico que ostente el servidor, siempre y cuando desempeñe un cargo para el cual se requiera el grado de Bachiller universitario como mínimo.

Debe considerarse que el criterio imperante es que la dedicación exclusiva es un contrato sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de interés público, la administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal (Resolución No. 2017-000151 de las 10:15 hrs. del 8 de febrero de 2017, Sala Segunda). Esto es así, porque al final de cuentas la finalidad del contrato en que se materializa la dedicación exclusiva, es el no ejercer en forma particular la profesión que se contrate -compromiso de exclusividad profesional- y el porcentaje de la compensación económica que se paga por dicho concepto está en función del grado académico que se ostente, según la profesión liberal que sirve, por especialidad, para ocupar el puesto. Pero siempre y cuando -insistimos- desempeñe un cargo para el cual se requiera el grado de Bachiller universitario como mínimo (Véase la resolución No. 2002-00243 de las 11:00 hrs. del 22 de mayo de 2002, Sala Segunda).

Es por todo ello que, ante un nuevo y reciente cuestionamiento de si corresponde el reconocimiento de la dedicación exclusiva por el grado académico que ostenta el servidor o por el requisito del puesto que ocupa o que va a ocupar en la Institución, esta Procuraduría General reafirmó que, sin obviar los requisitos que se exigen al efecto - hoy normados por el artículo 31 de la Ley General de Salarios, No. 2166, introducido por el Título III la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No 9635-, el porcentaje del salario base del puesto ocupado que se paga por concepto de la dedicación exclusiva, se otorga en razón del grado académico que ostente el funcionario y no en función o relación a los requisitos mínimos del puesto que justifica su pago, siempre y cuando  máxime que dicho aspecto no ha sido objeto de modificación o cambio normativo, ni por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, que introdujo cambios sobre la materia en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166,  ni por el Decreto Ejecutivo N° 42266-H “Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” (Dictamen PGR-C-157-2023 de 24 de agosto de 2023).

De modo que, el pago del respectivo porcentaje a reconocer por concepto de dedicación exclusiva, a quienes tengan contratos vigentes, lo será en razón del grado académico que ostente el funcionario. Al respecto, deberá estarse conforme a lo dispuesto por nuestra jurisprudencia administrativa, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre el tema concernido.

Ahora bien, para completar la respuesta a la primera interrogante de su consulta, debemos reiterar que, un aspecto relevante para determinar el porcentaje respectivo de la dedicación exclusiva por aplicar en cada caso, es que el cambio más sustancial y significativo introducido por  el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°9635, en materia de la Dedicación Exclusiva,  siguiendo la línea ya trazada anteriormente por la citada resolución DG-082-2018 de 15 de junio de 2018, fue el rebajó –pero esta vez por mandato de ley - de los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por aquél concepto, a un 25% para los servidores con nivel de Licenciatura u otro grado académico superior y un 10% para profesionales con nivel de bachiller universitario (art. 35); calculados sobre el salario base correspondiente al puesto que ocupe el funcionario (art. 38 inciso 2). Disposiciones aplicables, en términos generales, a los funcionarios que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, suscriban nuevos contratos de Dedicación Exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios reformada (Dictámenes C-277-2019, de 20 de setiembre de 2019 y C-335-2019, op. cit.), pues con base en lo dispuesto por los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha, esos nuevos porcentajes rebajados no serán de aplicación, en principio y en lo que interesa a la presente consulta, para los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley, contaran con un contrato de Dedicación Exclusiva vigente. De modo que estos últimos conservarían, en caso de ulteriores prórrogas debidamente justificadas, los porcentajes devengados anteriormente; esto en aras del principio de indemnidad salarial (Dictamen C-109-2020 de 31 de marzo de 2020).

No obstante, según hemos advertido, en el caso de la dedicación exclusiva, los porcentajes de compensación económica que debían cancelarse a los funcionarios afectos al régimen antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas eran los dispuestos en el decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 para los funcionarios de las instituciones cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, y en la resolución DG-254-2009 del 26 de agosto del 2009 para los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.  Originalmente, esos porcentajes eran de un 55% para quienes hubiesen alcanzado el grado de licenciatura y de un 20% para quienes hubiesen alcanzado el grado de bachillerato universitario.  Luego, el decreto No. 23669 citado fue reformado por el No. 41161 del 1° de junio del 2018, el cual dispuso que la compensación económica por dedicación exclusiva sería en lo sucesivo de un 25% para licenciados y de un 10% para bachilleres; mientras que la resolución DG-254-2009 fue modificada, en el mismo sentido, por la DG-082-2018 del 15 de junio del 2018.  Posteriormente, el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ratificó -en los términos dichos- los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva de un 25% para licenciatura y de un 10% para bachillerato universitario (Dictámenes C-027-2021 de 3 de febrero de 2021 y PGR-C-157-2023, op. cit.).

Por consiguiente, los porcentajes a aplicar dependen de cada funcionario y su situación o circunstancia particular, toda vez que, en atención a la normativa vigente citada, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva, no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018-  mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y cuando haya habido continuidad laboral (Dictámenes C-274-2020, de 10 de julio de 2020 y C-295-2020, de 24 de julio de 2020). En cuyo caso preservarán los porcentajes devengados anteriormente (Dictámenes C-109-2020, de 31 de marzo de 2020, C-153-2020, de 24 de abril de 2020, C-065-2020, de 26 de febrero de 2020 y PGR-C-342-2021 de 9 de diciembre de 2021).

Sin embargo, tanto las sujeciones preceptivas por primera vez a un régimen determinado de prohibición con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, como los nuevos contratos por dedicación exclusiva a suscribir por las Municipalidades a partir de aquella misma fecha y que estén dentro de los supuestos del artículo 4 del  Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564, deben ajustarse a los porcentajes de pago previstos por la nueva normativa en los términos preceptuados; normativa legal –la No. 9635- que en todo caso prevalece incluso sobre disposiciones reglamentarias existentes y otras de rango inferior (Dictámenes C-166-2019 de 13 de junio de 2019, C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, C-147-2020, de 22 de abril de 2020 y PGR-C-342-2021, op. cit.).

Evidentemente, no es posible para este órgano asesor prever cada una de las situaciones que podrían originar cambios en la remuneración por concepto de dedicación exclusiva, ni determinar si esos cambios están o no directamente relacionados con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas o por otras modificaciones normativas anteriores, por lo que le compete exclusivamente a la Administración activa determinarlo, atendiendo las características de cada caso concreto (Entre otros, el dictamen PGR-C-129-2022 de 10 de junio de 2022).

Lo mismo ocurre con respecto a la determinación de la procedencia o no de posibles diferencias salariales retroactivas por la eventual aplicación de porcentajes menores por concepto de dedicación exclusiva que puedan presentarse debido a la obtención de un grado académico mayor, y por las cuales se nos consulta. Labor también de resorte exclusivo de las autoridades competentes de la Administración activa. Y para la cual podrían considerarse diversos fallos judiciales reiterados que, a modo de norma no escrita, reconocen la retroacción del reconocimiento económico frente al retraso injustificado en la suscripción de la adenda del contrato de dedicación exclusiva, existiendo motivos suficientes para su adopción, lo cual implicó la obtención, por parte de la Administración, de un provecho que no fue compensado económicamente de acuerdo con el grado académico que correspondía, ya que se benefició de labores exclusivas del servidor por un período determinado a sabiendas que ya había obtenido el grado de licenciatura en la misma carrera por la que se dispuso la dedicación exclusiva (Resoluciones Nos. 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, 2014-000861 de ls 09:40 hrs. del 3 de setiembre de 2014 y 2016-00974 de las 09:55 hrs. del 14 de setiembre de 2016, todas de la Sala Segunda).

Por último, con respecto a la segunda interrogante diremos que, con base en la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), según los cuales, la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes (Dictamen C-113-2020 de 31 de marzo de 2020), en lo que concierne a las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, esta Procuraduría General ha reconocido que nada obsta para que sean aplicadas de manera supletoria en el ámbito municipal, máxime cuando normas de alcance especial puedan contener lagunas que ameriten integración normativa (Dictámenes C-006-2007 de 15 de enero de 2007, C-200-2017 de 11 de setiembre de 2017 y C-223-2017 de 04 de octubre de 2017); máxime que en el primer aspecto consultado ya hemos reafirmado que dicho aspecto no ha sido objeto de modificación o cambio operado en esa normativa reglamentaria (Dictamen PGR-C-157-2023, op. cit.).

No está de más reiterar entonces que, en el ejercicio de la labor consultiva, la Procuraduría General se convierte en un intérprete jurídico calificado que impone al sector público su peculiar lectura del Ordenamiento Jurídico (Dictámenes C-257-2006 de 19 de junio de 2006, C-123-2019 de 8 de mayo de 2019 y C-218-2020 de 10 de junio de 2020). De modo que todos aquellos criterios unívocos y reiterados de este órgano Superior consultivo sobre los temas de interés de esta consulta, constituyen jurisprudencia administrativa vinculante, y como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y por tanto, de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública[1] para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho (Dictámenes C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-154-2014 de 19 de mayo de 2014, C-184-2014 de 03 de marzo de 2014 y C-114-2020 de 31 de marzo de 2020).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Si bien, la dedicación exclusiva resulta procedente en aquellos puestos cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico de Bachiller Universitario de una profesión liberal, lo cierto es que el pago del respectivo porcentaje a reconocer por dicho concepto, a quienes tengan contratos vigentes, lo será en razón del grado académico que ostente el funcionario sujeto al compromiso de exclusividad.

Ante los cambios normativos operados al régimen de la dedicación exclusiva, introducidos tanto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Nos. 9635, como normativa anterior a aquella -Decreto Ejecutivo No. 41161 y resolución DG-082-2018-, no es posible para este órgano asesor prever cada una de las situaciones concretas que podrían originar cambios en la remuneración por concepto de dedicación exclusiva, pues los porcentajes por aplicar dependen de cada funcionario y su situación o circunstancia particular. Por lo que le compete exclusivamente a la Administración activa determinarlo, atendiendo las características de cada caso concreto.

Tampoco nos compete la determinación concreta de la procedencia o no de posibles diferencias salariales retroactivas por no haber compensado económicamente la dedicación exclusiva de acuerdo con el grado académico que correspondía. Labor también de resorte exclusivo de las autoridades competentes de la Administración activa y para la cual puede considerarse la norma no escrita, derivada de la jurisprudencia judicial, según la cual es procedente la retroacción de ese reconocimiento (Resoluciones Nos. 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, 2014-000861 de ls 09:40 hrs. del 3 de setiembre de 2014 y 2016-00974 de las 09:55 hrs. del 14 de setiembre de 2016, todas de la Sala Segunda).

En caso de que se constate que normas especiales contengan lagunas que ameriten una integración normativa, es posible acudir en el ámbito municipal a las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, pues ambos cuerpos normativos forman parte del ordenamiento jurídico administrativo.

Con lo hasta aquí expuesto, la propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd